Uitspraken

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de aanbesteding moest voldoen aan de eisen van een nationale aanbesteding. In dat verband geldt het volgende.

Een aanbestedende dienst moet inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen (het gelijkheidsbeginsel) en daarom transparant handelen (transparantiebeginsel).1 Gewaarborgd moet worden dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden, zodat de eisen en criteria van de aanbesteding moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige

Een aanbestedende dienst moet vervolgens nauwgezet de hand houden aan formele vereisten, geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden.2 Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan om daaraan, bij de beoordeling van een inschrijving, een andere betekenis of toepassing te geven dan correspondeert met de hiervoor in 3.3 bedoelde uitlegnorm. Een inschrijving die niet aan de eisen voldoet, kan niet meer worden hersteld na het sluiten van de termijn voor het indienen van een inschrijving, behalve voor zover een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of voor zover daarin kennelijke materiële fouten moeten worden rechtgezet zonder dat dit ertoe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

In het bijzonder geldt dat de identiteit van de inschrijver en van derden op wier bekwaamheid de inschrijver een beroep doet, uit de documenten die de inschrijver bij in de inschrijving moet indienen, kenbaar moet zijn, ongeacht de inhoud van de aanbestedingsstukken. Dat ligt besloten in Unierechtelijke rechtspraak.3 Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel brengen voor een nationale aanbesteding hetzelfde mee. Het ontbreken van gegevens over derden wier bekwaamheid (mede) aan de inschrijving ten grondslag ligt, kan niet worden hersteld na de termijn voor het indienen van een inschrijving.4 Er is in zoverre ook in een nationale aanbesteding op dit vlak – anders dan Gemeente Utrecht onder 3.9 van haar conclusie van antwoord heeft gesteld – geen bewegingsruimte.

De rechtbank zal eerst bespreken welke geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden

zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt.

Dit betoog gaat niet op. Dat Gemeente Utrecht na de voorlopige gunning een inschrijver in de gelegenheid mocht stellen haar bekwaamheid aan te tonen met referenties, betekent niet dat Gemeente Utrecht eerst na het sluiten van de inschrijvingstermijn een

PromoBase Utrecht B.V. i.o. heeft in de inschrijvingsdocumenten, in het bijzonder de Eigen verklaring, niet opgegeven dat zij een beroep deed op de bekwaamheid van een derde, terwijl zij zelf niet voldeed aan de geschiktheidseisen. Daarmee voldeed de inschrijving niet aan de eis van een volledig ingevulde Eigen verklaring en evenmin aan de geschiktheidseis van technische bekwaamheid. Dit kon na het sluiten van de inschrijvingstermijn niet worden hersteld, omdat dit niet een eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout is die kan worden rechtgezet zonder dat dit ertoe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

Gemeente Utrecht voert aan dat [eiseres] haar recht om te klagen over de gunningsbeslissing, heeft verwerkt. Dit verweer slaagt niet, om de volgende redenen.

Vooropgesteld wordt dat in deze zaak niet de zogenoemde Grossmann-doctrine van toepassing is, die het bijzondere belang van rechtszekerheid beschermt als een ondernemer een gunningsbeslissing aanvecht en een andersluidende gunningsbeslissing probeert te bewerkstelligen. [eiseres] vordert schadevergoeding, zodat dit bijzondere belang van rechtszekerheid niet speelt. Of de vordering van [eiseres] en het daaraan ten grondslag liggende standpunt dat de gunningsbeslissing onrechtmatig was, afstuiten op rechtsverwerking, moet worden beoordeeld naar de maatstaf of er bijzondere omstandigheden zijn die ofwel maken dat bij Gemeente Utrecht het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken ofwel tot gevolg hebben dat de positie van de Gemeente Utrecht onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [eiseres] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.6 Enkel tijdsverloop

