5 De beoordeling
5.1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen, danwel een verstoorde arbeidsverhouding, danwel een combinatie van die gronden in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder e, g en i BW. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.
5.2.
[verweerder] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden, omdat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte. Op grond van artikel 7:671b lid 6 sub a BW kan de kantonrechter, indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdelen b tot en met h BW en het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) geldt, zoals in onderhavige zaak het geval is, het verzoek om ontbinding inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek om ontbinding geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Het ontbindingsverzoek is gebaseerd op verwijtbaar handelen, danwel een verstoorde arbeidsrelatie danwel een combinatie hiervan – het gedrag waarop dit is gebaseerd is reeds voordat [verweerder] zich ziek heeft gemeld aan hem kenbaar gemaakt – en houdt geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Het opzegverbod tijdens ziekte staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan ook niet in de weg staat.
5.3.
Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen.
- verwijtbaar handelen (e-grond)
5.4.
Primair verzoekt [verzoekster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen.
5.5.
Onder een redelijke grond voor ontbinding wordt onder andere verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:699 lid 3 onderdeel e BW).
5.6.
De druppel die de emmer voor [verzoekster] deed overlopen is dat [verweerder] na het gesprek van 13 augustus 2020 de directeur een klootzaak en een egoïst heeft genoemd en tegen collega’s heeft gezegd dat de directeur werknemers in gevaar heeft gebracht. De achtergrond hiervan was de volgende. Collega [H (voornaam)] kwam op een gegeven moment melden dat zijn vrouw, dochter en schoonzoon positief waren getest op corona. [H (voornaam)] zelf had geen klachten. Er heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de directeur, [verweerder] en [H (voornaam)] . Met z’n drieën hebben ze besloten dat [H (voornaam)] aan het werk zou blijven, maar in een ander gebouw. Volgens [verzoekster] heeft [verweerder] nadat de directeur een dag later toch zijn bedenkingen had getoond, aangegeven dat de incubatietermijn nog maar 1 werkdag betrof, [H (voornaam)] in een eigen pand werkte en hij een mondkapje zou dragen. [verweerder] is in deze afspraken de leider geweest, aldus [verzoekster] . Toen dit echter tot onrust onder het personeel leidde heeft [verweerder] de directeur een egoïst en klootzak genoemd omdat hij collega’s in gevaar zou hebben gebracht. Dat tezamen met het continue negatief uitlaten over de directeur over zijn manier van aansturen en over collega’s maakt dat er bij [verzoekster] geen vertrouwen meer is.
5.7.
Uit de verklaringen van collega’s kan naar het oordeel van de kantonrechter worden opgemaakt dat collega’s een negatieve houding bij [verweerder] ervaren en niet graag met hem werken. [verweerder] heeft betwist dat hij de directeur heeft uitgemaakt voor egoïst en/of klootzak. [verzoekster] heeft echter een verklaring van [E] in het geding gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat [verweerder] in de vakantie van de directeur deze negatieve bewoordingen heeft geuit. De kantonrechter acht het verwijtbaar om dergelijke uitlatingen te doen over de directeur. Rondom de coronabesmetting van [H (voornaam)] heeft de directeur echter zelf ook niet adequaat gereageerd – hij is immers leidinggevende en diende te beslissen over het aan het werk laten van [H (voornaam)] –, hetgeen aanleiding heeft gegeven voor negatieve uitlatingen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit gedrag [verweerder] verwijtbaar maar niet zodanig dat dit voldoende reden geeft om de arbeidsovereenkomst op die grond te ontbinden. Bij dat oordeel weegt mee dat [verweerder] heeft betwist eerder dan tijdens het gesprek op 13 augustus 2020 te zijn aangesproken op zijn houding en gedrag. [verzoekster] heeft wel gesteld, maar niet voldoende onderbouwd dat [verweerder] eerder is aangesproken. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen om [verweerder] duidelijk te maken wat zij van hem verwachtte en daarover duidelijke afspraken te maken en waarschuwingen te geven, alvorens over te gaan tot beëindiging van het dienstverband. [verzoekster] heeft [verweerder] bij brief van 14 september 2020 weliswaar een officiële waarschuwing gegeven, maar heeft hem ook meteen vrijgesteld van werkzaamheden. De kans om zijn houding en gedrag aan te passen is [verweerder] daardoor naar het oordeel van de kantonrechter niet – voldoende – geboden, hetgeen wel van [verzoekster] verwacht had mogen worden. Dat er klachten zijn van klanten heeft [verzoekster] wel gesteld, maar [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat de klacht van de klant die door [verzoekster] wordt aangehaald nooit met hem is gecommuniceerd. Voor zover er al sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , is dit handelen niet zodanig dat het een einde van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
- verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
5.8.
Subsidiar verzoekt [verzoekster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie.
5.9.
Bij een beroep op een verstoorde arbeidsverhouding als ontbindingsgrond dient beoordeeld te worden of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). De kantonrechter moet als eerste aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dát er sprake van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding is dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet. Vervolgens moet de kantonrechter blijken dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet heeft ingespannen om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen, maar dat deze inspanning, de werknemer toerekenbaar, geen resultaat opgeleverd heeft.
5.10.
