Uitspraken

Partijen zijn het er blijkbaar over eens dat door in de (opvolgende) arbeidsovereen- komsten met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een expliciete rechtskeuze te maken voor toepassing van Nederlands recht, de overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht. Op de vorderingen van [eiser] zal daarom Nederlands recht worden toegepast.

[gedaagde sub 1] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de aard van de activiteiten reeds volgt dat de cao niet van toepassing is. [gedaagde sub 1] gaat er ten onrechte aan voorbij dat het vervaardigen van metalen voorwerpen, zoals werktuigen, onder de werkingssfeer van de cao valt. Daaraan doet niet af dat het vervaardigen van (metalen) grijpers niet expliciet in artikel 77, eerste lid, onder a, van de cao is genoemd. Het geven van een groot aantal voorbeelden van te vervaardigen metalen voorwerpen laat onverlet dat ook andere machines en werktuigen, waaronder (metalen) grijpers, onder de werking van de cao vallen. Door in het artikel de woorden ‘alles in de ruimste zin van het woord’ op te nemen, hebben de bij deze cao betrokken werkgevers- en werknemersorganisaties beoogd de toepasselijkheid van de cao niet te beperken tot de in de wetsbepaling gegeven voorbeelden. Het in het artikellid opgenomen woord ‘zoals’ duidt er op dat naast de gegeven voorbeelden ook de vervaardiging van andere (metalen) voorwerpen onder de werkingssfeer van de cao valt. Een andere uitleg, zoals door [gedaagde sub 1] bepleit, zou het bepaalde in artikel 77 zinledig maken. Het is voor de bij deze cao betrokken organisaties immers ondoenlijk om alle te vervaardigen metalen voorwerpen in een bepaling op te nemen. Dat [gedaagde sub 1] naast het vervaardigen van metalen grijpers ook actief is in de handel van grijpers, leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat dat [eiser] in de functie van metaalbewerker, zoals ter comparitie is gebleken, naast een groot aantal andere metaalbewerkers zich bezig houdt met het bewerken (in het geval van [eiser] het draaien) van metalen voorwerpen.

Evenmin kan [gedaagde sub 1] met succes een beroep doen op de SBI-codes waaronder zij bij het handelsregister van de kamer van koophandel is ingeschreven en waarvan is vastgesteld dat deze codes in het Cao overzicht, zoals gepubliceerd op de website van het Ministerie van Sociale Zaken, geen aangemelde bedrijfstakcao opleveren. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de kamer van koophandel in het handelsregister de codes op grond van de door de onderneming zelf opgegeven gegevens registreert, zonder deze gegevens aan een nader onderzoek op juistheid te onderwerpen. Een andere, meer specifieke, omschrijving van de huidige activiteiten, waaronder het vervaardigen van grijpers voor de overslag, kan wellicht een andere SBI-code opleveren. Bovendien is de betreffende cao bepalend voor de vraag of deze op de bedrijfstak van een onderneming van toepassing is en niet de SBI-codes waaronder een onderneming in het handelsregister staat ingeschreven.

Aan een bedrijfsbezoek door de belastingdienst in 2012 kan [gedaagde sub 1] geen argument ontlenen om aan te tonen dat haar bedrijfsactiviteiten niet onder de werking van de cao vallen. Aan de hand van de als productie 5 bij antwoord overgelegde concept rapportage, zonder dat [gedaagde sub 1] het definitieve rapport met de op 25 februari 2013 besproken punten in het geding heeft gebracht, kan worden vastgesteld dat de belastingdienst alleen een onderzoek heeft ingesteld naar de vraag of [gedaagde sub 1] heeft voldaan aan de verplichting de loonbelasting- verklaringen in haar administratie op te nemen. Dat daarbij tevens een onderzoek is gesteld naar de toepasselijkheid van een cao op de arbeidsovereenkomsten van de bij de onderneming betrokken werknemers, is niet door [gedaagde sub 1] onderbouwd.

