Uitspraken

Alvorens op de inhoudelijke aspecten van het geschil kan worden ingegaan, heeft de kantonrechter te beslissen op de beide formele verweren die DB Cargo tegen het verzoek van de ondernemingsraad heeft ingebracht. Deze verweren leiden niet tot de conclusie dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Overwogen wordt als volgt.

Het verzoek van de ondernemingsraad is gebaseerd op artikel 36 lid 2 WOR. Dit is de algemene geschillenregeling die de wetgever heeft voorzien naast onder meer - waar het adviesplichtige besluiten betreft - het beroep bij de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam ingevolge artikel 26 WOR en - waar het gaat om instemmingsplichtige besluiten - de rechtsgang bij de kantonrechter ingevolge artikel 27 WOR. Met haar niet-ontvankelijkheidsverweer stelt DB Cargo, nu de ondernemingsraad in dit geding adviesrecht claimt, de samenloop tussen enerzijds het beroep ingevolge artikel 26 WOR en anderzijds de nalevingsprocedure van artikel 36 WOR aan de orde en betoogt zij dat wanneer - zoals hier - de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad in het geding is het op artikel 36 lid 2 WOR gebaseerde nalevingsverzoek - net als het OK-beroep ingevolge artikel 26 lid 2 WOR - bij de kantonrechter moet worden ingediend binnen een maand nadat de ondernemingsraad van het bestreden besluit in kennis is gesteld. Omdat dit niet is gebeurd, meent DB Cargo dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet-ontvankelijk is.

De kantonrechter volgt DB Cargo in dit standpunt niet. In het derde lid van artikel 36 WOR is voor geschillen over het adviesrecht de samenloop tussen het OK-beroep en de nalevingsprocedure aldus geregeld dat een verzoek aan de kantonrechter, strekkende tot naleving van artikel 25 WOR, ten aanzien van een besluit als in dat artikel bedoeld niet-ontvankelijk is, indien blijkt dat de ondernemingsraad voor of na de indiening van het verzoekschrift tegen dat besluit beroep heeft ingesteld bij de Ondernemingskamer. Nu de ondernemingsraad geen OK-beroep heeft ingesteld, is hij dus ontvankelijk in zijn verzoek. Dit wordt niet anders nu, naar ter zitting bleek, de raad zich pas na het verstrijken van de maandtermijn van artikel 26 lid 2 WOR tot zijn gemachtigde heeft gewend. Kennelijk heeft de raad zich toen pas gerealiseerd dat zij zich ook tot de Ondernemingskamer had kunnen wenden in het geval hij (volgens de raad: ten onrechte) niet om advies is gevraagd.

Anders dan DB Cargo meent, volgt uit artikel 36 lid 3 WOR niet dat de weg van de nalevingsprocedure voor de ondernemingsraad is afgesneden als niet tijdig OK-beroep is ingesteld. Juist als - om welke reden ook - een dergelijk beroep niet (of nog niet) is ingesteld, staat voor de ondernemingsraad de weg van artikel 36 lid 2 WOR open. Dat de ondernemingsraad in zijn verzoek wordt ontvangen, betekent evenwel - uiteraard - niet dat zich na verloop van tijd niet de situatie kan voordoen dat een besluit inmiddels is uitgevoerd en de gevolgen daarvan niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Dat is evenwel geen ontvankelijkheidsissue, maar speelt - alleen - een rol bij de beantwoording van de vraag welke verplichting de kantonrechter in de nalevingsprocedure (afgezien van een verklaring voor recht) nog kan opleggen, indien wordt geoordeeld dat inderdaad ten onrechte geen advies is gevraagd.

DB Cargo heeft verder aangevoerd dat de ondernemingsraad bij zijn verzoek geen (proces)belang meer heeft, omdat de overeenkomst met Rail Force One inmiddels per 27 maart 2019 (enkele dagen na indiening van het verzoekschrift) is geëindigd. Dit verweer faalt, waar de ondernemingsraad mede heeft verzocht om een verklaring voor recht dat het bestreden besluit voor advies aan de raad had moeten worden voorgelegd. Bij een dergelijke verklaring voor recht heeft de ondernemingsraad belang, omdat een rechterlijke uitspraak voor een toekomstige vergelijkbare situatie tussen partijen de door de ondernemingsraad verlangde duidelijkheid kan scheppen. Aangenomen moet worden dat daarbij de onderlinge communicatie tussen ondernemer en ondernemingsraad, en daarmee de medezeggenschap in de onderneming, gediend kan zijn. Voor het - daarenboven - stellen van de eis dat een verzochte verklaring voor recht moet zien op een concrete of reële toekomstige situatie, zoals DB Cargo betoogt, is in een medezeggenschapsrechtelijke verhouding, zoals die tussen partijen bestaat, geen plaats.

