1
[gedaagde sub 1],
2. [gedaagde sub 2],
beiden wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
3. vennootschap onder firma
PASSIE VOOR ETEN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
4. [gedaagde sub 4],
5. [gedaagde sub 5],
beiden wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. N.Y. Wong te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers], [gedaagden sub 1 en 2] ([gedaagden sub 1 en 2]) en [gedaagden sub 4 en 5] ([gedaagden sub 4 en 5]) genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
Op 6 maart 2009 hebben [gedaagden sub 1 en 2] het pand aan de [adres] gesplitst in een appartementsrecht met winkelbestemming op de begane grond en een appartementsrecht op de eerste en tweede verdieping met woonbestemming. Vanaf het moment van deze splitsing wordt het appartementsrecht van de begane grond aangeduid als [adres] (hierna: de winkelruimte) en wordt het appartementsrecht op de eerste en tweede verdieping van het pand aangeduid als [adres] (hierna: de woning). Sinds oktober 2010 zijn [eisers] eigenaar van de woning, terwijl [gedaagden sub 1 en 2] eigenaar zijn gebleven van de winkelruimte.
2.2.
In het modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van 17 januari 2006, welk modelreglement in de splitsingsakte als splitsingsreglement van toepassing is verklaard, staat in artikel 25 lid 1 het volgende vermeld:
‘Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering’.
2.3.
In de splitsingsakte is bepaald dat aan voornoemd artikel en lid het volgende – voor zover in deze van belang - wordt toegevoegd:
‘Het is niet toegestaan in de privé gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen’.
2.4.
In de winkelruimte hebben vanaf het moment dat [eisers] de woning hebben betrokken, een kledingwinkel en een woonwinkel hun bedrijf uitgeoefend.
2.5.
Op 28 augustus 2013 hebben [gedaagden sub 1 en 2] een huurovereenkomst gesloten met [gedaagden sub 4 en 5] met betrekking tot de winkelruimte. Tussen partijen is overeengekomen dat [gedaagden sub 4 en 5] met ingang van 1 september 2013 de winkelruimte huren en deze ruimte uitsluitend zullen gebruiken als ‘winkelruimte ten behoeve van een trattoria’.
2.6.
Nadat [eisers] in de zomer van 2013 vernamen dat door de nieuwe huurders een omgevingsvergunning bij de gemeente was aangevraagd voor de categorie 1a, zijnde lichte horeca, is door [eisers] een zienswijze ingediend bij de gemeente. In deze zienswijze hebben [eisers] hun bezwaren tegen de vestiging van een lunchroom/traiteur uiteengezet. Deze bezwaren houden onder meer in dat van een horecabedrijf meer overlast wordt ervaren in vergelijking met een winkel, met name meer geluids- en geuroverlast. De gemeente heeft de omgevingsvergunning ondanks de door [eisers] ingediende zienswijze verleend.
2.7.
Eind september 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eisers] en [gedaagde sub 1]. Tijdens dit gesprek heeft [gedaagde sub 1] kenbaar gemaakt dat hij de winkelruimte heeft verhuurd met de bestemming ‘traiteur’. Door [eisers] is gewezen op voornoemde bepalingen in de splitsingsakte. Op 8 oktober 2013 zijn [gedaagden sub 1 en 2] onder verwijzing naar de splitsingsakte namens [eisers] gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te berichten dat er geen lunchroom, of andere activiteit op het gebied van horeca zal worden uitgeoefend in de winkelruimte. Door [gedaagden sub 1 en 2] is op dit schrijven gereageerd met de mededeling dat de ruimte als winkelruimte is verhuurd. Op 18 oktober 2013 zijn [gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 4 en 5] nogmaals gesommeerd te bevestigen dat op geen enkele wijze horeca zal worden uitgeoefend in de winkelruimte.
2.8.
[gedaagden sub 4 en 5] zijn de vennoten van Passie voor Eten. Begin november 2013 heeft de door de vennootschap in de winkelruimte geëxploiteerde trattoria (onder de naam Passie voor Eten) de deuren geopend. Passie voor Eten maakt kant-en-klaarmaaltijden die klanten thuis kunnen consumeren. Daarnaast staan in de winkelruimte enkele tafels en stoelen, zodat mensen in de winkelruimte kunnen lunchen of koffie kunnen drinken. Passie voor Eten is dinsdag tot en met vrijdag van 9.00 uur tot en met 18.00 uur en op zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur geopend. [gedaagde sub 4] begint zijn werkdag in de winkel dagelijks tussen 7.00 uur en 7.30 uur om voorbereidingen te treffen. Om de overlast zoveel mogelijk te beperken is door [gedaagden sub 4 en 5] geïnvesteerd in een afzuiginstallatie.