Evenmin kan [gedaagde sub 1] worden gevolgd in haar verweer dat het in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid door met een beroep op de toepasselijkheid van cao bepalingen achteraf alle rechten te claimen. [gedaagde sub 1] heeft onvoldoende onderbouwd, wat daar verder ook van zij, dat zij door een nijpend tekort aan vaktechnische personeel op de arbeidsmarkt gedwongen was om aan de wensen van haar Poolse werknemers tegemoet te komen door toe te staan dat zij gedurende langere tijd, overigens onbetaald, met vakantie naar Polen gingen. Voor zover [eiser] bij [gedaagde sub 1] om een andere behandeling zou hebben gevraagd door hem een all-in netto uurloon te betalen, hetgeen [eiser] betwist, dan had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om er bij de berekening daarvan (van bruto naar netto) in ieder geval het cao loon, dat de Nederlandse werknemer voor dezelfde werkzaamheden ontving, te betalen. Of daarvan sprake is geweest, is onder meer onderwerp van dit geschil en zal nog moeten blijken. Aan de door [gedaagde sub 1] als productie 2 overgelegde salarisspecificaties van een tweetal Nederlandse werknemers kan [gedaagde sub 1] in ieder geval geen bewijs ontlenen voor haar stelling dat [eiser] het hem toekomend loon heeft ontvangen. Uit een loonstrook blijkt dat is uitgegaan van het minimumloon in januari 2013 van € 1.469,40, zonder daarbij rekening te houden met een bepaalde functie-indeling. De andere salarisspecificatie heeft betrekking op een stagiair, die uiteraard qua loon niet gelijk gesteld kan worden aan een vakbekwaam medewerker. Van een relevante aanwijzing dat [eiser] vanaf december 2013 een nettoloon heeft ontvangen gelijk aan het geldende cao loon is dan ook niet gebleken. Dat [eiser] , evenals andere Poolse medewerkers (en een enkele Nederlandse werknemer, zoals uit de overgelegde loonstrook blijkt), voor huisvesting een vast bedrag per maand betaalt dat op zijn loon wordt ingehouden, leidt niet tot een ander oordeel. Niet gezegd kan worden dat [eiser] in dat geval in redelijkheid geen recht meer zou hebben op een cao gerelateerd loon, ook niet indien de vergoeding voor huisvesting lager is dan de werkelijk gemaakte kosten. Tussen partijen is immers overeengekomen dat voor huisvesting per maand een vergoeding wordt verrekend op basis van de gemaakte kosten. Aan [eiser] kan niet worden tegenge- worpen dat [gedaagde sub 1] kennelijk met een lagere vergoeding genoegen nam. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid om van toekenning van een cao gerelateerd loon af te zien wordt daarom verworpen.

De derogerende werking van de goede trouw, waarop [gedaagde sub 1] met verwijzing naar een ongepubliceerd arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 mei 2017 zich nog beroept, brengt naar het oordeel van de kantonrechter evenmin mee dat dat het onredelijk en onbillijk zou zijn, hoewel de tekst van de cao strikte naleving gebied, om de loonvordering in te willigen. De door Gerechtshof in zijn arrest besproken casus, waar sprake was van een in financiële moeilijkheden verkerende kinderopvangbranche, waarbij een werkgever samen met het personeel maatregelen had getroffen om een faillissement te voorkomen (door af te zien van de eindejaarsuitkering), is niet vergelijkbaar. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] werkzaam is in een in moeilijkheden verkerende bedrijfstak en om die reden ter afwering van een faillissement verstrekkende maatregelen zal moeten nemen.

Het beroep van [gedaagde sub 1] op het bepaalde in artikel 6:89 BW treft geen doel. [gedaagde sub 1] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat [eiser] niet binnen een bekwame tijd, nadat hij het gebrek ontdekt had of had moeten ontdekken, heeft geklaagd over het niet toepassen van een cao op zijn arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter acht daartoe het volgende relevant. In de eerste plaats is door [gedaagde sub 1] wel gesteld, maar onvoldoende geconcretiseerd dat [eiser] zich telkens heeft verdiept in zijn arbeidsovereenkomst. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat werknemers als [eiser] , afkomstig uit Polen, die in Nederland aan het arbeidsproces deelnemen, in een kwetsbare positie verkeren. Niet alleen vanwege de taal, die zij niet machtig zijn, maar ook omdat deze werknemers in de regel minder goed de weg weten om hun rechten veilig te stellen en geldend te maken tegenover een werkgever. Van [eiser] kan en mag daarom niet worden verwacht dat hij kennis draagt van de toepasselijkheid van een cao op zijn arbeidsovereenkomst. Dit klemt temeer nu in de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] van de toepasselijkheid van een cao in het geheel geen melding wordt gemaakt. Verder staat als onbetwist vast dat de overeenkomst met [gedaagde sub 1] waarbij de arbeidsduur voor bepaalde tijd is verlengd, met uitzondering van het netto uurloon, inhoudelijk niet is gewijzigd. Voor [eiser] was er dan ook geen reden om zich te verdiepen in deze materie door na te gaan of hij wellicht op grond van een cao recht zou hebben op een hoger loon. Reeds hierom is de uitspraak van de kantonrechter te Arnhem van 23 april 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BW4390), waarnaar [gedaagde sub 1] verwijst, niet vergelijkbaar. [eiser] heeft voorts onweersproken gesteld dat hij binnen bekwame termijn, nadat hij van Nederlandse werknemers te horen had gekregen dat zij meer loon ontvingen en nadat hij over zijn rechten informatie had ingewonnen bij een juridisch adviseur, zijn vordering tegenover [gedaagde sub 1] geldend heeft gemaakt.