De kantonrechter komt toe aan de beantwoording van de vraag of het bestreden besluit aan de ondernemingsraad ter advisering had moeten worden voorgelegd. Allereerst zal worden beoordeeld of het bestreden besluit adviesplichtig was op grond van artikel 25 WOR. De raad beroept zich op het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder b, d en e van dit artikel.

De ondernemingsraad meent dat het besluit moet worden aangemerkt als een besluit tot het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere onderneming in de zin van artikel 25 lid 1, aanhef en onder b WOR. De kantonrechter verwerpt dit standpunt. Van een gezamenlijke activiteit van DB Cargo en Rail Force One op het traject Amersfoort- [vestigingsplaats] is geen sprake geweest. DB Cargo heeft ‘tractie’ ingekocht bij Rail Force One. Tussen beide ondernemingen heeft een opdrachtgever/opdrachtnemer-relatie, geen samenwerkingsrelatie, bestaan. Ook aan het duurzaamheidsvereiste is niet voldaan, omdat de overeenkomst slechts voor de duur van ongeveer zeven maanden en met het oog op piekdrukte elders is aangegaan en daarna een terugkeer naar de oude - normale - situatie intreedt, waarin het werk op de ‘last mile’ weer door het eigen personeel en met eigen materieel van DB Cargo wordt uitgevoerd. Dat verlenging van de overeenkomst met Rail Force One mogelijk was, doet hieraan niet af, omdat een eventuele toekomstige verlenging, die zodanig is dat een duurzame situatie in het leven wordt geroepen - gesteld al dat van een samenwerking in de zin van artikel 25 lid 1 onder b WOR sprake was -, alsdan aan de ondernemingsraad ter advisering had moeten worden voorgelegd. Van een verlenging is het niet gekomen.

Anders dan de ondernemingsraad meent, had het bestreden besluit geen betrekking op een wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming als bedoeld in artikel 25 lid 1, aanhef en onder e WOR. Tot een reorganisatie of wijziging in de bevoegdheidsverdeling was door de inkoop van ‘tractie’ bij Rail Force One geen sprake.

Ook van een - in objectieve zin - belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming in de zin van artikel 25 lid 1, aanhef en onder d WOR was geen sprake. DB Cargo heeft erop gewezen dat de ‘last mile’, gerekend naar de lengte in kilometers, slechts een uiterst klein onderdeel uitmaakt van het spoor waarover DB Cargo vervoer verzorgt en dat met de bediening van [bedrijf] slechts een fractie van haar omzet is gemoeid. Voor het betrokken personeel, het ging om twee van de ruim 750 werknemers, geldt hetzelfde. De gevolgen voor hun rechtspositie waren ook nog eens minimaal.

Wat betreft het ‘belangrijkheid’-vereiste van artikel 25 lid 1, onder d, e en (impliciet) b van het eerste lid van artikel 25 WOR (en ook meer in het algemeen) heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat het in de onderneming praktijk is om ook voorgenomen besluiten die objectief gezien niet belangrijk zijn ter advisering aan de ondernemingsraad voor te leggen. Door de overlegging van zijn producties 6 tot en met 17 heeft de raad getracht aan te tonen dat van een dergelijke bestendige praktijk sprake was.

