RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
zaaknummer: 6648163 MV EXPL 18-22
Kort geding vonnis van 12 april 2018
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [eiseres] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. I. Renet (Stichting Achmea Rechtsbijstand),
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. T. Hendriks,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 2] ,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. T. Hendriks,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 3] ,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. P. Weijmans.
gezamenlijk verder te noemen [gedaagde sub 1] c.s.
2 De feiten
2.1.
[eiseres] verricht sinds 1 juni 2010 schoonmaakwerkzaamheden op het object [naam locatie] aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Dit betreft een bedrijfsverzamelgebouw. [gedaagde sub 1] is de opdrachtnemer van [naam locatie] .
2.2.
De arbeidsomvang bedraagt thans 26,75 uur per week. Gedurende 23,25 uur per week maakte [eiseres] de algemene ruimtes van het bedrijfsverzamelgebouw schoon. Gedurende 3,5 uur maakt zij binnen de verschillende units van het bedrijfverzamelgebouw schoon. Laatstgenoemde uren staan buiten het onderhavige geschil.
2.3.
Vanaf 1 juni 2010 was [eiseres] werkzaam voor [bedrijfsnaam 1] B.V., daarna vanaf 17 juni 2013 voor [bedrijfsnaam 2] B.V.. Vanaf 1 mei 2014 is [eiseres] voor de 3,5 uur met betrekking tot de verschillende units in [naam locatie] in dienst van [gedaagde sub 1] .
2.4.
Bij brief van 18 april 2014 schrijft [naam uitzendorganisatie] , een uitzendorganisatie, onder andere het volgende aan [eiseres] : “Namens [gedaagde sub 1] BV willen wij u een arbeidsovereenkomst aanbieden voor onbepaalde tijd met ingang van 1 mei 2014. Voor wat betreft de inhoud van de van toepassing zijnde cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, verwijzen wij u graag naar www.ras.nl. Op deze website is de gehele cao te downloaden evenals informatie te vinden over de (eventueel) van toepassing zijnde pensioenregeling.”
2.5.
Bij voornoemde brief is een arbeidsovereenkomst fase C onbepaalde tijd gevoegd. Op grond van deze arbeidsovereenkomst treedt [eiseres] per 1 mei 2014 voor onbepaalde tijd in dienst bij [naam uitzendorganisatie] . [naam uitzendorganisatie] stelt [eiseres] exclusief ter beschikking van [gedaagde sub 1] .
2.6.
In artikel 1 lid 4 van de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (verder te noemen de CAO) is payroll gedefinieerd als de payrollkracht die via een payrollbedrijf bij het schoonmaak- of glazenwassersbedrijf werkt, evenals de buitenlandse payrollkracht die via een buitenlands payrollbedrijf in de branche werkt.
2.7.
In artikel 38 van de CAO is bepaald dat de werkgever die bij een contractwisseling een object verwerft aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn in beginsel een arbeidsovereenkomst zal aanbieden.
2.8.
Bij brief van 8 december 2016 schrijft [naam uitzendorganisatie] het volgende aan [eiseres] : “Sinds begin maart 2016 is [naam uitzendorganisatie] onderdeel van [gedaagde sub 2] . In de afgelopen maanden hebben wij op intensieve wijze met [gedaagde sub 2] samengewerkt. (…) Met ingang van 12 december a.s. maken wij volledig onderdeel uit van [gedaagde sub 2] en wordt de naam van [naam uitzendorganisatie] gewijzigd in [gedaagde sub 2] . (…) De overgang naar [gedaagde sub 2] brengt in de praktijk beperkte veranderingen met zich mee: jouw contactpersonen blijven dezelfde, de arbeidsovereenkomsten worden gerespecteerd en de opgebouwde rechten en reserveringen worden volledig overgenomen door [gedaagde sub 2] . Kortgezegd: de huidige situatie gaat over naar [gedaagde sub 2] .”
2.9.
De schoonmaak van de algemene ruimtes (23,25 uur) van het onder 2.1 genoemde object is door [naam locatie] per 1 januari 2018 gegund aan [gedaagde sub 3] .
2.10.
Bij brief van 19 december 2017 schrijft [gedaagde sub 2] onder andere het volgende aan [eiseres] : “Middels deze brief bevestigen wij dat de uren van object [gedaagde sub 3] door een contractwisseling met ingang van 01-01-2018 komen te vervallen.”
2.11.
Vanaf 1 januari 2018 wordt [eiseres] niet meer toegelaten tot het schoonmaken van de algemene ruimtes. Haar loon wordt evenmin betaald.
2.12.
[eiseres] is de enige medewerker die via (de rechtsvoorganger van) [gedaagde sub 2] bij [gedaagde sub 1] is gedetacheerd.
