Uitspraken

De vordering van [eiser] gaat over de vraag of hij recht heeft op nabetaling van het loon voor gemaakte overuren en toeslaguren als onderdeel van het loon dat hij ontving voor opgenomen vakantieverlof.

In artikel 1 van de cao staat dat de bepalingen in de cao een standaardkarakter hebben, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven. Dit betekent dat, tenzij in een bepaling anders is vermeld, de werkgever niet mag afwijken van de bepalingen in de cao.

De cao is algemeen verbindend verklaard en moet dus worden aangemerkt als wet in materiële zin. Bepalingen uit een wet in materiële zin mogen niet in strijd zijn met een wet in formele zin, zoals bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek.

In artikel 7:639 BW is geregeld dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Hiervan kan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:645 BW).

Het recht op loon tijdens vakantie is (onder meer) geregeld in artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (de Richtlijn).

De vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan, zoals bedoeld in artikel 7:639 BW, moet door de nationale rechter worden beantwoord op basis van de in de rechtspraak van het HvJ EU geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel.

De gevorderde nabetaling heeft betrekking op de vergoeding voor reguliere overuren van maandag tot en met vrijdag boven de 40 uur (130%), de toeslagen voor het werken op zaterdag boven de 40 uur (150%) en voor het werken op zondag boven de 40 uur (200%), de nachttoeslag (artikel 37 cao) en de aanvulling uit overwerk en toeslagen bij ziekte (artikel 16 cao).

[gedaagde] heeft in haar conclusie van dupliek, onder verwijzing naar het artikel van mr. Peeters in de TAP en de daarin genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10288), gesteld dat de beloning voor overuren alleen intrinsiek samenhangt met de opgedragen taken indien de werkgever het verrichte overwerk als verplichting aan de werknemer heeft opgelegd. [eiser] is volgens [gedaagde] nimmer verplicht geweest om overuren te werken, zodat de beloning voor overuren niet intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de opgedragen taken. De kantonrechter overweegt hierover dat overwerk bij uitstek samenhangt met het werken als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer. Als een chauffeur na afloop van een reguliere werkdag nog onderweg is, kan hij zijn werkzaamheden niet zomaar beëindigen. Gelet hierop vloeit al uit de arbeidsovereenkomst van [eiser] de verplichting voort om op regelmatige basis overuren te maken. De stelling van [gedaagde] dat zij [eiser] nooit de verplichting heeft opgelegd om overuren te werken, doet daar niet aan af. Een dergelijke concreet opgelegde verplichting is geen voorwaarde om overuren mee te tellen voor de waarde van een vakantiedag.

Wat betreft de reguliere overuren is niet in geschil dat [eiser] in de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2018 structureel, op regelmatige basis, overuren heeft gemaakt. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt, en dit is ook niet weersproken, dat de vergoeding hiervan een wezenlijk onderdeel van het salaris van [eiser] is. In lijn met het door het HvJ EU geformuleerde doel van loonbetaling tijdens verlof, zoals hiervoor onder 5.7 beschreven, kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat de in de cao opgenomen vergoeding van de reguliere overuren deel moet uitmaken van het loon waarop [eiser] recht heeft voor opgenomen vakantieverlof.

Ook wat betreft het werken op zaterdag en zondag boven de 40 uur en ’s nachts, staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat dit intrinsiek samenhangt met de taken die [eiser] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst zijn opgedragen. Dat het werken op zaterdagen slechts sporadisch voorkomt, zoals [gedaagde] aanvoert, sluit immers niet uit dat dit intrinsiek samenhangt met de aan [eiser] opgedragen taken.

Of wat betreft het werken op zaterdag boven de 40 uur ook aan de laatste voorwaarde voor vergoeding tijdens vakantie is voldaan, namelijk dat op regelmatige basis op die dagen is gewerkt, zal bij de behandeling van de hoogte van de vordering per kalenderjaar worden beoordeeld. [gedaagde] heeft dit namelijk betwist.

Dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de cao een standaardkarakter heeft en dat bij de definitie van het brutoloon in artikel 3 noch elders in de cao rekening wordt gehouden met overwerk, kan er niet toe leiden dat een beperkter loonbegrip wordt gehanteerd dan dwingendrechtelijk geldt.