Aan deze voorwaarden is niet voldaan, zodat het beroep op deze ontbindingsgrond niet slaagt. Aan de verstoring van de arbeidsverhouding worden geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan de hiervoor vermelde houding en negatieve gedrag van [verweerder] . [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat hij heeft verzocht om met de betreffende collega’s in gesprek te mogen, hetgeen hem is onthouden. Voor zover er al sprake zou zijn van een verstoring van de arbeidsverhouding, is derhalve gesteld noch gebleken dat [verzoekster] enige poging heeft ondernomen om te onderzoeken of de verstoorde verhouding nog herstelbaar is. Uit de overgelegde verklaringen van collega’s van [verweerder] kan weliswaar worden opgemaakt dat er een zekere aantasting is van de onderlinge verhoudingen, maar niet dat deze verstoring zodanig is dat deze niet meer kan worden opgelost.
5.11.
Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat van [verzoekster] in redelijkheid niet verwacht kan worden dat zij het dienstverband langer kan voortzetten.
- cumulatiegrond (i-grond)
5.12.
Meer subsidiair verzoekt [verzoekster] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsverhouding, voor het geval de andere gronden ieder voor zich een onvoldoende redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou opleveren. De kantonrechter overweegt dat met deze zogenoemde cumulatiegrond wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, pag. 59). De cumulatiegrond is bedoeld voor die gevallen waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkelvoudige ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, F, pag. 26). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om verwijtbaar handelen van de werknemer gecombineerd met onvoldoende functioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 52).
5.13.
De arbeidsverhouding is verstoord door het negatieve gedrag van [verweerder] , waarin hij juist zo kort na het gesprek van 13 augustus 2020 vervalt. Hij heeft dan ook wel verwijtbaar gehandeld. [verzoekster] heeft daar echter voor 13 augustus 2020 niet adequaat op gestuurd en gereageerd en na 13 augustus 2020 heel snel een eindconclusie getrokken. In het kader van de g-grond mocht – zoals hiervoor is overwogen – van [verzoekster] worden verlangd dat zij eerst via waarschuwingen en mediation zou proberen de verstoorde verhouding te herstellen. Dat zal echter gelet op de uitlatingen richting de directeur en de geringe omvang van de onderneming (20 personen) waarbij men nauw met elkaar samenwerkt, niet eenvoudig zijn. Dat wordt nog moelijker nu [verweerder] in de brief van 14 september 2020 heeft aangegeven zich totaal niet te herkennen in de geuite kritiek en te verlangen dat [verzoekster] terug komt op eerdere aantijgingen door middel van een schriftelijk excuus. In die situatie, daar waar [verweerder] geen zelfinzicht toont terwijl er meerdere verklaringen van collega’s zijn omtrent zijn negatieve gedrag en het een klein bedrijf betreft waar, zoals door [verzoekster] onbetwist is gesteld, de lijnen kort zijn en een goede samenwerking cruciaal is, kan van [verzoekster] niet verlangd worden nog een weg te zoeken om samen verder te gaan en het dienstverband te laten voortduren.
5.14.
Gelet op deze omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding tot ontbinding over te gaan van de arbeidsovereenkomst op de i-grond.
5.15.
Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat wel sprake is van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen. Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede. [verzoekster] heeft onbetwist gesteld dat het een klein bedrijf betreft en [verweerder] ook binnen een andere functie met de directeur te maken krijgt. Het verzoek wordt daarom ingewilligd.
5.16.
Van ernstig verwijtbaar handelen is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake zodat op grond van artikel 7:671b lid 8 BW het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek tot ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.
5.17.
Partijen twisten over de vraag of bij de berekening van de opzegtermijn – alsook bij de berekening van de transitievergoeding – de duur van de eerste arbeidsovereenkomst van [verweerder] dient te worden meegenomen. De duur van deze procedure (één maand) dient in ieder geval mindering te worden gebracht op de opzegtermijn, maar ook dient tenminste een maand te resteren. Dat betekent dat – zowel wanneer er sprake is van een doorlopend dienstverband als wanneer er sprake is van een nieuw dienstverband met ingang van 14 oktober 2019 – de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 januari 2021. De kantonrechter zal zich dan ook niet uitlaten over de vraag of sprake is van een doorlopend dienstverband.
5.18.
[verweerder] heeft de kantonrechter ter zitting uitdrukkelijk verzocht om in geval van ontbinding zich niet uit te laten omtrent de verschuldigde transitievergoeding. Partijen verschillen in dat opzicht van mening over de vraag of er sprake is van een doorlopend dienstverband en of er sprake is van een 13e maand. [verweerder] wil zich kunnen beraden over de verschuldigde transitievergoeding alsook over de vraag of een billijke vergoeding verschuldigd is. De kantonrechter zal zich over de hoogte van de transitievergoeding dan ook niet uitlaten.
5.19.
Wel heeft [verzoekster] in haar verzoek nog verzocht om, als er wordt ontbonden op de i-grond, de hoogte van de transitievergoeding te beperkten tot 100%. [verzoekster] is op grond van artikel 7:673 BW de wettelijke transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd alsmede de verhoging hiervan tot 1,5 op grond van artikel 7:671b lid 8 BW. De kantonrechter ziet geen aanleiding om hiervan af te wijken en [verweerder] die extra vergoeding niet toe te kennen.
5.20.
De kantonrechter ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat partijen hun eigen proceskosten dragen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
