Uitspraken

In deze procedure ligt ter beoordeling voor of tussen [verzoekster] en [verweerster] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

De kantonrechter zal zich eerst uitlaten over de vraag of, zoals [verzoekster] primair stelt, de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de overname van [onderneming 1] en meer in het bijzonder of de uitzonderingsbepaling van artikel 7:666 aanhef en onder a BW op de overname van toepassing is.

Artikel 7:666, aanhef en onder a BW bepaalt dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Artikel 7:666 sub a BW is de implementatie van artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23 en moet daarom richtlijnconform worden uitgelegd. Dat betekent dat ingelezen moet worden ‘dat de faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is ingeleid en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat’. Waar het om gaat is of de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel de voortzetting van de activiteit van de onderneming (voorbereide doorstart). Als dat het geval is, zoals [verzoekster] stelt, geldt de faillissementsuitzondering (van artikel 7:666 aanhef en sub a BW) niet en moet worden uitgegaan van toepasselijkheid van de regels van overgang van een onderneming. De stelplicht en bij voldoende betwisting de bewijslast ter zake de stelling van [verzoekster] dat sprake is van een voorbereide doorstart ligt – in tegenstelling tot wat [verzoekster] stelt – bij [verzoekster] .

De kantonrechter overweegt verder nog dat het weliswaar vaststaat dat voor aanvang van het faillissement door de bestuurder van [onderneming 1] de huurovereenkomst zijn beëindigd en vervolgens door [onderneming 2] - waarmee uiteindelijk de activa transactie tot stand is gekomen - voor de betreffende locaties direct daaropvolgend huurovereenkomsten zijn gesloten met de betreffende verhuurders. Echter, de stelling van [verzoekster] dat dit getuigt van een gerichte doorstart, omdat dit enkel ten doel had het behoud van de restaurants op de betreffende locaties door [onderneming 2] en het voorkomen dat andere spelers een huurovereenkomst kunnen sluiten voor de locatie(s) waar de bedrijfsactiviteiten van de restaurants zijn gevestigd, volgt de kantonrechter niet. Uit het faillissementsverslag volgt immers dat de bestuurder van [onderneming 1] wegens druk op de huurbetalingen door liquiditeitskrapte met de verhuurders is overeengekomen de huurovereenkomsten te beëindigen en de verhuurder slechts wilde instemmen met beëindiging van de huurovereenkomsten onder de voorwaarde dat [onderneming 2] onmiddellijk nieuwe huurovereenkomsten sloot met de verhuurders. Dat dit enkel het behoud van de restaurants van [onderneming 1] ten doel had op de betreffende locaties kan hieruit naar het oordeel van de kantonrechter zodoende niet worden opgemaakt. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat [onderneming 2] ook zelfstandig (onder andere) restaurants exploiteert. Dat [onderneming 2] wellicht ook toen al geïnteresseerd was in een overname, kan nog niet tot de conclusie leiden dat de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel voortzetting van de bedrijfsactiviteiten door [onderneming 2] en zodoende sprake is van een voorbereide doorstart. Ook het feit dat (al) na 14 dagen na het faillissement een akkoord is bereikt over een activa transactie door [onderneming 2] , kan naar het oordeel van de kantonrechter niet tot die conclusie leiden. Uit het faillissementsverslag volgt immers dat er tijdens het faillissement nog de noodzakelijke onderhandelingen plaats moesten vinden alvorens de activa transactie tot stand is gekomen tussen de curator en [onderneming 2] en bij een overname door [onderneming 2] aanvankelijk nog de nodige kanttekeningen werden geplaatst zodat een overname door [onderneming 2] niet zonder meer voor de hand lag. Dat de onderhandelingen uiteindelijk (slechts) 14 dagen in beslag hebben genomen doet hieraan niets af.

Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel de voortzetting van de activiteit van de onderneming en zodoende sprake is van een voorbereide doorstart, komt de kantonrechter tot de conclusie dat dit niet kan worden vastgesteld. Dit leidt ertoe dat de faillissementsuitzondering van artikel 7:666 aanhef en onder a BW toepassing is en de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn. [verweerster] had zodoende de vrije keuze of en zo ja, welke werknemers van de failliete onderneming zij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en onder welke voorwaarden. [verweerster] heeft ervoor gekozen om voor de medewerkers die de filialen zouden gaan bemannen op basis van een payrollconstructie via [onderneming 3] tewerk te stellen.

De kantonrechter zal zich nu uitlaten over de vraag of, zoals [verzoekster] subsidiair stelt, [verweerster] is aan te merken als opvolgend werkgever van [onderneming 1] in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW en meer in het bijzonder of de door [verweerster] gehanteerde payrollconstructie een schijnconstructie is die bedoeld is om de beoogde bescherming van artikel 7:668a BW te ontduiken. [verzoekster] heeft haar standpunt dat er sprake is van een schijnconstructie die bedoeld is om de beoogde rechtsbescherming van artikel 7:668a BW te ontduiken (eerst ter zitting) onderbouwd aan de hand van de vier door Advocaat-Generaal mr. De Bock in haar conclusie bij het arrest Taxi Dorenbos gegeven gezichtspunten. [verweerster] betwist dat sprake is van de door [verzoekster] gestelde schijnconstructie.

In het kader van gezichtspunt iv heeft [verweerster] toegelicht dat zij, met alle onzekerheid die de Coronacrisis op dat moment met name voor de horeca in zich herbergde, voorzichtig wilde opereren en flexibel wilde zijn. Indachtig de faillissementssituatie waar [verweerster] uit (voort)kwam kan de door [verweerster] genoemde reden naar het oordeel van de kantonrechter als legitieme reden worden aangemerkt. Dat [verweerster] enkel voor de payrollconstructie heeft gekozen met als doel de ketenregeling te omzeilen zodat zij [verzoekster] geen vast contact hoefde aan te bieden kan zodoende niet worden vastgesteld.

Hoewel vaststaat dat [verzoekster] op basis van de payrollconstructie voor [verweerster] feitelijk dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten als dat zij voor de doorstart voor [onderneming 1] verrichtte en het initiatief voor de overeenkomst van payrolling is uitgegaan van [verweerster] (gezichtspunten i en iii), legt dit onder de gegeven omstandigheden – waarbij vanuit een faillissement een doorstart heeft plaatsgevonden en [verweerster] de vrije keuze had of en zo ja, welke werknemers van de failliete onderneming zij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en onder welke voorwaarden – onvoldoende gewicht in de schaal. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de payrollconstructie een schijnconstructie was, die slechts door [verweerster] geconstrueerd is om onder een contract voor onbepaalde tijd met [verzoekster] uit te komen. Dit leidt ertoe dat [verweerster] niet is aan te merken als opvolgend werkgever van [onderneming 1] in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW.

Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden vastgesteld dat tussen [verzoekster] en [verweerster] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De verzoeken van [verzoekster] zijn daarom niet toewijsbaar.

Uitgangspunt is dat [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De door [verzoekster] genoemde omstandigheden bieden naar het oordeel van de kantonrechter geen grondslag om van dit uitgangspunt af te wijken. Dit betekent dat [verzoekster] haar eigen kosten moet dragen en dat zij de proceskosten van [verweerster] aan haar moet betalen. De kosten van [verweerster] worden begroot op € 747,00 aan salaris gemachtigde.