5 De beoordeling
Verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond)
5.1.
Stadsschouwburg Velsen heeft haar verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (zie punt 10 tot en met 14 verzoekschrift) gegrond op de feiten en omstandigheden genoemd in de brieven van 18 mei en 30 juni 2016 (hiervoor geciteerd onder 2.16 en 2.18):
-de financiële situatie van beide Stichtingen is aanmerkelijk ernstiger dan op basis van de door [verweerder] verstrekte informatie is en mocht worden aangenomen;
-het gegronde vermoeden bestond dat het bestuur meermalen onjuist dan wel onvolledig door [verweerder] was geïnformeerd.
Stadsschouwburg Velsen onderbouwt deze punten vervolgens met een aantal concrete issues waarop hierna nader zal worden ingegaan.
Algemeen
5.2.
Noch uit de rapportage van Pro Corporate, noch uit de jaarstukken over 2015 en het begeleidend schrijven van de accountant, noch uit de rapportage van [naam 7] van Integis, blijkt dat door (toedoen van) [verweerder] , een onjuist of te rooskleurig beeld is ontstaan bij het bestuur van Stadsschouwburg Velsen ten aanzien van de financiële situatie van beide Stichtingen.
5.3.
Zowel Pro Corporate als Integis constateren dat sinds 2009 sprake is van een oplopend verlies. Pro Corporate heeft in haar voorlopige rapportage, en ondanks de haar gegeven onderzoeksopdracht (“Analyse van geldstromen, voor- en nacalculatie en adviseren over optimalisatie van de financiële rapportages en verbetering van de kosten/baten verhouding cq de rentabiliteit”), slechts twee alinea’s gewijd aan de financiële situatie van de beide Stichtingen. Het rapport vermeldt dat het verlies over het eerste kwartaal 2016 hoger is dan begroot en dat de vooruitzichten voor het tweede kwartaal een negatief resultaat van
€ 11.000,-- laten zien, maar legt hierbij geen enkel verband met handelen of nalaten van [verweerder] , en vermeldt evenmin dat [verweerder] deze resultaten anders heeft voorgesteld aan het bestuur. Dit nog afgezien van het feit dat geen financiële stukken over 2016 (begroting of voorlopige resultaten) zijn overgelegd. Voorts meldt Pro Corporate dat er nog geen zekerheid is over verlenging van de sponsorbijdrage door de Rabo Bank, en dat ten opzichte van vergelijkbare theaters te hoge garantiesommen worden toegezegd en de marge op de recette te laag is. Ook in dit verband is gesteld noch gebleken dat [verweerder] het bestuur dienaangaande een onjuist beeld zou hebben geschetst en/of onjuist of onvolledig zou hebben geïnformeerd.
5.4.
Uit de zeer uitgebreide rapportage van Integis, waarbij de jaarrekeningen over 2014 en 2015 zijn geanalyseerd en van commentaar voorzien, kan – integendeel – worden afgeleid dat voor zover het negatieve resultaat de begroting overschreed, dit veroorzaakt werd door niet aan [verweerder] verwijtbare externe factoren. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] ten aanzien van deze overschrijding van het begrote tekort – die overigens, volgens Integis in de context van de totale bedrijfskosten beperkt is – informatie heeft achter gehouden voor het bestuur, laat staan dat hij dit bewust of opzettelijk zou hebben gedaan. Integis constateert voorts dat de jaarlijkse managementletters van de controlerend accountant niet zijn overgelegd, waaruit meer informatie zou kunnen blijken aangaande “de bedrijfsvoering en de interne en administratieve organisatie”. Stadsschouwburg Velsen heeft het rapport van Integis – althans voor zover op basis van de overgelegde stukken kan worden vastgesteld – niet inhoudelijk betwist.
5.5.
Ten slotte valt op dat gesteld noch gebleken is dat Stadsschouwburg Velsen op enig moment heeft verzocht hetzij aan [verweerder] , hetzij aan het Hoofd Financiën, om periodiek financiële stukken te mogen ontvangen, terwijl de aanhoudend verliesgevende situatie hier wel aanleiding toe lijkt te geven. Evenmin zijn notulen of anderszins verslagen van bestuursvergaderingen overgelegd waaruit blijkt dat de financiële situatie van de Stichtingen en de rol van [verweerder] daarin als directeur, onderwerp van bespreking zijn geweest.
5.6.
Ten aanzien van de concrete “issues” wordt het volgende overwogen.
5.7.
Ticketmatic
Blijkens de brief van 18 juni 2016 verwijt Stadsschouwburg Velsen [verweerder] dat hij het bestuur zou hebben medegedeeld dat de kosten van het nieuwe verkoopsysteem (voor het grootste deel) door de gemeente Velsen zouden worden gedragen, terwijl dit niet het geval blijkt te zijn.
Stadsschouwburg Velsen verwijst in dit verband (enkel) naar een e-mail van [verweerder] aan het bestuur van 14 juni 2015. In deze mail heeft [verweerder] gesteld dat hij “bij de gemeente de centen heeft kunnen lospraten voor de noodzakelijke aanschaf (onderstreping kantonrechter) van een nieuw kaartverkoopsysteem. Dat wordt dus Ticketmatic. (…)de centen komen niet uit onze portemonnee maar uit die van de gemeente. Een halve ton uitgeven in de situatie waarin het bedrijf nu verkeert, was door mij (…) wel in het bestuursoverleg aan de orde gesteld (…).”
