Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  het verzoekschrift van [verzoekster] ,

• -

  het verweerschrift van [verweerder] ,

• -

  de nagekomen aangepaste twee laatste pagina’s van [verweerder] , alsmede ontbrekende productie 13, de kleurenversie van productie 21 en de aanvullende producties 23.7, 23.8 en 24.1 en 24.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 februari 2021 via Skype. Vóór de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] spreekaantekeningen en productie 23 overgelegd, waarop [verweerder] ter zitting heeft gereageerd. Van hetgeen verder ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden. Nadien is de zaak tot 1 maart 2021 aangehouden voor overleg tussen partijen. Mr. Wiche heeft de rechtbank bij e-mail van 25 februari 2021 bericht dat [verweerder] heeft besloten om geen regeling te treffen.

Hierna is uitspraak bepaald.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1973, is sinds 1 september 2019 (met anciënniteitsdatum 1 januari 2005 volgens [verzoekster] of mei 2000 volgens [verweerder] ) in dienst van [verzoekster] , laatstelijk als Manager ICT. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

[verweerder] werkt parttime bij [verzoekster] en heeft daarnaast een eigen onderneming.

[verzoekster] is een arbodienstverlener en is begin 2020 overgenomen door [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ), ook een arbodienstverlener. [onderneming 1] is onderdeel van de [onderneming 2] . [verzoekster] is 100% kleindochteronderneming van [onderneming 2] . De ICT diensten van de [onderneming 2] zijn ondergebracht in [onderneming 3] B.V. (hierna: [onderneming 3] ). [onderneming 3] is ook een 100% dochteronderneming van [onderneming 2] .

Volgens [verzoekster] zijn de ICT diensten in [onderneming 3] ondergebracht omdat zij als arbodienstverlener op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) geen persoonsgegevens mag verwerken van niet-zieke werknemers, terwijl die verwerking wel binnen de dienstverlening van [onderneming 2] , althans arbodienstverleners, valt. Daarom is in samenspraak met de branchevereniging OVAL ervoor gekozen om de persoonsgegevens van werknemers van klanten onder te brengen in een aparte onderneming, in dit geval [onderneming 3] . Om geheimhouding en compliance met wet- en regelgeving op dit punt te borgen, is ervoor gekozen om de ICT afdeling onder te brengen in [onderneming 3] .

Op enig moment heeft [verzoekster] [verweerder] gevraagd om over te stappen naar [onderneming 3] . [verweerder] heeft daarmee niet meteen ingestemd. Vervolgens is tussen partijen hierover een discussie ontstaan. Die discussie heeft geleid tot non-actiefstelling van [verweerder] . Vervolgens heeft [verzoekster] getracht tot een buitengerechtelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat is niet gelukt.

[verzoekster] verzoekt nu op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsverhouding) en (subsidiair) i (de combinatiegrond) Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op een zo kort mogelijke termijn, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

[verweerder] voert gemotiveerd verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding. [verweerder] maakt verder aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

Bij de beoordeling hierna zijn de volgende namen verder van belang:

• -

  [A] , CEO van [onderneming 2] ,

• -

  [B] , COO van [onderneming 2] ,

• -

  [C] , leidinggevende ICT van [onderneming 3] .

Op de stellingen van partijen en hetgeen zij in de procedure hebben ingebracht wordt hierna, voor zover relevant, ingegaan.

De kantonrechter stelt allereerst het volgende vast. [verzoekster] stelt dat [verweerder] sinds 1 januari 2005 bij haar en haar rechtsvoorganger werkzaam is. Volgens [verweerder] is dat mei 2000. Op basis van de door [verweerder] overgelegde arbeidsovereenkomsten, die door [verzoekster] niet zijn weersproken, constateert de kantonrechter dat [verweerder] op 1 mei 2000 in dienst van [onderneming 4] , de kennelijke rechtsvoorganger van [verzoekster] , is getreden. [verzoekster] heeft ook nog gesteld dat [verweerder] is aangesteld voor 28 uur per week. [verweerder] heeft dit betwist. Volgens [verweerder] heeft hij tot 1 april 2020 tijdelijk 28 uur heeft gewerkt in verband met vele migratieprojecten. Afgesproken was dat hij daarna weer 24 uur per week zou werken. [verzoekster] heeft dit vervolgens niet weersproken. De kantonrechter stelt daarom vast dat [verweerder] voor 24 uur week is aangesteld.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het primaire verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. De ontbinding kan niet worden uitgesproken als er sprake is van een opzegverbod.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. [verweerder] heeft een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW. Het staat vast dat [verzoekster] [verweerder] vóór zijn ziekmelding de beëindiging van zijn dienstverband al heeft aangekondigd, zodat niet kan worden aangenomen dat de wens om tot een ontbinding te komen, te maken heeft met zijn ziekte. Omdat het verzoek van [verzoekster] geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft, staat het opzegverbod niet aan de ontbinding in de weg.