Artikel 7 van de Richtlijn beperkt zich tot een aanspraak op vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken per jaar: de wettelijke vakantiedagen. Artikel 15 van de Richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid om gunstiger bepalingen voor werknemers vast te stellen. In zo’n geval, zoals hier aan de orde, worden die bovenwettelijke vakantiedagen niet door de Richtlijn geregeld, maar door het nationale recht (HvJ EU 13 december 2018, Hein/Holzkamm, ECLI:EU:C:2018:1018).

In artikel 7:639 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen het recht op loon voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Dit artikel is van dwingend recht. Hiervan mag niet in het nadeel van de werkgever worden afgeweken (artikel 7:645 BW). Het recht op loon voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen is dus gelijk. In artikel 7:639 lid 2 BW wordt weliswaar ruimte geboden om bij cao af te wijken van de manier waarop een werkgever aan die loonbetalingsverplichting voldoet, maar daarmee blijft het recht op loon tijdens vakantie volledig in stand. De overwerkvergoeding is dus ook over de bovenwettelijke vakantiedagen verschuldigd.

Dat in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML) tot 1 januari 2018 verdiensten uit overwerk expliciet zijn uitgezonderd van het begrip loon, betekent niet dat de vordering van [eiser] , zoals [gedaagde] kennelijk aanvoert, vóór 1 januari 2018 sowieso niet toewijsbaar is. Nog daargelaten dat het loonbegrip van de WML niet gelijk is aan het loonbegrip zoals dit geldt in het Burgerlijk Wetboek, kan voor de uitleg van het loonbegrip van de WML – waarbij dus het minimumloon wordt gedefinieerd – niet worden voorbijgegaan aan het doel van deze wet. Dit doel is enerzijds het verzekeren van een minimumloon en minimumvakantiebijslag die gelet op de algehele welvaartssituatie als een aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstverband verrichte arbeid kan worden beschouwd en anderzijds het tegengaan van oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden en verdringing (Kamerstukken II, 2016-2017, 34573, nr. 3, o.a. pagina 21). Uitgangspunt bij het loonbegrip van artikel 6 (oud) WML was dat een werknemer het minimumloon moest kunnen verdienen bij een normaal aantal uren dat in overeenkomstige arbeidsverhoudingen als voltijd geldt. Door verdiensten uit overwerk van het loonbegrip uit te sluiten, is dus beoogd de werknemer te beschermen tegen overtreding van deze norm.

[gedaagde] voert verder aan dat roostervrije dagen en/of ATV-dagen geen vakantiedagen zijn en uitbetaling daarvan geen onderdeel vormt van deze procedure. De kantonrechter overweegt hierover dat niet gesteld noch gebleken is dat [eiser] in zijn berekening roostervrije dagen en/of ATV-dagen heeft betrokken. De stelling van [gedaagde] dat de uitbetaling daarvan geen rol mag spelen wordt bij gebrek aan een nadere toelichting gepasseerd.

De slotsom van wat hiervoor staat is dat de vergoedingen voor op regelmatige basis gemaakte overuren deel uitmaken van het recht op loon tijdens vakantie, waarbij geen onderscheid mag worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen.

Volgens [gedaagde] hebben de meeste werknemers het afkoopvoorstel aanvaard. Zij wil en kan geen onderscheid maken tussen haar (ex)-werknemers, omdat dit voor veel onrust op de werkvloer zal zorgen. Bovendien zal toekenning van de vordering tot veel onrust en een grote financiële strop voor werkgevers in de transportsector leiden. Hoewel voor dit standpunt van [gedaagde] begrip valt op te brengen, kan dit niet tot gevolg hebben dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Bij de toepassing daarvan moet de nodige terughoudendheid worden betracht en de omstandigheden van het geval rechtvaardigen niet dat met een beroep hierop inbreuk wordt gemaakt op de wettelijke rechten van [eiser] . Daarbij is ook betrokken dat uit het onderhandelingsresultaat (productie 1 van [gedaagde] ) al blijkt dat cao-partijen, waaronder de vervoersbedrijven, zich hebben gerealiseerd dat niet iedere werknemer het afkoopvoorstel zou accepteren. Om in 2019 in aanmerking te komen voor een éénmalige uitkering van € 750,00 bruto is immers als voorwaarde opgenomen dat ‘de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.’. [gedaagde] heeft de éénmalige uitkering conform artikel 67a lid 9 sub b van de cao aan [eiser] aangeboden. [eiser] heeft dit geweigerd. Hieruit volgt dat zowel door de sociale partners in de transportsector als door [gedaagde] onder ogen is gezien, althans dat men zich had kunnen realiseren, dat werknemers de afkoopregeling kunnen afwijzen met alle (financiële) gevolgen van dien. Door [gedaagde] is niet met stukken onderbouwd dat haar financiële positie met zich brengt dat toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt.