3 Het geschil
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
-
primair [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van het haar toekomende loon vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, meer in het bijzonder een bedrag van € 1.076,94 bruto per vier weken, te vermeerderen met het wettelijke vakantiegeld, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, als ook [eiseres] toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden;
-
subsidiair [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het haar toekomende loon vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, als ook [eiseres] toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden;
-
[gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis.
3.1.
[eiseres] stelt daartoe dat geen rechtsgeldig einde is gekomen aan haar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Geen van de gedaagde partijen betaalt echter thans loon voor de overeengekomen 23,25 uur per week en zij laten haar ook geen werkzaamheden verrichten. [eiseres] heeft zich bij [gedaagde sub 1] c.s. bereid en beschikbaar verklaard tot het verrichten van arbeid. [gedaagde sub 1] is aansprakelijk voor de loonbetaling als werkgever/opdrachtgever als geen sprake is van overgang van onderneming en als [gedaagde sub 3] niet gehouden is om [eiseres] op grond van artikel 38 van de CAO een aanbod voor een arbeidsovereenkomst te doen. [gedaagde sub 1] is de enige die (feitelijk) gezag over [eiseres] heeft uitgeoefend, haar roosters heeft opgesteld en haar functioneren heeft beoordeeld. Alle correspondentie werd ook vanuit [gedaagde sub 1] gevoerd. [eiseres] heeft nimmer een arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 2] gesloten en zij is niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig akkoord gegaan met omzetting. [eiseres] is dus geen payroll of uitzendkracht. [gedaagde sub 2] is aansprakelijk voor de loonbetaling als zij de werkgever van [eiseres] blijkt te zijn, er geen sprake is van overgang van onderneming en als [gedaagde sub 3] niet gehouden is om [eiseres] op grond van artikel 38 van de CAO een aanbod voor een arbeidsovereenkomst te doen. Van een opzegging is geen sprake en het aangeboden werk was niet passend. [gedaagde sub 3] is aansprakelijk voor de loonbetaling als er wel sprake is van overgang van onderneming of van een verplichting tot het doen van een geldig aanbod op grond van artikel 38 van de CAO.
3.2.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft verweer gevoerd.
3.3.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen zich primair op het standpunt dat [eiseres] vanaf 1 januari 2018 in dienst is bij [gedaagde sub 3] krachtens overgang van onderneming dan wel krachtens artikel 38 van de CAO. Subsidiair stellen zij dat de arbeidsovereenkomst door [gedaagde sub 2] tegen 1 januari 2018 is opgezegd en dat [eiseres] niet binnen de vervaltermijn een verzoekschrift heeft ingediend. Meer subsidiair heeft [eiseres] geweigerd om passende arbeid te verrichten, zodat zij geen aanspraak kan maken op loon. [eiseres] werd door (de rechtsvoorganger van) [gedaagde sub 2] als werkgever permanent gedetacheerd bij [gedaagde sub 1] . Zij is akkoord gegaan met haar overgang van [naam uitzendorganisatie] naar [gedaagde sub 2] . Bij de overname door [gedaagde sub 2] van [naam uitzendorganisatie] was sprake van een overgang van onderneming. [eiseres] kon vervolgens als permanent gedetacheerde werknemer rechten en bescherming ontlenen aan artikel 38 van de CAO. Permanent gedetacheerde werknemers dienen als gewone werknemers te worden behandeld. [eiseres] dient dan ook een aanbod van [gedaagde sub 3] te krijgen. Middels de onder 2.9 genoemde brief is de arbeidsovereenkomst door [gedaagde sub 2] opgezegd. [eiseres] heeft passende arbeid bij [gedaagde sub 2] geweigerd.
3.4.
[gedaagde sub 3] betwist dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben haar immers passend werk aangeboden, welk werk door [eiseres] is afgewezen. [gedaagde sub 2] is de werkgever van [eiseres] . [gedaagde sub 3] heeft alleen de opdracht overgenomen. Nu er verder niets is overgegaan, is geen sprake van overgang van onderneming. Artikel 38 van de CAO is niet van toepassing. Deze bepaling geldt alleen voor werknemers in de zin van de CAO en niet voor een uitzendkracht/payrollkracht zoals [eiseres] . De CAO partijen in de schoonmaakbranche kunnen payrollbedrijven en uitzendbureaus niet binden. [eiseres] kan in ieder geval niet terugkeren op het onder 2.1 genoemde object.
4 De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening. Zij ontvangt immers thans geen loon over 23,25 uur per week. Het kan zo zijn dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] haar werk hebben aangeboden, maar dit betrof, los van de vraag naar de passendheid van het aangeboden werk, beperking van het aantal uren (tot ongeveer 10 uur per week), waardoor een loonverlies zou blijven bestaan. Daar komt nog bij dat [eiseres] het werk, ook als het passen is, niet hoeft te accepteren als zij recht heeft op de bedongen arbeid.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van de voorlopige voorziening zoals deze door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiseres] arbeidsrechtelijke aanspraken heeft jegens [gedaagde sub 1] c.s.