Anders ook dan [gedaagde sub 1] stelt, heeft zij er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [eiser] akkoord was met het netto uitbetaalde loon. De enkele verhoging van het netto loon in 2014 van € 7,00 naar € 8,00 netto per uur (inclusief 8% vakantiegeld en eventuele andere toeslagen), waarmee [eiser] kennelijk akkoord is gegaan, is onvoldoende om daarop een gerechtvaardigd vertrouwen te baseren. Dat geldt evenzeer voor het schuiven met uren en verlof, waarvan [gedaagde sub 1] zegt dat zij daaraan altijd heeft meegewerkt. Hoewel aan [gedaagde sub 1] kan worden toegegeven dat [eiser] in vergelijking met zijn Nederlandse collega’s wellicht per jaar meer verlofdagen heeft opgenomen (in 2014 46 vakantiedagen), heeft [eiser] onweersproken gesteld dat hij altijd in overleg met de werkgever verlof heeft opgenomen. Bovendien is komen vast te staan dat [eiser] telkens onbetaald verlof heeft opgenomen en zelfs geen vakantieloon, waarop iedere werknemer recht heeft, heeft genoten. Daaraan doet niet af, zoals [gedaagde sub 1] nog heeft betoogd, dat de gemachtigde van [eiser] blijkbaar sinds 2016 met Poolse werknemers van [gedaagde sub 1] in contact staat. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij zich tijdens zijn dienstverband tot een arbeidsdeskundige, zijn huidige gemachtigde, heeft gewend, die zich vervolgens met een loonvordering tot [gedaagde sub 1] heeft gericht.

Anders dan [eiser] stelt is immers niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] is opgericht met als doel de ketenregeling van artikel 7:668a BW te omzeilen. Voor het feit dat [gedaagde sub 2] , evenals overigens [gedaagde sub 1] , geen voor verhaal vatbaar vermogen bij haar (huis)bankiers had staan, heeft [gedaagde sub 2] een plausibele verklaring gegeven. Daaruit blijkt dat [gedaagde sub 2] , die al 5 jaar een zelfstandige onderneming exploiteert en aan het financieel verkeer deelneemt, evenals [gedaagde sub 1] , gebruik maakt van een kredietfaciliteit van de bank om de projecten en de lopende kosten te financieren. Voor zover [eiser] een beroep wil doen op de niet (tijdige) betaling van een loonvordering van een andere werknemer, dan kan hem dat niet baten. Vast staat dat de loonvordering van de ex-werknemer is betaald. Van het bestaan van andere, niet verhaalbare schulden van [gedaagde sub 2] , is niet gebleken.

Voor toepassing van artikel 7:616a BW, waarop [eiser] zich subsidiair beroept, kan evenmin sprake zijn. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij in dienst is van [gedaagde sub 2] ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk. Ter comparitie is namens [gedaagde sub 2] verklaard dat zij Poolse werknemers bij [gedaagde sub 1] detacheert, waarvoor [gedaagde sub 1] een opslag op de loonkosten betaalt, waaruit zij haar winst behaalt. [eiser] heeft deze verklaring onweersproken gelaten. De arbeidsovereenkomst waarop de loonvordering van [eiser] op [gedaagde sub 2] is gegrond biedt onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat [gedaagde sub 2] als onderaannemer van [gedaagde sub 1] zou moeten worden aangemerkt. Dat [gedaagde sub 2] haar (Poolse) werknemers op dit moment enkel inzet in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 1] leidt niet tot een ander oordeel.

De kantonrechter oordeelt als volgt. In de gelijkluidende tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en later met [gedaagde sub 2] gesloten (opvolgende) arbeidsovereenkomsten staat vermeld dat de werknemer wordt aangesteld in de functie van metaalbewerker, zonder dat daaraan een functie-indeling met bijbehorend salarisplafond is gekoppeld. De stelling van [eiser] dat hij zou moeten worden ingedeeld in functiegroep 6, waaraan salarisgroep E is gekoppeld, is door [gedaagde sub 1] c.s. gemotiveerd betwist.