[eiser] heeft berekend welk bedrag hij in 12 maanden (52 weken) voorafgaand aan de periode (van vier weken) waarin het verlof is genoten, gemiddeld per dag aan toeslagen heeft ontvangen. Door dit bedrag te vermenigvuldigen met het aantal opgenomen verlofdagen in de periode, heeft hij de hoogte van de gevorderde nabetaling per periode berekend (productie 4).

[gedaagde] betwist de juistheid van die berekening. [gedaagde] vindt het opmerkelijk dat [eiser] voor de referteperiode van 52 weken aansluit bij artikel 16 van de cao over de loonbetaling bij arbeidsongeschiktheid, maar daarbij niet de correctie voor overuren, genoemd in dit artikel, toepast. Verder leidt de berekening van [eiser] tot een dubbele uitkering van de overurenvergoeding, wat leidt tot onevenredige uitkomsten. [gedaagde] heeft een eigen berekening gemaakt (producties 3 en 4), die luidt als volgt:

- het bedrag aan loon dat [eiser] heeft verdiend in de 13 perioden voorafgaand aan de periode waarin [eiser] vakantie heeft genoten, wordt vermeerderd met de (vergoeding van) gewerkte overuren en de overwerktoeslag die hij heeft ontvangen;

- dit bedrag wordt gedeeld door de vier-wekelijkse arbeidsduur (160 uur) vermeerderd met de daadwerkelijke overuren;

- het gemiddelde bruto-uurloon dat hieruit voortvloeit, is wat [eiser] betaald had moeten krijgen;

- het loon wat [eiser] al uitbetaald heeft gekregen over een vakantiedag, wordt hiervan afgetrokken.

Overwogen wordt als volgt.

Uitgangspunt in de rechtspraak van het HvJ EU is dat het loon tijdens vakantie vergelijkbaar moet zijn met het loon tijdens gewerkte periodes. [eiser] heeft daar in zijn berekening bij aangesloten door te berekenen hoeveel toeslag voor overwerk hij gemiddeld per gewerkte dag in een periode van 52 weken heeft ontvangen. [eiser] heeft zich daarbij gebaseerd op de referteperiode van 52 weken zoals die wordt genoemd in artikel 16 van de cao, dat ziet op de berekening van het loon bij arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat de door [eiser] gekozen referteperiode van 52 weken meebrengt dat een correctie van het aantal overuren, zoals opgenomen in artikel 16 van de cao, moet plaatsvinden. Artikel 16 van de cao gaat over het loon bij arbeidsongeschiktheid, wat een andere situatie is dan het loon tijdens vakantieverlof. Gelet op het uitgangspunt dat het loon tijdens vakantie vergelijkbaar is met het loon in gewerkte periodes, ligt een maximering van het loon voor het aantal overuren niet voor de hand. Ook uit de omstandigheid dat het CNV betrokken is geweest bij de cao-afspraken, waarop [gedaagde] heeft gewezen, volgt niet dat de vergoeding voor overuren als loon tijdens vakantieverlof tot een gemaximeerd aantal overuren beperkt moet worden.