4.3.
Vastgesteld moet worden wie voorshands als werkgever van [eiseres] heeft te gelden.
4.4.
Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet sprake zijn van arbeid, loon en een gezagsverhouding. [eiseres] is op 1 mei 2014 op grond van de arbeidsovereenkomst fase c onbepaalde tijd voor de schoonmaak van de algemene ruimtes, in dienst getreden bij [naam uitzendorganisatie] . Op grond van deze overeenkomst voerde [eiseres] werkzaamheden uit en betaalde [naam uitzendorganisatie] loon aan [eiseres] . Doel van deze overeenkomst was detachering van [eiseres] bij [gedaagde sub 1] . [naam uitzendorganisatie] heeft het werkgeversgezag daardoor uitbesteed aan [gedaagde sub 1] . Hiermee is in overeenstemming dat werkinhoudelijke zaken door [gedaagde sub 1] werden afgehandeld. Uitbesteding van het werkgeversgezag staat niet in de weg aan een arbeidsovereenkomst met [naam uitzendorganisatie] . [eiseres] heeft derhalve nimmer een arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] gehad. De vorderingen jegens [gedaagde sub 1] worden dan ook afgewezen.
4.5.
[naam uitzendorganisatie] maakt sinds 12 december 2016 volledig onderdeel uit van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] heeft [naam uitzendorganisatie] overgenomen, waardoor [gedaagde sub 2] op 12 december 2016 door overgang van onderneming van rechtswege werkgever is geworden van [eiseres] .
4.6.
Niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde sub 2] het dienstverband met [eiseres] middels de onder 2.9 genoemde brief heeft opgezegd. De enkele mededeling dat de uren van het object komen te vervallen is hiertoe onvoldoende. Daaruit vloeit namelijk, zonder nadere toelichting (die niet is gegeven) niet logischerwijs voort dat ook de arbeidsovereenkomst eindigt.
4.7.
De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of er sprake is van overgang van onderneming van [gedaagde sub 1] op [gedaagde sub 3] , of van een contractsoverneming in de zin van artikel 38 CAO, waar [eiseres] - die dus in dienst was van [gedaagde sub 2] - rechten aan kan ontlenen nu [gedaagde sub 3] de schoonmaakwerkzaamheden per 1 januari 2018 van [gedaagde sub 1] heeft overgenomen, dan wel of [eiseres] in dienst is gebleven van [gedaagde sub 2] .
4.8.
Van overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid (zijnde een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit) die haar eenheid behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing. Beslissend is verder of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Er moet sprake zijn van een overgang van een georganiseerd economisch verband.
4.9.
Anders dan uit de formulering van artikel 7:663 BW, gelezen in samenhang met artikel 7:662 BW zou kunnen worden afgeleid, is voor een overgang van onderneming niet vereist dat de verkrijger ( [gedaagde sub 3] ) en vervreemder ( [gedaagde sub 1] ) een daartoe strekkende overeenkomst gesloten hebben. Het volstaat dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen. Daarvan is hier sprake. Het project [naam locatie] is op basis van een contract tussen [naam locatie] en [gedaagde sub 3] aan [gedaagde sub 3] gegund. Voorts is het contract tussen [gedaagde sub 1] en [naam locatie] geëindigd op 1 januari 2018.
4.10.
Van een economische eenheid is sprake als deze eenheid voldoende gestructureerd en autonoom is. Het behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In de schoonmaakbranche, waar het in onderhavige procedure om gaat, zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (Hof van Justitie van de EG/EU, 10-12-1998, C-127/96, C-229/96, C-94/97, JAR 1999, 16). De behoud van identiteit van een dergelijke eenheid kan daardoor niet afhangen van overdracht van dergelijke activa. Voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor overgang van een economische eenheid is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de overgang kenmerken.
4.11.
In de schoonmaakbranche, waar een eenheid werknemers zonder specifieke materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, is met name van belang of de overnemende onderneming de activiteiten van de overgenomen onderneming voortzet en of daarbij gebruik wordt gemaakt van een qua aard en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel dat haar voorganger speciaal voor die activiteiten had ingezet. De kantonrechter is van oordeel dat in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW. Het begrip ‘onderneming’ dient immers zeer ruim uitgelegd te worden. Van overgang van onderneming kan blijkens vaste jurisprudentie ook sprake zijn in een geval waarin niet een gehele onderneming maar slechts een gedeelte, althans een gedeelte van de ondernemingsactiviteiten wordt overgedragen.
4.12.