[gedaagde sub 1] betwist dat [eiser] in de periode van december 2013 tot en met 15 juli 2015 minder dan het wettelijk minimum loon heeft ontvangen. Daarbij is volgens [gedaagde sub 1] geen sprake van overwerk of toeslagen. De gewerkte uren vallen binnen de overeengekomen arbeidstijd en zijn voor zover die niet tijdens het dagvenster zijn gewerkt aan te merken als ‘verschoven uren’ als bedoeld in artikel 17 lid 6 sub a, b en c van de (overigens niet van toepassing zijnde) cao, waarop geen toeslag van toepassing is. Voor toekenning van loon op grond van overuren is, ook bij toepassing van de cao, evenmin plaats. In artikel 21 van de cao wordt overwerk gedefinieerd als de tijd die langer wordt gewerkt dan het dienstrooster, dat vanaf oktober 2017 enkel bestond uit uren in het dagvenster. [eiser] lijkt iedere maand 38 x 4 = 152 uren als norm te hebben genomen en de in die maand gewerkte uren te hebben opgeteld en gekeken te hebben of er meer dan 152 uren zijn gewerkt. Het is volgens [gedaagde sub 1] logischer om overuren te zien als de uren die gedurende een jaar boven 1.824 uren (38 x 52 = 1.976 uren minus 4 weken vakantie) zijn gewerkt. Ook indien [eiser] recht zou hebben op een toeslag van 0,12%, dan heeft hij nog steeds daarboven uitbetaald gekregen. [gedaagde sub 2] betwist, eveneens dat [eiser] minder dan het wettelijk minimum loon heeft ontvangen. Daarvoor verwijzen zij naar de als productie 3 bij antwoord overgelegde overzichten van de over de periode vanaf 15 juli 2013 tot en met 14 juli 2015 bij [gedaagde sub 1] , respectievelijk vanaf 15 juli 2015 tot en met 31 december 2018 bij [gedaagde sub 2] gewerkte (en uitbetaalde) uren en dagen waarop [eiser] afwezig was.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. niet kan worden gevolgd in haar verweer dat [eiser] meer dan het wettelijk minimum loon heeft ontvangen. [gedaagde sub 1] c.s. gaat er ten onrechte aan voorbij dat [eiser] recht heeft op een loon zoals vastgesteld in de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf. Hieraan doet niet af dat [gedaagde sub 1] c.s. - naar zij stelt - in onderling overleg met de werknemer, een netto uurloon, inclusief 8% vakantietoeslag en andere toeslagen, heeft betaald. Het wettelijk minimum loon geldt voor werknemers in bedrijfstakken waarin geen algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat op de arbeidsovereenkomst met [eiser] wel een cao van toepassing, waarbij de hoogte van het loon wordt bepaald aan de hand van een functie-indeling en een daaraan gekoppelde salarisgroep. Dat [eiser] in de periode van december 2013 tot en met 15 juli 2015 meer loon heeft ontvangen dan waarop hij krachtens de cao recht heeft is door [gedaagde sub 1] niet onderbouwd. [gedaagde sub 1] heeft eigenlijk niet meer gedaan dan in algemene bewoordingen aanvoeren dat het uitbetaalde nettoloon juist zou zijn, mede omdat er natura-loonbestanddelen aanwezig zouden zijn, te weten het verstrekken van huisvesting. Een nauwkeurige opgave van de ingehouden bedragen is door [gedaagde sub 1] niet overgelegd. Dat geldt evenzeer voor [gedaagde sub 2] . Ook [gedaagde sub 2] heeft nagelaten, nadat zij evenals [gedaagde sub 1] aanvankelijk een netto uurloon betaalde, over de periode dat zij een bruto loon betaalde, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, een nauwkeurige opgave te verstrekken van de ingehouden bedragen. Het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. dat zij meer loon heeft verstrekt dan waarop [eiser] wettelijk gezien (bedoeld wordt het wettelijk minimum loon) recht kan maken wordt daarom verworpen.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de hoogte van de loonvordering. De kantonrechter is van oordeel dat de als productie 9 bij dagvaarding overgelegde loonberekening van [eiser] ontoereikend is om daarop een loonvordering te gronden. In het kader van de proceseconomie zal [eiser] reeds nu worden opgedragen de berekening die aan zijn loonvordering ten grondslag ligt bij akte in het geding te brengen met inachtneming van hetgeen onder rechtsoverweging 4.20 (welke functie-indeling en welke salarisgroep) en hieronder verder is overwogen. [gedaagde sub 1] c.s. zal met inachtneming van hetgeen onder rechtsoverweging 4.20 (welke functie-indeling en welke salarisgroep) en hieronder verder is overwogen eveneens worden opgedragen de berekening van het verschuldigde loon bij akte in het geding te brengen.
overuren/toeslagen
4.25. Naast achterstallig loon vordert [eiser] ook een vergoeding voor gemaakte overuren en toeslagen. [eiser] heeft gesteld dat zijn werkzaamheden vrijwel altijd buiten de overeengekomen werktijden plaatsvonden, waarbij het maken van overuren gebruikelijk was. Hij was bereid om liefst circa 250 uren per maand te werken en had nooit problemen met nacht- en weekenddiensten. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat sprake is geweest van overwerk.

