Uitspraken

2.1.

2.2.

De participanten zijn in het kader van de oprichting van het fonds op 30 december 2010 – voor zover van belang – de volgende fondsvoorwaarden overeengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

1. Tenzij anders blijkt en naast de elders in de fondsvoorwaarden opgenomen definiëring, wordt in de fondsvoorwaarden verstaan onder:

5. De fondsvoorwaarden zijn van toepassing op de rechtsverhouding tussen de beheerder en een participant, en creëren geen overeenkomst tussen de participanten onderling en beogen niet (anderszins) samenwerking tussen de participanten. De fondsvoorwaarden behelzen tevens de voorwaarden waaronder de bewaarder de goederen van het fonds beheert en bewaart.

1. Het fonds is genaamd: [HET FONDS].

2. Het fonds is gevestigd ten kantore van de beheerder.

b. geen commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of maatschap.

1. Het fonds heeft tot doel het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van de contracten en - na oplevering - van het schip, teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen.

2. Het management en het exploitatiebeleid worden gevoerd en bepaald door de beheerder.

1. Het beheer over het fonds wordt gevoerd door de beheerder. De beheerder is bevoegd haar taken geheel of gedeeltelijk te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, in het bijzonder aan de besloten vennootschappen [D-BEDRIJF 1] B.V. en[F-BEDRIJF] B.V., beiden statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1]..

2. Uitbesteding van taken tast de verantwoordelijkheid van de beheerder niet aan.

3. De beheerder treedt bij het beheer van het fonds op in het belang van de participanten.

1. De beheerder is belast met:

2. a. het voor rekening en risico van het fonds innen van de bedragen die de participanten dienen in te brengen in het fonds en het aanwenden van die gelden voor de verwerving van het schip voor rekening en risico van het fonds;

3. b. het voor rekening en risico van het fonds in stand houden van het koopcontract ter zake van het schip, alsmede het voor rekening en risico van het fonds aangaan en in stand houden van de overige contracten;

2. De beheerder behoeft de goedkeuring van de vergadering van participanten voor het nemen van besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:

3. a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van schepen, zulks met uitzondering van hetgeen is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement met betrekking tot (i) het verwerven (in economische zin) van het schip;

3. De beheerder heeft, onverminderd haar bevoegdheden als bedoeld in lid 1 van dit artikel, en voor zover toepasselijk in afwijking van lid 2 van dit artikel, geen goedkeuring nodig van de vergadering van participanten voor besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:

4. a. het aangaan van de huidige charter- en de poolovereenkomst met de [G-BEDRIJF], de [H-BEDRIJF] en de [I-BEDRIJF];

5. b. het laten verrichten van reparaties en groot periodiek onderhoud aan schepen welke in (economische) eigendom toebehoren aan de vennootschap;

6. c. het afwikkelen van schades en claims veroorzaakt door/aan casu quo verband houdende met het schip van het fonds;

7. d. de bezwaring van (de economische eigendom van) het schip terzake van het financieringsarrangement overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement;

8. e. het aangaan van (een) overeenkomst(en) van geldlening die de beheerder op marktconforme voorwaarden sluit, alsmede het opnemen van gelden, voorzover binnen de uitoefening van het bedrijf van het fonds gebruikelijk;

9. f. het gebruik maken van een aan het Fonds verleend bankkrediet;

10. g. het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zowel eisend als werend, behoudens voor zover het betreft rechtsvorderingen en processen welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering;

11. h. het doen van (des-)investeringen wanneer daarmede een bedrag van meer niet dan vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) is gemoeid.

12. Onverlet de bevoegdheden van de beheerder als bedoeld in lid 1 van dit artikel en het bepaalde in lid 3 van dit artikel, zal de beheerder de participanten steeds tijdig vooraf informeren over de door hem voorgenomen (rechts-) handelingen als bedoeld in lid 1 en lid 3 van dit artikel Informatieverstrekking alleen aan participant [B-BEDRIJF] is in dit verband toereikend.

13. De participanten zijn niet aansprakelijk voor enige schade die is veroorzaakt doordat de beheerder in diens verantwoordelijkheden tekortschiet.

1. Het fondsvermogen is verdeeld in participaties.

2. Iedere participatie geeft recht op een evenredig deel van het fondsvermogen, naar rato van het daarop gestorte bedrag en is niet overdraagbaar of vatbaar voor bezwaring zonder voorafgaande toestemming van alle participanten. Deze toestemming behoeft niet actief te worden verleend, maar kan ook plaatsvinden op een passieve wijze als bedoeld in onderdeel 3 van het besluit van de Minister van Financiën de dato 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (Staatscourant 2007, 15). Onverminderd het bepaalde in artikel 8 lid 4 zijn de participanten naar rato van het op een participatie gestorte bedrag aansprakelijk jegens het fonds voor de verplichtingen van het fonds.

1. De participanten worden geacht kennis te dragen van en zich te onderwerpen aan de fondsvoorwaarden.

2. De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt.

1. Voor zover nodig of vereist aanvaardt de beheerder respectievelijk iedere participant alle rechten die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden

2. Voor zover nodig of vereist verplicht de beheerder respectievelijk iedere participant zich tot nakoming van alle verplichtingen die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden.