De kantonrechter stelt vast dat zowel in de berekeningswijze van [eiser] als in die van [gedaagde] de referteperiode telkens per loonperiode wordt bepaald, waarbij de referteperiode en de in deze referteperiode gemiddeld per werkdag genoten toeslagen ook per loonperiode wijzigt. Hoewel dit de meest nauwkeurige berekeningswijze is, is de berekening hierdoor minder overzichtelijk dan wanneer het gemiddeld aan per werkdag genoten toeslagen wordt berekend per kalenderjaar, over een referteperiode van 52 weken. De kantonrechter sluit daarom aan bij de berekeningswijze per kalenderjaar, zoals die is neergelegd in artikel 67a sub b van de cao: het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan structurele vergoeding van overuren en zaterdag- en zondaguren boven de 40 uur, nachttoeslagen en als aanvulling uit overwerk bij ziekte.

[eiser] heeft de vakantiedagen niet als werkdagen aangemerkt. [gedaagde] maakt in haar berekening dit onderscheid niet. Zij betrekt het loon van zowel de gewerkte uren als de vakantie-uren in haar berekening van de waarde van een vakantiedag. Het gevolg hiervan is dat niet kan worden vastgesteld of het loon tijdens vakantie vergelijkbaar is met het loon tijdens gewerkte periodes. Bovendien ligt de uitkomst van de berekening van [gedaagde] (zie productie 4) ook niet in lijn met – namelijk aanmerkelijk lager dan – het verschil tussen de waarde van het reguliere uurloon en de waarde van de overwerkuren (die gelijk is aan 130%, 150% of 200% van het reguliere uurloon). Ook hierin wordt een aanwijzing gevonden dat die berekening gelet op de aard van de vordering, nabetaling van de vergoeding voor de gemaakte overuren voor het opgenomen vakantieverlof, niet juist is.

De kantonrechter volgt [gedaagde] verder niet in haar stelling dat de berekening van [eiser] leidt tot een dubbele overwerkvergoeding. De berekening van [eiser] heeft juist tot gevolg dat in het loon tijdens vakantie - wat alleen als basisloon is betaald - alsnog rekening wordt gehouden met de overwerkvergoeding die gemiddeld in de referteperiode is ontvangen.

Bij de berekening van het totaalbedrag aan ontvangen toeslagen heeft [eiser] ook de aanvulling ziekengeld meegenomen omdat bij ziekte recht op een toeslag van het loon bestaat. [gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat ook met die toeslag rekening wordt gehouden.

De slotsom is dat de manier waarop [eiser] de waarde van een vakantiedag heeft berekend, op zich logisch en juist voorkomt. De kantonrechter volgt de berekeningswijze van [eiser] , met als wijziging dat de referteperiode wordt bepaald op het kalenderjaar vóórafgaand aan het kalenderjaar waarin vakantie is genoten.

Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, met als wijziging dat het tijdvak van de referteperiode per kalenderjaar in plaats van per loonperiode wordt bepaald.

[gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat de vordering gedeeltelijk is verjaard. [eiser] heeft op 9 mei 2019 achterstallig loon gevorderd. Daardoor is de verjaring gestuit. Het beroep op verjaring voor de periode tot 9 mei 2014 is door [eiser] niet betwist. Dat betekent dat de vordering tot nabetaling (door [eiser] berekend) over december 2012 op € 111,68, over 2013 op € 1.207,80 en over januari tot en met april 2014 op (€ 191,14 + € 46,95 =) € 238,09, in totaal € 1.557,57, vanwege verjaring wordt afgewezen. De kantonrechter zal hierna de toewijsbaarheid van de resterende vordering (€ 9.443,07 - € 1.557,57 =) € 7.885,50 bespreken.

Met haar stelling dat slechts sporadisch op een zaterdag is overgewerkt, begrijpt de kantonrechter dat [gedaagde] betwist dat deze overuren op regelmatige basis zijn gewerkt.

Uit de overzichten bij productie 4 van [eiser] blijkt dat in 2013 tot en met 2016 in één maand op zaterdag is overgewerkt. In 2017 is in drie maanden op zaterdag overgewerkt. Daarmee staat onvoldoende vast dat op regelmatige basis op zaterdag werd overgewerkt. De hiervoor ontvangen vergoedingen moeten in mindering worden gebracht op de gemiddeld per gewerkte dag ontvangen toeslagen. De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] van de overige overuren van [eiser] , op zondag en in de nacht, niet heeft betwist dat deze op regelmatige basis zijn gewerkt, zodat de kantonrechter volgt dat [eiser] nog recht heeft op nabetaling van de toeslagen hiervoor als onderdeel van het loon tijdens genoten vakantiedagen. De kantonrechter zal hierna het toe te wijzen bedrag per kalenderjaar herberekenen, waarbij de ontvangen vergoeding voor overuren op zaterdag buiten beschouwing wordt gelaten. Dit leidt voor de afzonderlijke kalenderjaren tot de volgende bedragen.

