Uitspraken

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft GMB c.s. aangevoerd dat PS Energy Services zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW dan wel aan het doen van onrechtmatige uitlatingen als bedoeld in artikel 6:162 BW.

De voorzieningenrechter kan de eerste grondslag niet plaatsen. In artikel 6:194 BW gaat het immers om onjuiste of misleidende of mededelingen die worden gedaan over de eigen producten, terwijl het hier gaat om mededelingen die een concurrerende onderneming maakt over andermans product. Van vergelijkende reclame op de voet van artikel 6:194a BW is ook geen sprake, omdat er geen vergelijking plaatsvindt tussen de door beide partijen aangeboden diensten, maar alleen een waarschuwing wordt gedaan voor de wijze waarop GMB c.s. haar diensten verricht.

Welk van de beide genoemde wederzijdse belangen in het concrete geval zwaarder weegt, hangt zoals gezegd af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer relevant

• -

  i) de aard van de gepubliceerde uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die uitlatingen betrekking hebben,

• -

  ii) de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand die aan de kaak wordt gesteld,

• -

  iii) de mate waarin de uitlatingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal ten tijde van de publicatie,

• -

  iv) de totstandkoming en inkleding van de uitlatingen,

• -

  v) het gezag dat het medium waarop de uitlatingen zijn gepubliceerd geniet en

• -

  vi) de maatschappelijke positie van de betrokken persoon.

Genoemde omstandigheden wegen niet allen even zwaar. Welke omstandigheden van toepassing zijn en welk gewicht daaraan moet worden gehecht, hangt af van het concrete geval.

De voorzieningenrechter begrijpt dat GMB c.s. de gedane uitlatingen op de volgende punten onrechtmatig vindt:

• -

  dat aan GMB gelieerde partijen zich voordoen als PS Energy Services om zo klanten van PS Energy Services te verleiden om een energiecontract af te sluiten,

• -

  dat GMB niet betrouwbaar is,

• -

  dat GMB , althans aan haar gelieerde partijen, geraffineerd te werk gaan,

• -

  dat gewaarschuwd wordt om niet via GMB , althans aan haar gelieerde partijen, een energiecontract aan te gaan.

• -

  dat haar klanten benaderd zijn door aan GMB gelieerde partijen die zich voordoen als PS Energy Services (producties 8 tot en met 29)

• -

  dat ook particulieren (geen klanten van PS Energy Services ) op misleidende wijze zijn benaderd door een GMB gelieerde partijen (producties 33 tot en met 38)

• -

  dat ook collega-energieadviseurs van hun klanten klachten hebben ontvangen dat zij zijn benaderd door medewerkers van GMB c.s. die zich voordeden als hun vaste energieadviseur (productie 30 tot en met 33),

• -

  dat er ook uit openbare bronnen signalen zijn dat er een GMB gelieerde partijen op misleidende wijze energiecontracten aanbieden (producties 39 en 40).

Het kernverwijt dat in de berichten van PS Energy Services c.s. aan GMB c.s. wordt gemaakt, is dat aan GMB gelieerde partijen zich tegenover potentiële klanten voordoet als PS Energy Services . Dat is dan ook het verwijt waarvoor er voldoende steun in het feitenmateriaal moet zijn. Dit betekent dat van de aangeleverde voorbeelden alleen die relevant zijn waarbij:

1. de potentiële klant het gesprek heeft gevoerd met een aan GMB gelieerde partij,

2. in het gesprek de naam Energy Services is genoemd, dan wel op andere wijze de indruk wordt gewekt dat het gesprek wordt gevoerd namens PS Energy Services . Deze laatste toevoeging is van belang omdat het verwijt (niet alleen) is dat de naam van PS Energy Services wordt gebruikt, maar vooral dat de beller zich zou voordoen als (medewerker van) PS Energy Services .