3 Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,
- [gedaagden sub 1 en 2], zijnde de eigenaren van het appartementsrecht [adres], te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis ervoor te zorgen dat, conform hetgeen is bepaald in artikel 25 van de splitsingsakte d.d. 6 maart 2009, in het winkelpand gelegen aan de [adres] elke activiteit op het gebied van horeca wordt gestaakt en gestaakt blijft, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor ieder(e) (gedeelte van een) dag dat gedaagden of één der gedaagden in gebreke blijven hieraan te voldoen;
- Passie voor Eten en haar vennoten, [gedaagden sub 4 en 5], te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis elke activiteit op het gebied van horeca, conform hetgeen is bepaald in artikel 25 van de splitsingsakte d.d. 6 maart 2009, in het winkelpand gelegen aan de [adres], te staken en gestaakt te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor ieder(e) (gedeelte van een) dag dat gedaagden of één der gedaagden in gebreke blijven hieraan te voldoen;
- gedaagden hoofdelijk, des dat één betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure, het (na)salaris advocaat daarin begrepen.
3.2.
Aan de vorderingen leggen [eisers] ten grondslag dat [gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 4 en 5] nalaten de op hen rustende verplichtingen uit het splitsingsreglement na te leven, waardoor zij onrechtmatig jegens [eisers] handelen.
3.3.
Ter onderbouwing van de vordering stellen [eisers] dat het algemeen bekend is dat horeca, in vergelijking met een winkel, onder meer geur- en geluidsoverlast veroorzaakt. Daarnaast heeft het feit dat ten aanzien van de [adres] een horecaverbod in de splitsingsakte is opgenomen tot gevolg dat de woning van [eisers] ten opzichte van andere panden in deze straat uniek is, waardoor het horecaverbod de waarde van de woning verhoogt. Nu zich in weerwil van het horecaverbod toch een horecabedrijf in de winkelruimte heeft gevestigd, wordt door [eisers] schade geleden.
3.4.
[gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 4 en 5] voeren verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Namens [gedaagden sub 1 en 2] is als eerste het verweer gevoerd dat er geen grondslag is om hen aan te spreken voor overtreding van het horecaverbod uit het splitsingsreglement omdat niet [eisers] maar uitsluitend de Vereniging van Eigenaren (hierna: VVE) daartoe het recht toekomt, zoals artikel 5:126 lid 3 BW voorschrijft.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt [gedaagden sub 1 en 2] niet in dit standpunt. Het leerstuk van de onrechtmatige daad biedt immers bescherming aan een ieder die schade ondervindt van een onrechtmatige daad van een ander. Nu [eisers] (naar de voorzieningenrechter begrijpt ook tegenover [gedaagden sub 1 en 2]) aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat met het niet naleven van het splitsingsreglement onrechtmatig jegens hen wordt gehandeld, komt op grond hiervan aan [eisers] een zelfstandig vorderingsrecht toe.
4.3.
De volgende vraag die beantwoord moet worden is, of Passie voor Eten een horecagelegenheid betreft waarop het verbod in het splitsingsreglement ziet.
4.4.
[eisers] hebben gesteld dat Passie voor Eten zonder meer als horecagelegenheid dient te worden aangemerkt, nu een trattoria een Italiaanse eetgelegenheid is, mensen bij Passie voor Eten kunnen lunchen en er alcohol wordt geschonken. Een lunchroom wordt in het spraakgebruik aangemerkt als een horecagelegenheid. Nu het verbod ziet op alle vormen van horeca, handelen [gedaagden sub 4 en 5] in strijd met de splitsingsakte.
[gedaagden sub 1 en 2] stelt zich daartegenover op het standpunt dat het horecaverbod tot strekking heeft te voorkomen dat in de winkelruimte horeca-activiteiten worden ontplooid die bestaan uit het verstrekken van dranken en etenswaren voor consumptie ter plaatse en de overlast die dit met zich brengt. Het verbod heeft geen betrekking op aan de detailhandel ondersteunende activiteiten, maar ziet op bijvoorbeeld cafés en restaurants.
[gedaagden sub 4 en 5] voeren aan dat het horecaverbod alleen betrekking heeft op zogenaamde ‘zware’ horeca, hetgeen uit de tekst van het verbod kan worden afgeleid, nu in het verbod tevens een verbod op het geven van gelegenheid tot het (doen) uitoefenen van gokspelen, het plaatsen van gokkasten, is opgenomen. Gelegenheden waar dergelijke activiteiten worden toegestaan, vallen onder de zware of middelzware horeca. Daarnaast is Passie voor Eten een traiteur waar men ook lunchen. Zowel een traiteur als lunchroom worden door de Gemeente ingedeeld in de categorie van de ‘lichte’ horeca. Nu de activiteiten van Passie voor Eten aangemerkt dienen te worden als lichte horeca heeft het horecaverbod in de splitsingsakte geen betrekking op de activiteiten van Passie voor Eten.