Gemeente Utrecht wijst bovendien zelf al op de Wob-verzoeken door middel waarvan [eiseres] informatie heeft proberen te verkrijgen over de gang van zaken rondom de gunning. [eiseres] wilde immers nagaan of dat wat Gemeente Utrecht haar had gemeld, juist was. Gemeente Utrecht had immers op 17 februari 2014 aan [eiseres] gemeld dat PromoBase Utrecht B.V. i.o. “met referenties aan de gemeente Utrecht [heeft] aangetoond dat zij voldoet aan de kerncompetenties, waarbij Promobase Utrecht B.V. zich beroept op een onderaannemer.” Bewijsstukken wilde Gemeente Utrecht niet verstrekken, omdat deze concurrentiegevoelige informatie zouden bevatten. Op 21 februari 2014 heeft Gemeente Utrecht aan [eiseres] gemeld dat “Promobase” zich beroept op de volgende “onderaannemers”: Promobase Geleen B.V., Promobase Media & Advertising B.V. en Inekx Service Company B.V. Naar aanleiding van de Wob-verzoeken bleek [eiseres] dat de gang van zaken anders is geweest dan Gemeente Utrecht aan [eiseres] had gemeld. PromoBase Utrecht B.V. i.o. had bij haar inschrijving immers niet een beroep gedaan op een derde. Uit punt 1.13 van het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (productie 12 van [eiseres] ) leidt de rechtbank af dat de Wob-verzoeken in de loop van 2017 tot duidelijkheid voor [eiseres] leidden. Daaruit blijkt dat [eiseres] in een brief van 22 december 2017 aan Gemeente Utrecht schreef: “Cliënte heeft recent door middel van een Wob-verzoek informatie over bovengenoemde aanbestedingsprocedure boven water weten te halen. Gebleken is dat [X i.o.] zich inderdaad heeft beroepen op de bekwaamheid van een derde ([zuster-onderneming 2 van X]). Dit heeft zij echter pas na inschrijving gedaan, nadat cliënte bezwaar had gemaakt tegen het voornemen tot gunning.” Daarna hebben partijen nog gecorrespondeerd, waarna in 2018 de klacht van [eiseres] aan de Commissie van Aanbestedingsexperts werd voorgelegd. In dat verband heeft [eiseres] in belangrijke mate dezelfde argumenten aangevoerd als zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen in deze procedure. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft [eiseres] op 27 september

Wat Gemeente Utrecht voor het overige ten grondslag legt aan haar beroep op rechtsverwerking, is algemeen van aard, kennelijk irrelevant en/of onvoldoende feitelijk en concreet en behoeft geen behandeling.

Nu de gunningsbeslissing onrechtmatig is jegens [eiseres] en [eiseres] de als tweede gerangschikte inschrijver was, moet gelet op wat in 3.6 werd overwogen als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan [eiseres] zou zijn gegund en is het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunningsbeslissing en die schade in beginsel gegeven. Daarmee is in beginsel gegeven dat Gemeente Utrecht en opzichte van [eiseres] aansprakelijk is. De vraag is dus of Gemeente Utrecht feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband desondanks ontbreken.

Gemeente Utrecht heeft om te beginnen aangevoerd dat als de opdracht niet aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. zou zijn gegund, zij de aanbesteding zou hebben ingetrokken en van gunning zou hebben afgezien. Daaraan legt zij ten grondslag dat [eiseres] een te lage afdracht beloofde. PromoBase Utrecht B.V. i.o. bood een hogere afdracht dan de afdracht van [eiseres] van € 562.500. Het bedrag van [eiseres] was zo laag dat dat voor Gemeente Utrecht niet aanvaardbaar was, aldus Gemeente Utrecht.