2.3.

Op 30 december 2010 wordt voorts een participation- and shareholders agreement (hierna: PSA) gesloten tussen [J-BEDRIJF] B.V. (als medeaandeelhouder in [B-BEDRIJF] B.V.), [D-BEDRIJF 1] B.V. (als medeaandeelhouder in [B-BEDRIJF] B.V.), [K-BEDRIJF 1] B.V. (als medeaandeelhouder in beheerder), de participanten-natuurlijk personen, [B-BEDRIJF] B.V. en de beheerder. De bepalingen uit de PSA luiden – voor zover van belang – als volgt:

9.7

The Parties do not intend this Agreement to constitute a partnership.

9.8

2.4.

Het fonds sluit op 30 december 2010 een Memorandum of Agreement (hierna: de MOA), waarin [D-BEDRIJF 1] B.V. een schip (in aanbouw) verkoopt aan het fonds voor een bedrag van $ 48.000.000. Het fonds verkrijgt daarbij de economische eigendom van het schip. De beheerder verkrijgt van [D-BEDRIJF 1] B.V. om niet de juridische eigendom van het schip. De bepalingen uit die agreement luiden – voor zover van belang – als volgt:

1. [D-BEDRIJF 1] B.V., (…) hereinafter referred to as “the Seller”;

and:

2. 2. [C-BEDRIJF] B.V., (…) hereinafter referred to as “the Manager”;

3. 3. [HET FONDS], a closed end common fund (fonds voor gemene rekening), formed by the persons [C-BEDRIJF] B.V., [B-BEDRIJF] B.V. and the persons reflected in Annex 1 hereto, hereinafter: “the Buyer”;

1.1.

3.1

3.1

The price of the Vessel is USD 48,000,000.

3.2

3.3 1

f and insofar the Fund as a beneficial owner and liable to pay the purchase price is in any way in default in its obligations under the MOA the Seller will only have recourse against the equity of the Fund, if and insofar the equity is insufficient to pay the purchase price in full, the part that will not be paid shall ipso jure lapse. The Seller waives its right of recourse against the participants of the Fund.”

2.5.

Ter financiering van het schip (in aanbouw) leent [D-BEDRIJF 1] B.V. $ 20.400.000 aan het fonds. In de daartoe op 31 december 2010 overeengekomen Loan Agreement is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

1 [D-BEDRIJF 1] B.V. (…) hereinafter refer to as “the Lender”

and

2 [HET FONDS], (…) hereinafter referred to as “the Fund” or “the Borrower”, represented by its manager (beheerder) [C-BEDRIJF] B.V., (…),

1. The Lender hereby ends to the Borrower, which loan the Borrower hereby accepts, a loan in the amount of $ 20,400,000 (“Principal Amount”) upon and subject to the terms and conditions of this agreement.

3.1

3.4 1

f and insofar the Fund is in any way in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the equity of the Fund. If and insofar the equity is insufficient to repay the Loan in full, the part that will not be repaid shat ipso jure lapse The Lender waives its right of recourse against the participants of the fund.”

2.6.

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

2. het fonds, oftewel [C-BEDRIJF], [B-BEDRIJF] B.V. alsmede de natuurlijke personen (…):

1. Bij oplevering van het schip zal dit in juridische (goederenrechtelijke) zin aan de

Beheerdertoebehoren en te diens name worden teboekgesteld; terwijl de economische eigendom daarvan (…) zal berusten bij het fonds (…) onder de verplichting voor het fonds(…) om alle verplichtingen uit de contracten - zowel reeds vervallen als thans opeisbare als toekomstige verplichtingen – voor haar rekening te (zullen) nemen, waaronder begrepen:

( i) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2010 en

2. Het risico van de contracten gaat over op het fonds (…) die alle rechten daaruit (zal/zullen) aanvaardt/aanvaarden. Het fonds (...) verbindt/verbinden zich om alle daaruit voortvloeiende verplichtingen en als eigen schulden te zullen voldoen. Tot de contracten behoren de door de beheerder tijdens de bouw van het schip benodigde verzekering(en).

3. De beheerder draagt bij dezen over aan het fonds (…) die reeds nu voor als dan aanvaardt/aanvaarden alle rechten die de beheerder als eigenaar in juridische zin

van het koopcontract casu quo van het schip in aanbouw kan ontlenen aan de hiervoor bedoelde verzekeringen.

4. De contracten (en alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen) worden aan het fonds (…) in bezit en genot geleverd en door het fonds aanvaard.

1. Alle baten en lasten met betrekking tot het schip zelf zullen vanaf de oplevering ten behoeve respectievelijk ten laste van komen van het fonds (…).

2. Het schip zal te allen tijde het juridische (goederenrechtelijke) eigendom van de beheerder blijven, doch deze verbindt zich jegens het fonds (…) om het schip op eerste verzoek van het fonds, oftewel de gezamenlijke participanten, aan deze of aan een door deze aan te wijzen derde over te dragen.