4.5.
Nu partijen van mening van verschillen over de uitleg van de verbodsbepaling, dient nadere uitleg hiervan door de voorzieningenrechter te geschieden aan de hand van de bewoordingen van het splitsingsreglement en de uitleg daarvan naar objectieve maatstaven in het licht van de verdere inhoud van het reglement. Bij de uitleg van het splitsingsreglement komt het evenwel ook aan op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die naar objectieve maatstaven moet worden afgeleid uit de omschrijving van de betreffende bepaling.
4.6.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het in het splitsingsreglement opgenomen horecaverbod algemeen geformuleerd is en geen bepaling bevat waarin het begrip ‘horeca’ nader wordt gespecificeerd. Van een andere partijbedoeling dan een algemeen horecaverbod blijkt naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter niet uit de bewoordingen en de context van de verbodsbepaling, ook niet wanneer daarbij - zoals door [gedaagden sub 4 en 5] is betoogd - de zinsnede omtrent het doen uitoefenen van gokspelen wordt betrokken. De tekst van de betreffende bepaling geeft immers geen (taalkundige of andere) koppeling tussen het horecaverbod enerzijds en het verbod op het uitoefenen van gokspelen anderzijds. De door [gedaagden sub 1 en 2] bepleite beperkte uitleg (waarin aan detailhandel verwante horeca buiten het verbod valt) vindt evenmin steun in de tekst en/of context van de bepaling, noch in andere objectief vast te stellen omstandigheden.
4.7.
Passie voor Eten is een trattoria en tevens lunchroom. Daarnaast wordt bij Passie voor Eten alcohol geschonken. Op grond van deze omstandigheden oordeelt de voorzieningenrechter dat deze activiteiten in het algemeen spraakgebruik als horeca-activiteiten worden aangemerkt. Bij dit oordeel is tevens van belang dat [gedaagden sub 4 en 5] hun activiteiten voor zover deze zien op het bieden van mogelijkheden tot het nuttigen van een lunch ter plaatse ook zien als horeca-activiteiten. Hier kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan afdoen dat het merendeel van de bedrijfsactiviteiten van Passie voor Eten ziet op de verkoop van kant-en-klaarmaaltijden die mensen niet ter plekke consumeren. Onweersproken is immers dat het aanbieden van de mogelijkheid tot het ter plekke nuttigen van een lunch en het schenken van alcohol een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormt.
4.8.
Dit brengt met zich dat de activiteiten van Passie voor Eten naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter als strijdig met het splitsingsreglement, en daarmee in beginsel jegens [eisers] als onrechtmatig, moeten worden aangemerkt. De stelling van gedaagden, inhoudende dat niemand zich op het moment van sluiten van de huurovereenkomst heeft gerealiseerd dat de activiteiten van Passie voor Eten zouden kunnen stuiten op het horecaverbod uit het splitsingsreglement, kan aan dit oordeel niet in de weg staan nu van gedaagden, zijnde appartementsgerechtigden en de nieuwe gebruikers, mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stellen van de rechten en verplichtingen die voor hen uit het splitsingsreglement voortvloeien.
4.9.
Met deze vaststelling is echter niet gezegd dat direct ingrijpen door middel van een voorlopige voorziening, zoals door [eisers] gevorderd, toewijsbaar is.
4.10.
In de eerste plaats geldt dat de onrechtmatigheid door schending van het horecaverbod mogelijk kan worden opgeheven wanneer de VVE conform het bepaalde in het splitsingsreglement (2.2) alsnog toestemming geeft voor het huidige, van de in het splitsingsreglement aan de winkelruimte gegeven bestemming afwijkende, gebruik. Daarbij hebben [gedaagden sub 1 en 2] er terecht op gewezen dat in het geval [eisers] in de vergadering van de VVE hun instemming weigeren [gedaagden sub 1 en 2] vervangende toestemming kunnen vragen aan de kantonrechter. De kantonrechter kan vervangende toestemming verlenen indien toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd, zo bepaalt artikel 5:121 BW. De voorzieningenrechter sluit, gelet op de omstandigheden van dit geval en hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de betrokken belangen, niet uit dat de kantonrechter - indien om een beslissing gevraagd - tot het oordeel zal komen dat de weigering tot het geven van toestemming zonder redelijke grond is.