Anders dan Gemeente Utrecht vindt de rechtbank het onvoldoende aannemelijk dat Gemeente Utrecht de aanbesteding op deze grond zou hebben ingetrokken en zou hebben afgezien van deze concessieopdracht. Het immers onaannemelijk dat Gemeente Utrecht géén afdracht zou verkiezen boven een afdracht van € 562.500 door [eiseres] . In dat verband is van groot belang dat [eiseres] ondanks de relatief lage afdracht volgens de toepasselijke gunningscriteria als tweede werd gerangschikt. Met toepassing van de gewogen gunningcriteria stond de lagere afdracht er dus niet aan in de weg dat [eiseres] hoog uitkwam, zoals toegelicht in de brief van Gemeente Utrecht aan [eiseres] van 3 februari 2014: [eiseres] eindigde op drie onderdelen op de eerste plaats. [eiseres] heeft onweersproken aangevoerd dat het daarbij onder meer ging om laagdrempelige advertentiemogelijkheden voor cultuurinstellingen. De juistheid van de afweging en rangschikking staat niet ter discussie. Het betoog van Gemeente Utrecht dat de afdracht zeer belangrijk was, kan aan het gegeven dat [eiseres] als tweede werd gerangschikt dus niets afdoen. Verder is van belang dat Gemeente Utrecht in de gunningscriteria geen ondergrens voor de afdracht heeft geformuleerd, wat voor de hand zou liggen als zij een ondergrens had willen hanteren. Een ondergrens hanteerde zij wel in een aanbestedingstraject voor een zeer vergelijkbare opdracht in 2015. Die ondergrens was € 550.000 en lag dus lager dan de afdracht die [eiseres] in 2014 bood. Met [eiseres] vindt de rechtbank het niet aannemelijk

Evenmin is aannemelijk dat Gemeente Utrecht, zoals zij kennelijk subsidiair betoogt, tot intrekking en heraanbesteding zou zijn overgaan. Gemeente Utrecht heeft in dat verband eerst aangevoerd dat zij ook ervoor zou hebben kunnen kiezen om de opdracht aan te besteden in meerdere (geografische) percelen. Dit komt de rechtbank voor als een gelegenheidsargument. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat Gemeente Utrecht de opdracht zou hebben opgesplitst, gelet op het door haar gestelde belang bij een zo hoog mogelijke afdracht. Het argument van Gemeente Utrecht dat een splitsing tot inschrijvingen van meer aanbieders zou hebben geleid en dus tot meer concurrentie, is niet overtuigend. De rechtbank ziet niet in waarom dat zo zou zijn en de stelling roept de vraag op waarom Gemeente Utrecht dan niet meteen al tot splitsing van de percelen is overgegaan. Dat splitsing tot meer animo van aanbieders zou leiden, zou denkbaar zijn als het grondgebied van Utrecht als perceel voor sommige aanbieders ‘te groot’ zou zijn, zodat zij na een splitsing wel zouden hebben willen meedingen. Dat is echter niet te verwachten, vooral omdat aanbieders – zo kan worden aangenomen – zijn gebaat met schaalgrootte en omdat vaststaat dat de concessiehouder geen investeringen meer hoefde te doen. Daar komt bij dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat een splitsing ertoe leidt dat aanbieders elkaar (ten opzichte van adverteerders) zouden moeten gaan beconcurreren, wat minder aantrekkelijk is dan een exclusief exploitatierecht voor het gehele grondgebied van de gemeente, leidende tot een lagere afdracht. Het is bovendien een algemene ervaringsregel dat het splitsen van een aan te besteden opdracht (in totaal) tot hogere (transactie)kosten leidt, ook voor aanbieders, met op zichzelf een negatieve invloed op het animo. Die hogere (transactie)kosten maken een splitsing ook voor Gemeente Utrecht financieel minder aantrekkelijk. Dat een splitsing niet voor de hand zou hebben gelegen, wordt bovendien gesteund door het gegeven dat de aanbestedingen in 2013 en 2015 juist berustten op een samenvoeging van opdrachten voor displays enerzijds en frames anderzijds, zo heeft Gemeente Utrecht zelf naar voren gebracht.