De voorzieningenrechter gaat niet mee in het betoog van GMB c.s. dat eventuele verwarring bij de klant bij het noemen van “ Energy Services ” het gevolg is van de beschrijvende handelsnaam. Niet valt in te zien waarom GMB , die zich van Nederlandse handelsnamen bedient, in het gesprek met een potentiële klant het zou hebben over “ energy services ”, als zij “energieleverantie” bedoelt. Maar afgezien daarvan, gaat het om de context waarin die woorden zijn gebruikt. En dat kan wel degelijk duiden op verwijzing naar de onderneming PS Energy Services .

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoen – van de door PS Energy Services c.s. aangedragen voorbeelden - de volgende zes gevallen aan de hiervoor in 5.8 omschreven criteria:

Op grond van de hiervoor vermelde zes gevallen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er voldoende feitelijke onderbouwing aanwezig was voor de uitlatingen die PS Energy Services heeft gedaan.

Dat dit aantal maar gering is in het licht van de duizenden telefoongesprekken die GMB c.s. stelt per week te voeren, maakt dit niet anders. PS Energy Services c.s. heeft voldoende signalen ontvangen dat aan GMB gelieerde ondernemingen zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken om het doen van haar uitlatingen te rechtvaardigen (zie onder 5.7). Bovendien zijn de interne bedrijfsprocessen van GMB c.s. er niet op ingericht om te voorkomen dat haar medewerkers de indruk wekken dat zij namens een ander bedrijf bellen:

• -

  er wordt pas een voicelog gemaakt als de klant is overgehaald om een nieuw contract te sluiten; de controle van de voicelogs door compliance-medewerkers ondervangt dus niet die gevallen waarin geen contract tot stand komt,

• -

  het nabellen van de klanten over hun tevredenheid (“happy call”) vindt pas plaats als een contract is gesloten, zodat ook deze controle niet volledig is,

• -

  het gesprek voorafgaand aan de closing wordt nooit opgenomen, zodat misleidende mededelingen in dat deel van het gesprek alleen kunnen worden opgespoord, als het toeval wil dat een compliance-medewerker bij dat onderdeel van het gesprek meeluistert. Gelet op de hoeveelheid van duizenden gesprekken per week en een team van vier compliance medewerkers is die kans erg klein.

Gelet hierop heeft PS Energy Services mogen aannemen dat de hiervoor vermelde zes gevallen geen incidenten zijn, maar duiden op een geraffineerde praktijk van sommige medewerkers van aan GMB gelieerde entiteiten.

Vervolgens moet beoordeeld worden of PS Energy Services de gewraakte uitlatingen heeft mogen doen, gelet op de ernst van de geconstateerde gedragingen, de wijze waarop zij de uitlatingen heeft ingekleed en de van de uitlatingen voor GMB c.s. te verwachten gevolgen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert het wekken van de indruk dat gebeld wordt namens een ander als een misstand, waarvoor mag worden gewaarschuwd. Niet alleen in het belang van de klanten van PS Energy Services , en in het belang van PS Energy Services zelf, maar ook vanuit het algemene belang van bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken. Vanwege het aanwezige feitenmateriaal en de urgentie van de waarschuwing heeft PS Energy Services mogen kiezen voor het plaatsen van de waarschuwing op haar website en op het LinkedIn-account van haar bestuurder, in plaats van te volstaan met een melding aan de Autoriteit Consument en Markt of andere organisatie. Om dezelfde reden heeft zij daarmee niet hoeven wachten totdat er reactie ontvangen was van de opdrachtgever van GMB c.s., HollandsStroom .

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het belang van de vrijheid van meningsuiting van PS Energy Services in dit geval zwaarder weegt dan het belang van GMB c.s. bij bescherming van eer en goede naam. De uitlatingen kunnen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Dat betekent dat de vorderingen van GMB c.s. zullen worden afgewezen.

GMB c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PS Energy Services c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.636,00

Uit wat hiervoor in conventie is overwogen, volgt dat GMB c.s. met de onder haar vallende labels zich schuldig heeft gemaakt aan het doen van misleidende uitlatingen over haar eigen diensten als bedoeld in artikel 6:194 BW. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens PS Energy Services . Dat betekent dat de reconventionele vorderingen kunnen worden toegewezen.