4.11.
Voorts geldt dat de gevorderde voorlopige voorziening die inhoudt dat [gedaagden sub 4 en 5] - kort gezegd - per direct alle horeca-activiteiten moeten staken met zich zal brengen dat Passie voor Eten haar deuren kan sluiten. Een dergelijke voorziening is onomkeerbaar en mitsdien zeer ingrijpend. Bij de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen, zal de voorzieningenrechter de daarbij betrokken belangen van alle partijen moeten afwegen.
4.12.
[eisers] hebben als hun (spoedeisend) belang bij de gevorderde voorziening aangevoerd dat zij geur- en geluidsoverlast ondervinden van Passie voor Eten, die er onder meer uit bestaat dat de koelvitrine in de winkelruimte ieder kwartier aanslaat en de winkeldeur om de haverklap open- en dichtgaat. Daarnaast horen zij voortdurend mensen praten en lopen in de winkelruimte, vanaf 7.30 uur als de werkdag van [gedaagde sub 4] begint. Voorts is de geur van de in de winkelruimte gevestigde keuken in de woning waarneembaar. Het gebruik van de winkelruimte, en de daarmee gepaarde (over)last voor [eisers] is thans volstrekt anders dan voorheen toen een kledingwinkel en later een woonwinkel in het pand gevestigd waren.
4.13.
[gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 4 en 5] betwisten dat Passie voor Eten meer overlast voor [eisers] veroorzaakt dan het geval zou zijn geweest indien een ‘gewone’ winkel de winkelruimte had gehuurd. Immers, diverse winkels, zoals een slagerij of een bakkerij, maken gebruik van koelingen en brengen specifieke geuren mee, terwijl het vestigen van dergelijke winkels in de winkelruimte niet in strijd zou zijn met het splitsingsreglement. Het feit dat de deur open en dichtgaat is inherent aan het feit dat de ruimte een winkelbestemming heeft en houdt geen verband met het vestigen van horeca in het algemeen en Passie voor Eten in het bijzonder. Bovendien is Passie voor Eten op doordeweekse dagen geopend tot 18.00 uur waardoor de overlast voor [eisers] minimaal is, nu zij gewoonlijk niet eerder thuis zijn. Daarnaast is erop gewezen dat [gedaagde sub 1] geluidsisolerende voorzieningen heeft aangebracht en dat [gedaagden sub 4 en 5] hebben geïnvesteerd in een speciale afzuiginstallatie, waardoor geuroverlast onmogelijk is.
4.14.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] - gelet op de gemotiveerde betwisting door gedaagden - onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat door de komst van Passie voor Eten voor hen wezenlijk meer overlast wordt veroorzaakt dan zij voorheen ondervonden van beneden hun woning gevestigde winkels of dan zij zouden ondervinden wanneer de winkelruimte conform de bestemming door een ander zou worden gebruikt. In het bijzonder hebben [eisers] niet aannemelijk gemaakt dat het aanslaan van een koelvitrine of koeling, het lopen en praten van mensen en het open- en dichtgaan van de deur, het gevolg is van het vestigen van Passie voor Eten en niet inherent is aan het feit dat zij boven een winkelruimte wonen. [eisers] stellen dat sprake is van geuroverlast, maar deze stelling is - tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagden sub 4 en 5] - niet nader onderbouwd. De stelling dat het algemeen bekend is dat horeca geuroverlast veroorzaakt, is niet voldoende.
Daarbij komt dat [gedaagde sub 1] bij de mondelinge behandeling van de zaak heeft verklaard dat de vermeende overlast voor een groot deel eenvoudig te verhelpen is. In dit kader heeft [gedaagde sub 1] aangeboden maatregelen te treffen waardoor trillingen als gevolg van het aanslaan van de koeling en de koelvitrine worden verminderd. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] aangeboden deurdrangers op de voordeur aan te brengen waardoor het openen en sluiten van de voordeur minder geluidsoverlast zal geven. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] aangegeven dat - wanneer mocht blijken dat door het vestigen van Passie voor Eten de woning van [eisers] minder waard is geworden - compensatie van die schade bespreekbaar is.
4.15.
Het vorenstaande in acht nemende komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat afweging van de betrokken belangen ertoe leidt dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
4.16.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagden sub 1 en 2] worden begroot op:
- griffierecht € 274,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.090,00
De kosten aan de zijde van [gedaagden sub 4 en 5] en Passie voor Eten worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.405,00
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 1 en 2] tot op heden begroot op € 1.090,-,
5.3.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 4 en 5] en Passie voor Eten V.O.F. tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.P. de Klerk op 23 december 2013.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