Productie 6 ziet op een adviesaanvraag over het aanbieden van veiligheidswerkzaamheden in het werktreinproces met ingang van 1 januari 2003. Producties 7 en 8 betreffen de bediening van Corus Tubes Arnhem en de ‘outsourcing’ van werk aan de Bocholter Eisenbahngesellschaft. Als derde voorbeeld (productie 9) is overlegd de adviesaanvraag over de reorganisatie van standplaats Roosendaal en het voornemen om een andere onderneming in te schakelen bij het verlenen van assistentie bij incidentele, kleine remproefwerkzaamheden. Productie 10 betreft een adviesaanvraag over de inschakeling van Desenco bij de huur van een pand in Utrecht. Het gaat om de inschakeling van een externe deskundige. Als productie 11 is een adviesaanvraag overlegd betreffende de meer structurele inzet van uitzendkrachten. Productie 12 ziet op de inschakeling van Ortec-Consultant als externe deskundige bij de ondersteuning van het ‘Harmony’-systeem. Als zevende voorbeeld (productie 13) wijst de ondernemingsraad op de inschakeling van Sogeti-Consultant als externe deskundige bij de ondersteuning van IT-processen. Producties 14 en 15 betreffen een adviesaanvraag over de inschakeling van de consultancytak van DuPont inzake ‘borging veiligheidsbesef’. Als productie 16 is overlegd een adviesaanvraag over de externe ondersteuning in het ‘Masterplan IT Workshops voor Roll Out Package 2’. Ten slotte, als productie 17, is overlegd de adviesaanvraag van 8 december 2015 inzake de inhuur van Strukton voor de ‘last mile’.

Beoordeeld dient te worden of de ondernemingsraad aan deze tien voorbeelden, in 12 jaar tijd, redelijkerwijs de verwachting mocht ontlenen dat ook over de voorgenomen overeenkomst met Rail Force One in 2018, ook al was die in objectieve zin niet belangrijk, advies zou worden gevraagd. Het komt hierbij aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Daarbij kan, gelet op de positie van de ondernemingsraad ten opzichte van zijn ondernemer, niet volledig worden aangehaakt bij de gezichtspunten die de Hoge Raad in de zaak PontMeyer (HR 22 juni 2018, JAR 2018/183, m.n. Quist) heeft geformuleerd. De Hoge Raad kende in die zaak, bij de beoordeling van de vraag of een werknemer rechten heeft verworven, in algemene zin betekenis toe aan gezichtspunten als: (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn voor de uitleg van een gedragslijn tussen ondernemingsraad en ondernemer de aard en omvang van de kring van werknemers en de aard van de voor- en nadelen minder belangrijk. De punten (ii), de onderlinge verhouding van partijen, en (iii), de duur van de gevolgde gedragslijn, spelen daarentegen wel een rol. Doorslaggevend is evenwel het gezichtspunt (i), de inhoud van de gedragslijn. De kantonrechter stelt vast dat lang niet alle voorbeelden (van eerdere adviesaanvragen - in objectief gezien - niet belangrijke kwesties) die de ondernemingsraad aandraagt identiek zijn aan of vergelijkbaar zijn met de bediening van [bedrijf] over de ‘last mile’. Waar het bijvoorbeeld gaat om zaken die betrekking hebben op de inschakeling van externe deskundigen (alsmede de aangelegenheden waarover die deskundige moeten adviseren) gaat de vergelijking met de kwestie die in dit geding aan de orde is mank. Dit geldt tevens voor de meeste andere voorbeelden die de ondernemingsraad noemt.

De meest in de buurt liggende voorbeelden betreffen de bediening van Corus Tubes Arnhem (het tweede voorbeeld van de ondernemingsraad) en de inhuur in 2015 van Strukton voor de bediening van [bedrijf] te [vestigingsplaats] vanuit Amersfoort (het tiende voorbeeld). Het verschil tussen het tweede voorbeeld en de onderhavige zaak is dat het daar ging om een contract met een looptijd van drie jaar. Bovendien speelde deze zaak 14 jaar geleden en er moet dan ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het de ondernemer vrij staat om een beleid, waarin de ondernemingsraad wordt gevraagd te adviseren over kwesties waarin dat volgens de wet niet nodig is, mag worden gewijzigd, tenzij dat in strijd is met opgewekte verwachtingen, bestendige praktijk of toezeggingen en de ondernemingsraad daartegen tijdig in het geweer komt.