[eiser] vordert over deze periode een nabetaling van (€ 1.783,20 - (de aanspraken over het tijdvak januari-april 2014, een bedrag van € 238,09 =) € 1.500,11, voor (36 - 5 =) 31 vakantiedagen.

In totaal bedraagt het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren in 2013, waarbij de vergoeding voor overuren op zaterdag niet is meegerekend, (€ 581,05 + € 13,46 + € 23,99 =) € 618,50. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 618,50 : 13 =) € 47,58. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in de periode van mei 2014 tot en met december 2014, op basis van het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 47,58 x 31 dagen =) € 1.474,88. Dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2015.

[eiser] maakt over 2015 aanspraak op nabetaling van € 1.830,39 bruto (33 vakantiedagen).

Het totaal aan gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2014 wijzigt in (€ 654,99 + € 33,18 + € 7,83 =) € 696,00. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 696,00 : 13 =) € 53,54. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2015, op basis van gemiddelde vergoeding voor overuren in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 53,54 x 33 dagen =) € 1.766,77. Dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2016.

[eiser] maakt over 2016 aanspraak op nabetaling van € 1.716,92 bruto (27,5 vakantiedagen).

Het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2015 wijzigt in (€ 680,09 + € 43,48 + € 14,79 =) € 738,36. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 738,36 : 13 loonperiodes =) € 56,80. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2016, op basis van de gemiddelde vergoeding voor overuren per gewerkte dag in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 56,80 x 27,5 dagen =) € 1.561,92. Dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2017.

[eiser] maakt over 2017 aanspraak op nabetaling van € 1.357,05 (26 vakantiedagen).

Het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2016 wijzigt in (€ 688,24 + € 65,25 + € 16,46 =) € 769,95. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 769,95 : 13 =) € 59,23. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2017, op basis van de gemiddelde vergoeding voor overuren per gewerkte dag in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 59,23 x 26 dagen =) € 1.539,90. Dit bedrag wordt toegewezen tot het gevorderde bedrag, € 1.357,05. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2018.

[eiser] maakt over 2018 aanspraak op nabetaling van € 1.426,01 (34 vakantiedagen).

Het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2017 wijzigt in (€ 644,63 + € 0,96 + € 29,11 =) € 674,70. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 674,70 : 13 =) € 51,90. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2018, op basis van de gemiddelde vergoeding voor overuren per gewerkte dag in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 51,90 x 34 dagen =) € 1.764,60. Dit bedrag wordt toegewezen tot het voor 2018 gevorderde bedrag, € 1.426,01. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2019.

In totaal wordt de gevorderde nabetaling toegewezen tot een bedrag van (€ 1.474,88 + € 1.766,77 + € 1.561,92 + € 1.357,05 + € 1.426,01 =) € 7.586,63 bruto.

De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil. Deze verhoging is bedoeld om een werkgever te prikkelen op tijd het juiste loon te betalen. Er is geen sprake van te late betaling door [gedaagde] , maar van een recent gerezen verschil van mening over het vakantieloonbegrip naar aanleiding van een wijziging in de cao. Dat het standpunt van [gedaagde] wordt verworpen, betekent niet dat sprake is van een onredelijke opstelling of betalingsonwil. Er zijn geen omstandigheden die het opleggen van een wettelijke verhoging rechtvaardigen.

[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 99,01

- griffierecht € 231,00

- salaris gemachtigde € 600,00 (2 punten x tarief € 300,00)

Totaal € 930,01

Nu de incidentele vordering van [gedaagde] in het vonnis van 29 januari 2020 is afgewezen, zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 300,00 aan salaris gemachtigde (1 punt x tarief € 300,00).