De kantonrechter stelt voorop dat hij – op grond van artikel 7:671b lid 2 BW – het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen kan inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging, bedoeld in artikel 7:669 BW, is voldaan. Dit betekent dat voor het verzoek tot ontbinding een redelijke grond moet bestaan én dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Wat onder een redelijke grond wordt verstaan is vermeld in artikel 7:669 lid 3 BW.

Volgens de [verzoekster] is er een redelijke grond voor de door haar verzochte ontbinding. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Onderdeel g van het derde lid bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uitgangspunt daarbij is dat sprake moet zijn van een ernstige en duurzame verstoring en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing, niet meer mogelijk is. Naarmate de verstoring ernstiger is, kan onder omstandigheden aan de duurzaamheid ervan minder zwaar worden getild.

[verzoekster] stelt dat (1) [verweerder] géén commitment toont richting de migratie en de overgang naar de [onderneming 2] , (2) hij beperkt zichtbaar is binnen de organisatie, (3) hij onbereikbaar is buiten contracturen ondanks de migratie en corona, (4) klanten problemen ervaren rondom het ontbreken van communicatie met [verweerder] en (5) [verweerder] niet bereid is om de overstap naar [onderneming 3] te maken ondanks het feit dat al zijn vragen zijn beantwoord en diverse garanties zijn afgegeven. Volgens [verzoekster] heeft [verweerder] met [A] en [C] op 30 juli 2020 een gesprek gevoerd waarin hem het voorgaande is meegedeeld. Na afloop van dat gesprek hebben partijen afgesproken dat [verweerder] zou gaan nadenken over zijn toekomst binnen de [onderneming 2] . Door deze gebeurtenissen en de houding van [verweerder] zijn volgens [verzoekster] toen flinke scheuren ontstaan in het vertrouwen van [verzoekster] in [verweerder] . Inmiddels is er sprake van onherstelbare breuk vanwege, zo begrijpt de kantonrechter, de niet constructieve houding van [verweerder] . [verzoekster] stelt er alles aan te hebben gedaan om de relatie te verbeteren en een minnelijke oplossing te bereiken; er heeft een viergesprek plaatsgevonden op haar initiatief en er is (twee maal) mediation voorgesteld. [verzoekster] stelt verder dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [verweerder] meer prioriteiten geeft aan zijn eigen onderneming dan zijn werk bij [verzoekster] . Dat blijkt volgens [verzoekster] uit zijn gebrek aan commitment en bereikbaarheid. Volgens [verzoekster] kan van haar niet langer worden verwacht het dienstverband voort te zetten. Er is sprake van wederzijds wantrouwen, waarbij [verweerder] zijn diepe wantrouwen tegenover het management van de [onderneming 2] kenbaar heeft gemaakt.

[verweerder] betwist dat er sprake is van verstoorde arbeidsverhouding die tot beëindiging van het dienstverband moet leiden. Volgens hem is de verstoring in een periode van zes à elf dagen ontstaan, waarna hij zijn spullen moest inleveren. Vervolgens heeft [verzoekster] geen enkele poging ondernomen om de verstoring te herstellen. Alle gesprekken die partijen hebben gevoerd, hebben vanuit [verzoekster] beëindiging van het dienstverband tot doel gehad. Er is dus ook niet serieus onderzocht of de verstoring zodanig is dat het dienstverband niet meer zou kunnen voortduren. [verweerder] wil nog steeds bij [verzoekster] werken. Hij heeft er 20 jaar naar tevredenheid gewerkt, altijd goede beoordelingen gehad, leuke contacten met collega’s en vindt dat hij bij dit bedrijf goed tot zijn recht komt.