Hier geldt dat vast staat dat [gedaagde sub 3] de uren en werkzaamheden van [gedaagde sub 1] aan de [adres] te [vestigingsplaats] per 1 januari 2018 volledig heeft overgenomen. [eiseres] is gedurende lange tijd als enige werkzaam op dit object. Nu de activiteiten van [gedaagde sub 1] ten aanzien van dit project worden voortgezet door [gedaagde sub 3] , hoort de werknemer die de werkzaamheden uitvoert, zijnde [eiseres] daarbij. Daar doet niet aan af dat [eiseres] middels een payroll constructie door [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 2] tewerk is gesteld. Uit het Albron arrest (HR 5 april 2013, JAR 2013/125) volgt dat, hoewel het hier ging om intra-concerndetachering, permanent gedetacheerde medewerkers bij overgang van onderneming mee overgaan, ook al zijn zij formeel niet in dienst bij het over te dragen onderdeel. Die omstandigheid is in de overwegingen van het EU Hof (HvJ EU, 21-10-2010, JAR 2010/298), en later dus ook de Hoge Raad, geen zelfstandig vereiste voor het van toepassing zijn van de richtlijn bij overgang van onderneming van de materiele werkgever op de daarbij permanent ter beschikking gestelde werknemers. Bij payroll is sprake van een arbeidsovereenkomst met een permanent karakter met de inlener. Zo ook bij [eiseres] . Nu in het Albron arrest afstand is gedaan van de leer dat de werknemer een arbeidsovereenkomst dient te hebben met de vervreemder van de overgaande onderneming dient dit naar het oordeel van de kantonrechter ook te gelden voor de payroll- constructie als bovenomschreven. De ingeleende werknemer [eiseres] gaat bij overgang van onderneming mee over en geniet dezelfde bescherming als de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van een overdragende werkgever.
4.13.
Gezien het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter voorshands sprake van overgang van onderneming van [gedaagde sub 1] naar [gedaagde sub 3] , in de zin van artikel 7:662 BW, zodat [eiseres] op grond van artikel 7:663 BW per 1 januari 2018 voor de volledige arbeidsomvang van 23,25 uur, waarvoor zij bij [gedaagde sub 2] in dienst was, bij [gedaagde sub 3] in dienst is gekomen.
4.14.
Gelet op het bovenstaande behoeft de eventuele toepasselijkheid van artikel 38 van de CAO geen bespreking meer.
4.15.
[eiseres] vordert tewerkstelling op het onder 2.1 genoemde project. De kantonrechter wijst deze vordering af. Uit het niet weersproken verslag van 23 februari 2018 van [C] blijkt immers dat de opdrachtgever van de schoonmaakwerkzaamheden niet tevreden is over de uitgevoerde werkzaamheden. Zij wenst daarom geen gebruik meer te maken van de diensten van [eiseres] . Het is voor [gedaagde sub 3] derhalve niet mogelijk [eiseres] te werk te stellen bij het onder 2.1 genoemde object. [gedaagde sub 3] zal [eiseres] daarom tewerk dienen te stellen in een andere passende functie. Dat moeten partijen verder onderling regelen.
4.16.
[eiseres] heeft vanaf 1 januari 2018 recht op betaling door [gedaagde sub 3] van het gevorderde loon, waarvan de hoogte niet is weersproken.
4.17.
[gedaagde sub 3] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat geen recht bestaat op loon omdat [eiseres] passende arbeid heeft geweigerd. Een aanbod van 10 uur werk, nog los van de werktijden, bij een dienstverband van 23,25 uur per week, is niet passend te achten.
4.18.
De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%.
4.19.
Het gevorderde vakantiegeld en de rente zijn als onweersproken toewijsbaar.
4.20.
[gedaagde sub 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. De overige proceskosten zullen tussen [gedaagde sub 1] / [gedaagde sub 2] en [eiseres] worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 98,01
- griffierecht € 226,00
- salaris gemachtigde € 600,00
totaal € 924,01
De gevorderde rente wordt als onderstaand toegewezen.
5 De beslissing
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling aan [eiseres] van haar salaris van € 1.076,94 bruto per 4 weken te vermeerderen met het wettelijke vakantiegeld, vanaf 1 januari 2018 tot het moment dat tussen partijen rechtsgeldig een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling aan [eiseres] van de tot 10% beperkte wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris vanaf de verschuldigdheid tot de voldoening;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente over de onder 5.1 en 5.2 toegewezen bedragen vanaf de verschuldigdheid tot de voldoening;
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 3] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 924,01, waaronder € 600,00 voor salaris van de gemachtigde, waarvan het totaalbedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 3] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,00 aan salaris gemachtigde,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
5.6.
compenseert de proceskosten tussen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [eiseres] in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