Daarnaast voert Gemeente Utrecht aan dat zij, na intrekking van de aanbesteding, een nieuwe aanbesteding van een opdracht met een langere looptijd had kunnen starten. In dat verband stelt zij dat een langere looptijd de concessiehouder een grotere kans zou geven om investeringen terug te verdienen, leidende tot een hogere afdracht. [eiseres] heeft echter onweersproken gesteld dat er geen investeringen in de A0-reclamedisplays en A0- reclameframes nodig waren omdat deze door Gemeente Utrecht in bruikleen werden gegeven. Gemeente Utrecht heeft tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht welke investeringen zij op het oog heeft.

Verder heeft Gemeente Utrecht nog betoogd dat [eiseres] geen winst zou hebben gemaakt omdat de lopende opdracht, die alleen zag op displays, verlieslatend was geweest. De bezettingsgraad was laag, [eiseres] kreeg de lopende opdracht ‘financieel nauwelijks gebolwerkt’ en er ontstond een betalingsachterstand, aldus Gemeente Utrecht. Dit betoog wordt verworpen. Het gaat hier immers over een nieuwe opdracht in een nieuwe periode met een andere omvang (displays én frames). [eiseres] heeft onweersproken aangevoerd dat de eerdere opdracht was gegund op basis van een aanbieding in 2008, tijdens de financiële

Gemeente Utrecht heeft, tot slot, een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eiseres] . [eiseres] had een kort geding moeten starten om de voorlopige gunningsbeslissing aan te vechten, zodat Gemeente Utrecht geen onomkeerbare stappen zou zetten. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij bijgedragen aan de schade, zo begrijpt de rechtbank het betoog. Dit gaat niet op. De verantwoordelijkheid van een aanbestedende dienst voor het rechtmatige verloop van een aanbestedingsprocedure heeft tot gevolg dat het niet-aanvechten van een onrechtmatige gunningsbeslissing niet een omstandigheid is die meebrengt dat een deel van de schade voor rekening van de benadeelde moet blijven. Voor ‘eigen schuld’ is in die context geen ruimte. Overigens heeft [eiseres] aangevoerd dat zij door middel van Wob-verzoeken eerst meer informatie boven tafel moest krijgen om te beoordelen of de gang van zaken rondom de gunning zo is geweest als Gemeente Utrecht had gemeld. Die gang van zaken bleek anders te zijn dan Gemeente Utrecht had gemeld. De rechtbank verwijst naar wat daarover hiervoor in 3.24 is vermeld. Gemeente Utrecht kan [eiseres] niet verwijten dat [eiseres] op basis van de door haar gegeven onjuiste informatie heeft afgezien van een kort geding. Die keus was indertijd begrijpelijk en wellicht ook precies wat Gemeente Utrecht met de verstrekte onjuiste informatie juist heeft beoogd.

Gemeente Utrecht heeft erop gewezen dat [eiseres] haar schade niet heeft gekwantificeerd. Voor zover Gemeente Utrecht daarmee bedoelt dat [eiseres] haar vordering onder 2 (die erop is gericht dat de schade wordt opgemaakt bij staat) onvoldoende heeft onderbouwd, slaagt dat niet. Voor het bestaan van aansprakelijkheid, en voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, is immers voldoende dat het bestaan van schade aannemelijk is en dat is het geval.

Op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het aan de rechter om te beoordelen of de schade in dezelfde procedure kan worden begroot dan wel (indien partijen geen minnelijke regeling bereiken) zal moeten worden opgemaakt bij staat. De rechtbank zal zich bij haar beslissing hierover richten op de (huidige) wensen en belangen van partijen, nu de rechtbank inmiddels een beslissing heeft genomen over de aansprakelijkheid. Daarom zal de rechtbank bepalen dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij wenst (a) dat de schade in deze procedure wordt begroot dan wel (b) dat de rechtbank volstaat met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Indien [eiseres] begroting van haar schade in deze procedure wenst, wordt zij in de gelegenheid gesteld om – in diezelfde akte – kenbaar te maken wat het door haar gewenste verloop van de procedure is en in het bijzonder binnen

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.