De kantonrechter is van oordeel dat weliswaar sprake is van een verstoring van de onderlinge verhouding, maar dat deze niet zodanig ernstig of duurzaam is dat van [verzoekster] als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierna wordt dit toegelicht.

[verzoekster] heeft haar standpunt dat [verweerder] géén commitment toont, beperkt zichtbaar is en dat er ‘problemen’ zijn met klanten niet onderbouwd. Vast staat dat [verweerder] op enig moment niet altijd buiten zijn werktijden bereikbaar is geweest voor [verzoekster] . [verzoekster] heeft echter niet onderbouwd op grond waarvan [verweerder] voor haar buiten zijn werktijden bereikbaar moest zijn. Dat hij dat in het verleden heeft gedaan, betekent niet dat [verzoekster] dat zonder meer van hem kan eisen. Gesteld noch gebleken is dat deze onbereikbaarheid van [verweerder] , die niet fulltime werkt, maar 24 uur per week, de bedrijfsvoering van [verzoekster] op enige wijze heeft geschaad. Die eventuele onbereikbaarheid kan daarom niet dienen als grond voor een verstoorde verhouding.

Verder is niet in geschil dat [verweerder] niet meteen ‘ja’ heeft gezegd tegen de overstap naar [onderneming 3] . Anders dan [verzoekster] stelt, kan de kantonrechter niet vast stellen dat [verweerder] al in februari 2020 op de hoogte was van de gewenste overstap. Op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht constateert de kantonrechter dat de kink in de kabel kort na 19 juli 2020 is ontstaan. [C] heeft toen per e-mail onder meer [verweerder] geïnformeerd over de noodzaak om met alle ICT medewerkers naar [onderneming 3] over te stappen. In een persoonlijk gesprek van 20 juli 2020 met [C] en later bij e-mail van 22 juli 2020 heeft [verweerder] vervolgens aangegeven dat hij nog diverse vragen heeft over de overstap, daarover wil nadenken en de juridische consequenties daarvan onderzoeken. [verweerder] vraagt om stukken over de wijziging. [C] bevestigt bij e-mail van 22 juli 2020 om 13:08 uur dat er niets zal veranderen in het contract. Dezelfde dag e-mailt hij om 17:04 uur dat er mogelijk iets afwijkt in de beloning vanwege afdracht van pensioenpremies, maar volgens [C] zullen daardoor voor [verweerder] geen nadelen ontstaan. Op 23 juli 2020 stelt [verweerder] nog meer vragen over de overstap naar [onderneming 3] en geeft daarbij aan dat hij er weinig van begrijpt en een en ander mee wil nemen naar een juridisch adviseur. Hij geeft tevens aan dat hij pas een besluit wil nemen nadat de OR-verkiezingen zijn afgerond, waarvoor hij zich heeft ingeschreven als kandidaat. Hij wil ook het standpunt van de huidige OR, die hij in dezelfde e-mail heeft ingekopieerd, weten. Vervolgens krijgt [verweerder] van de bedrijfsjurist van [onderneming 2] op 23 juli 2020 uitbereide informatie over de oprichting van [onderneming 3] . [C] vraagt op 24 juli 2020 [verweerder] om een persoonlijk gesprek om zijn vragen te beantwoorden. Hij geeft daarbij aan dat hij ‘constructiviteit’ mist bij [verweerder] en moeite heeft met denigrerende opmerkingen van [verweerder] over [onderneming 3] . [verweerder] zegt toe het gesprek te willen aangaan, maar ná zijn vakantie. [C] spreekt [verweerder] vervolgens op 27 juli 2020 op het kantoor van [B] . Partijen spreken af later verder te praten. Dat gesprek vindt tussen [verweerder] , [C] en [A] op 30 juli 2020 (de laatste werkdag voor de vakantie van [verweerder] ) plaats.