De ondernemingsraad heeft betoogd dat het besluit om de bediening van [bedrijf] te [vestigingsplaats] aan Rail Force One uit te besteden adviesplichtig is, omdat (de rechtsvoorganger van) DB Cargo eerder (eind 2015) advies heeft gevraagd over het voorgenomen besluit om voor de bediening van [bedrijf] te [vestigingsplaats] Strukton in te schakelen (productie 17). Dit is het tiende voorbeeld van de raad. Terecht heeft DB Cargo gewezen op de verschillen met de onderhavige kwestie. Deze verschillen zijn zodanig dat het besluit in 2015 zodanig anders is dan het besluit in 2018 om het vervoer op dat traject aan Rail Force One uit te besteden dat de ondernemingsraad uit de eerdere adviesaanvraag redelijkerwijs niet heeft mogen opmaken dat ook in 2018 advies had moeten worden gevraagd. Deze besluiten verschillen onder meer hierin dat het bij de inschakeling van Strukton ging om de inzet van personeel van een andere onderneming, die (de rechtsvoorganger van) DB Cargo destijds denkelijk in verband heeft gebracht met het bepaalde in artikel 25 lid 1, aanhef en onder g WOR (het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten), terwijl het bij de overeenkomst met Rail Force One ging om de uitbesteding van werkzaamheden die de andere onderneming met eigen personeel en materieel als ‘traction provider’ ging verzorgen. Verder wijst ook de stelling van de ondernemingsraad, dat het bij de uitbesteding aan Rail Force One dreigt te gaan om een ‘nieuwe ontwikkeling’ en een ‘principiële verandering’ in de koers van de ondernemer (verzoekschrift, onder 19.), er niet op dat de inschakeling van Strukton zodanig kan worden gelijkgesteld aan de uitbesteding aan Rail Force One dat uit het feit dat over eerstbedoeld besluit advies is gevraagd moet volgen dat ook laatstbedoeld besluit als adviesplichtig moet worden aangemerkt.

Resteert de vraag of DB Cargo aan de ondernemingsraad, zoals hij stelt, bovenwettelijke adviesbevoegdheid heeft verleend. Van een overeengekomen uitbreiding van de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Artikel 32 lid 2 WOR bepaalt dat een dergelijke uitbreiding kan geschieden bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. Ook indien met de ondernemingsraad wordt aangenomen dat aan het gestelde schriftelijkheidsvereiste in de onderlinge verhouding van partijen al snel geacht moet worden te zijn voldaan, blijft staan dat sprake moet zijn van een (ondernemings)overeenkomst met een bepaalbare inhoud. De ratio van een ondernemingsovereenkomst is immers dat mogelijke geschillen over de vraag of aan de ondernemingsraad (advies- of instemmings-)rechten toekomen worden voorkómen. Ook mondeling is een dergelijke afspraak tussen partijen niet tot stand gekomen. Waar de ondernemingsraad zich op het standpunt stelt dat een overeenkomst moet worden afgeleid uit de praktijk die in de loop der jaren zou zijn gegroeid, volgt de kantonrechter hem hierin niet. Zoals hierboven in het kader van de toepassing van artikel 25 WOR al is overwogen, kan uit de door de ondernemingsraad in het geding gebrachte adviesaanvragen uit de jaren 2002-2015, niet worden afgeleid welke extra (advies)bevoegdheden DB Cargo aan de ondernemingsraad zou hebben willen toekennen. Het gaat in de overgelegde producties om - wat de aard en de gevolgen van de ter advisering voorgelegde voorgenomen besluiten betreft - sterk uiteenlopende onderwerpen als de huur van een kantoorpand, een wijziging van de organisatie van bepaalde werkzaamheden, de inzet van uitzendkrachten, en adviesopdrachten aan externe deskundigen over onder meer het verrichten van een onderzoek naar het veiligheidsbesef in de onderneming en over de ondersteuning van IT-processen in de organisatie. Hieruit mag niet worden geconcludeerd dat partijen zijn overeengekomen dat elk voorgenomen besluit van DB Cargo, om het even waarop het ziet en welk belang het voor de onderneming heeft, tussen partijen als adviesplichtig heeft te gelden. Dat kan redelijkerwijs niet de bedoeling van DB Cargo zijn geweest en daarop wijst ook niet de relatief beperkte frequentie (van 10 keer in 12 jaar) van de door de ondernemingsraad aangedragen voorbeelden.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van de ondernemingsraad wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling is, gezien het bepaalde in artikel 22a WOR, geen plaats.