Voorop wordt gesteld dat volgens de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf onderscheid moet worden gemaakt tussen verschoven uren, waaronder is te verstaan de uren gedurende welke een werknemer buiten zijn dienstrooster werkt, en buiten het dagvenster gewerkte uren als bedoeld in artikel 17 lid 2 sub a van de cao. In de akte bij comparitie heeft [eiser] gesteld dat van ‘verschoven uren’, waarop [gedaagde sub 1] c.s. zich beroept, in het geheel geen sprake is geweest. De vraag of op die uren al dan niet een toeslag van toepassing is behoeft dan ook geen verdere bespreking.

Voor de buiten het dagvenster gewerkte uren zijn conform artikel 42a, leden 1 tot en met 4, van de cao de volgende toeslagen verschuldigd:

Aan het vereiste als bedoeld ik in artikel 17, lid 2, sub a, laatste volzin, is voldaan. [eiser] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat hij buiten de in het dagvenster gestelde uren van 06.00 tot 18.00 uur heeft gewerkt. [gedaagde sub 1] heeft bij antwoord (randnummer 29) erkend dat [eiser] incidenteel ‘s nachts (dus buiten het dagvenster) heeft gewerkt. Daaraan doet niet af dat [eiser] bereid was om circa 250 uren per maand te werken en nooit problemen had met nacht- en weekenddiensten. Het is uiteraard aan [gedaagde sub 1] (en ook aan [gedaagde sub 2] ) om te bepalen of, en zo ja op welke uren, de werknemer buiten de in het dagvenster gestelde uren werkt. Dat in het bedrijf van [gedaagde sub 1] (en ook dat van [gedaagde sub 2] ) wordt gewerkt met Poolse medewerkers, omdat er niet voldoende Nederlandse werknemers zijn om het werk te doen (en Poolse medewerkers andere wensen hebben als het gaat om werktijden en loonberekening) komt uiteraard voor risico van de werkgever. Hieruit volgt dat [eiser] voor de buiten de in het dagvenster gewerkte uren recht heeft op een toeslag als bedoeld in artikel 42a, leden 1 tot en met 4, van de cao. Bij de berekening van de loonvordering dient van deze toeslag op een ook voor de wederpartij duidelijk wijze rekenschap te worden gegeven, onder opgave van de dagen en uren waarop buiten het dagvenster is gewerkt.

[eiser] heeft naast achterstallig loon ook het achterstallige vakantieloon gevorderd, door hem berekend op bruto € 11.743,67. [eiser] heeft gesteld dat hij gedurende de periode dat hij voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft gewerkt niet één vakantiedag doorbetaald heeft gekregen. Bij een 38-urige werkweek geeft de cao recht op tenminste 25 vakantiedagen, hetgeen neerkomt op afgerond een maandsalaris per gewerkt jaar, aldus [eiser] . Naast herhaling van het verweer tegen de toepasselijkheid van de cao (vgl randnummers 4 tot en met 33), heeft [gedaagde sub 2] geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen het gevorderde vakantieloon. De als productie 18 bij akte houdende vermeerdering van eis door [eiser] in het geding gebrachte berekening biedt naar het oordeel van de kantonrechter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende inzicht in de wijze waarop het vakantieloon is berekend. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld om het vakantieloon, mede aan de hand van de te maken berekening die ten grondslag ligt aan zijn loonvordering, nader te onderbouwen. [gedaagde sub 1] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren.
4.32. De bespreking van het bezwaar tegen de wettelijke verhoging wordt aangehouden.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.