Over de precieze inhoud van dat laatste gesprek zijn partijen het niet eens. Vast staat dat [verweerder] is meegegeven na te denken over zijn toekomst binnen de [onderneming 2] . [verzoekster] heeft vervolgens dezelfde dag het e-mailaccount van [verweerder] geblokkeerd. [verweerder] reageert na zijn vakantie. Hij zegt in een persoonlijk gesprek te willen reageren en vraagt om zijn account te deblokkeren, zodat hij maandag aan het werk kan. Op zondag 24 augustus 2020 deelt [A] hem mee dat hij niet aan het werk hoeft te gaan. Hij wordt dus op non-actief gesteld. Vervolgens geeft [verzoekster] diverse malen aan dat de relatie onherstelbaar is beschadigd en biedt zij [verweerder] een vaststellingsovereenkomst aan.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter gebleken dat [verzoekster] [verweerder] vooral kwalijk neemt dat hij zoveel vragen stelt en antwoorden met nog meer vragen beantwoordt en niet zonder meer de overstap naar [onderneming 3] wilde maken. Deze omstandigheden kunnen echter niet als een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Het is op zich zelf juist dat een werkgever de vrijheid heeft om zijn bedrijfsvoering in te richten zoals hem dat voor ogen staat. Dat betekent echter niet dat een werknemer geen kritische vragen mag stellen wanneer de organisatorische veranderingen invloed kunnen hebben op zijn dienstverband. Hij moet minst genomen de gelegenheid krijgen de gevolgen van de veranderingen op eigen gelegenheid te onderzoeken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] [verweerder] die gelegenheid niet voldoende geboden. [verzoekster] wilde per sé voor de vakantie van [verweerder] weten of hij de overstap wilde maken. Vervolgens is hij elf dagen na de mededeling over de overstap in feite op non-actief gesteld doordat de toegang tot zijn e-mailaccount is geblokkeerd. Dat dit ‘standaardbeleid’ zou zijn (wanneer iemand op vakantie gaat) is gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] niet gebleken. De gevraagde gewijzigde arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] nooit ontvangen.

Anders dan [verzoekster] stelt, is het de kantonrechter ook niet gebleken dat [verzoekster] daadwerkelijk heeft geprobeerd de relatie te herstellen en pijnpunten weg te nemen. Vanaf het moment dat [verweerder] terug was van zijn vakantie in augustus 2020 heeft [verzoekster] zich steeds op het standpunt gesteld dat terugkeer niet bespreekbaar was. Dit getuigt niet van een op oplossing van de ontstane spanningen gerichte houding die van een werkgever verwacht mag worden. In oktober 2020 heeft een ‘viergesprek’ tussen [A] , mr. Dirven, [verweerder] en zijn gemachtigde plaatsgevonden. Onderwerp van dit gesprek was het einde van het dienstverband, niet is gebleken dat het gesprek ook zag op herstel van de relatie tussen partijen. Dit terwijl [verweerder] voor aanvang van het gesprek had aangekondigd te willen praten over de toedracht en aanloop naar de ontstane situatie en zijn terugkeer bij [verzoekster] .

[verzoekster] had meer aandacht aan mediation en op terugkeer gericht overleg kunnen (moeten) geven, maar heeft dat niet gedaan. Mediation is besproken, maar die heeft niet plaatsgevonden omdat [verzoekster] niet wilde instemmen met de voorwaarde van [verweerder] dat terugkeer in de eigen functie een reële optie moest zijn. De kantonrechter acht deze voorwaarde van [verweerder] gelet op zijn wens om terug te keren niet onbegrijpelijk. Omdat [verzoekster] ook niet wilde instemmen met mediation zonder geheimhouding heeft [verweerder] voorgesteld om een persoonlijk gesprek aan te gaan. [verzoekster] heeft daarmee ingestemd, maar dat gesprek heeft niet plaatsgevonden. [verweerder] heeft zich namelijk ziek gemeld. Geconfronteerd met die ziekmelding heeft [verzoekster] vervolgens ervoor gekozen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen en niet meer met [verweerder] in gesprek te treden, al dan niet via zijn vrouw dan wel advocaat. Kortom, de kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende heeft gedaan om herstel van de relatie mogelijk te maken, hetgeen van haar wel had mogen worden verwacht.

Het voorgaande leidt ertoe dat het primaire verzoek van [verzoekster] zal worden afgewezen. Ook de cumulatiegrond kan [verzoekster] in haar verzoek geen houvast bieden, omdat deze onvoldoende is onderbouwd. Het ontbindingsverzoek wordt daarom afgewezen.

[verweerder] heeft nog aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten. Dit verzoek wordt afgewezen, omdat aan een toe te kennen (billijke) vergoeding niet wordt toegekomen en [verweerder] zijn verzoek op dit punt ook niet heeft onderbouwd.

[verzoekster] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, tot deze beschikking, aan de kant van [verweerder] begroot op € 747,00.