1. De beheerder en de participanten stellen vast dat eerst met de overdracht in juridische zin van het schip aan het fonds (…) dan wel aan een derde, alle rechten van vrijwaring en andere rechten (…) zullen overgaan.”

2.7.

1. On the Signing Date [D-BEDRIJF 1] shall transfer an amount of USD 5.750.250 into the Escrow account (…).

( i) into the account of [D-BEDRIJF 1] (so designated by [D-BEDRIJF 1]) upon Delivery of the Vessel, on the condition that the Vessel will ultimately be delivered on 15 September 2011; or

(ii) into the account of the Fund (so designated by [C-BEDRIJF]) in the event that the Vessel has not been delivered to the Fund (as beneficial owner) and [C-BEDRIJF] (as legal owner) ultimately on 15 September 2011.”

2.8.

De[BANK 4] (hierna: de bank) heeft voor de financiering van het schip (in aanbouw) ten behoeve van de verwervingskosten door [D-BEDRIJF 1] B.V. en de opvolgende aankoop en verwerving van de economische eigendom door het fonds en de juridische eigendom door de beheerder een hypothecaire lening verstrekt van $ 38.000.000. Met dagtekening 30 december 2010 heeft de bank aan de participanten van het fonds een brief doen toekomen met de volgende inhoud:

2.9.

2.10.

Op 6 mei 2011 is het schip te Shanghai door de scheepswerf opgeleverd en heeft eiser zijn participatie ingebracht in een daartoe door hem opgerichte besloten vennootschap, genaamd[VENNOOTSCHAP 2] B.V.

2.11.

Eiser heeft op 2 augustus 2011 verweerder verzocht om afgifte van een beschikking ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001 op grond waarvan voor het berekenen van de winst uit onderneming in het jaar 2011, de in [VENNOOTSCHAP 1] B.V. ingebrachte onderneming niet wordt geacht te zijn gestaakt.

2.12.

Verweerder heeft bij beschikking van 7 juni 2012 het vorenstaande verzoek afgewezen.

3.1.

Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht afwijzend heeft beschikt op het verzoek van eiser ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001. In het bijzonder is in geschil of eiser als houder van een participatie in het fonds beschikt over een bron van inkomen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord is tussen partijen in geschil of eiser moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Indien eiser niet als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 kan worden aangemerkt dan is tussen partijen in geschil of eiser op grond van het gelijkheidsbeginsel alsnog als ondernemer dient te worden aangemerkt.

3.2.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot afgifte van een beschikking ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001, althans naar de rechtbank begrijpt tot de opdracht aan verweerder tot afgifte van een dergelijke beschikking.

3.3.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep voor zover het betrekking heeft op het uitblijven van de uitspraak op bezwaar, en overigens tot ongegrondverklaring.

5.1.

De hoogte van de toe te kennen proceskostenvergoeding wordt forfaitair bepaald op grond van de in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) opgenomen regeling, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot toepassing van artikel 2, derde lid, Bpb. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Bpb is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, LJN: BA2802). Ook in andere gevallen kan aanleiding bestaan om, alle (bijzondere) omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Bpb, bijvoorbeeld omdat de inspecteur bij het nemen van een beschikking in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. Hoge Raad, 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975).

5.2.

Eiser heeft in bezwaar reeds verzocht om een integrale proceskostenvergoeding, maar heeft dat verzoek niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.

5.3.

Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder onbehoorlijk heeft gehandeld door niet tijdig uitspraak op het bezwaarschrift te doen, selectief te zijn bij het insturen van de gedingstukken, standpunten in te nemen zonder feitelijke grondslag en een inhoudelijk standpunt in te nemen dat gezien wetgeving en fiscale behandeling van andere scheepvaartfondsen in alle redelijkheid niet houdbaar is.

5.4.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor de door eiser gevraagde integrale proceskostenvergoeding. Gezien het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen standpunt tegen beter weten in gehandhaafd. Ten aanzien van de gedingstukken merkt de rechtbank het volgende op. Verweerder heeft zowel bij de indiening van het verweerschrift op 18 januari 2013 alsmede bij de aanvulling op het verweerschrift op 28 februari 2013 gedingstukken ingebracht. Naar aanleiding van de zitting heeft verweerder alsnog stukken ingebracht ondanks dat zij van mening is dat het geen gedingstukken betreft. Enerzijds omdat het interne stukken betreft (waaronder het advies van de kennisgroep en van [naam 10]) en anderzijds omdat de stukken niet ten grondslag hebben gelegen aan de besluitvorming (waaronder de rendementsprognose en de timecharterovereenkomst die verweerder - naar zij heeft gesteld - van een andere competente inspecteur had ontvangen). Wat er ook zij van het standpunt van verweerder, de rechtbank acht die terughoudende opstelling niet dermate onzorgvuldig dat dat aanleiding zou moeten zijn af te wijken van de forfaitaire vergoeding.

5.5.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.179 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 235 en een wegingsfactor 1; 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1). Andere kosten zijn gesteld noch gebleken.