Blijkens de door [verweerder] overgelegde en niet weersproken correspondentie met de gemeente heeft de gemeente Velsen een akkoord gegeven op deze aanschafkosten. Voor zover Stadsschouwburg Velsen beoogt te stellen dat in de jaarcijfers een post “investering” is opgenomen van € 34.496,-- en dat dit (mede) zou zien op de aanschaf van Ticketmatic, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Uit het rapport van Integis blijkt dat in het geheel niet duidelijk is waarop deze post ziet en of Ticketmatic daaronder begrepen is, laat staan dat de aanschaf van het systeem daaronder zou vallen. Voorts nuanceert Integis het effect van een investering van deze omvang op de totale bedrijfsresultaten, gelet op de jaarlijkse afschrijving.
Aan Stadsschouwburg Velsen kan wellicht worden toegegeven dat [verweerder] er verstandig aan zou hebben gedaan om niet alleen aan het bestuur te melden dat de aanschaf door de gemeente zou worden gedaan, maar dat de overige, met het systeem samenhangende kosten zoals jaarlijkse diensten, onderhoud en upgrade wél voor rekening van Stadsschouwburg Velsen zouden komen. Echter, indien en voor zover hij dit al heeft nagelaten, vormt dit geen verwijtbaar gedrag.
Hetgeen Stadsschouwburg Velsen voorts heeft gesteld ten aanzien van het feit dat uit “data Ticketmatic” zou blijken dat door [verweerder] gemaakte afspraken met impresariaten niet overeen zouden komen met de betreffende contractafspraken (met name de garantiesommen), is zonder nadere toelichting voor de kantonrechter onbegrijpelijk.
5.8.
Afgesproken ontslagtrajecten
Stadsschouwburg Velsen verwijt [verweerder] dat hij afgesproken ontslagtrajecten niet zou hebben uitgevoerd. Ten eerste ontbreekt in de door Stadsschouwburg Velsen overgelegde stukken, een feitelijke onderbouwing van dit standpunt (welke ontslagtrajecten met welke medewerkers, wat was er afgesproken en wat is niet uitgevoerd?). [verweerder] heeft, met stukken onderbouwd, gesteld in het verweerschrift dat hij vanaf 2012 is begonnen met deeltijdontslagen en dat een en ander vertraging heeft opgelopen vanwege de invoering van de CAO Kunsteducatie en de WWZ, en het niet tijdig aanleveren van documentatie door de bedrijfsleider van Kunstencentrum Velsen. In oktober 2015 zijn ontslagaanzeggingen verzonden en drie trajecten zijn succesvol afgerond. Een en ander is in de bestuursvergadering van beide Stichtingen van 26 januari 2016 aan de orde geweest. Uit het door [verweerder] overgelegde verslag van deze vergadering (productie 23) blijkt niet dat hij tijdens deze vergadering door het bestuur erop is aangesproken dat bepaalde ontslagtrajecten níet volgens afspraak zouden zijn uitgevoerd, noch zijn door Stadsschouwburg Velsen andere notulen van bestuursvergaderingen overgelegd waaruit dit zou kunnen blijken.
5.9.
Maandelijkse financiële rapportages
Stadsschouwburg Velsen verwijt [verweerder] dat hij ten onrechte zou hebben medegedeeld dat maandelijkse rapportages niet mogelijk zouden zijn. Stadsschouwburg Velsen laat na te stellen dat en wanneer zij om dergelijke maandelijkse rapportages heeft verzocht.
Daarbij komt dat [verweerder] in de brief van de gemachtigde van 7 juli 2016, heeft aangegeven dat na pensionering van het Hoofd Financiën van de Stadsschouwburg, aan de bestuurstafel is afgesproken dat de financiële rapportages voortaan éénmaal per kwartaal zouden plaatsvinden door middel van aanwezigheid van het nieuwe Hoofd Financiën in de bestuursvergadering. Dit is door Stadsschouwburg Velsen niet weersproken.
5.10.
Mail van [naam 8] van 1 maart 2016 met betrekking tot liquiditeitsprobleem
Op 1 maart 2016 schreef [naam 8] (boekhouding) aan [verweerder] in een email onder meer:
“(…) Wij kunnen – voor zover ik nu kan inschatten – niet aan onze financiële verplichtingen voldoen voordat de go live begint en we weer ruim in onze centen komen. Gezien ons eigen negatief eigen vermogen en de min van het afgelopen jaar is het nu eerste keer dat wij met liquiditeitsproblemen worden geconfronteerd. (…)
Wij spraken af dat jij het bestuur informeert en een afspraak maakt met de accountant maakt om zijn visie op de cijfers te vragen en om hem mee te laten denken in oplossingen.”
Stadsschouwburg Velsen verwijt [verweerder] dat hij – bewust - heeft nagelaten het bestuur tijdens een bestuursvergadering van diezelfde avond hierover te informeren. Van de betreffende bestuursvergadering zijn geen notulen overgelegd, zodat niet (meer) kan worden vastgesteld wat nu precies wel en niet is gezegd. Blijkens het door [verweerder] overgelegde emailbericht van 2 maart 2016 heeft hij direct actie ondernomen jegens de accountant. Voorts heeft [verweerder] gesteld dat hij niet weet of hij de mail van [naam 8] vóór of na de bestuursvergadering heeft gelezen, maar dat van bewust achterhouden van informatie geen sprake is geweest.
5.11.
Witte Theater/producent [naam 6]
Uit hetgeen hieromtrent in het verzoekschrift en de overgelegde producties (delen uit notulen van bestuursvergaderingen uit 2014 en een mail van [naam 2] van 14 juli 2016) is gesteld, is niet geheel duidelijk welk verwijt Stadsschouwburg Velsen precies maakt aan [verweerder] . Uit de stukken lijkt te volgen dat sprake was van een vordering van [naam 6] op Stadsschouwburg Velsen, waarvoor [verweerder] een regeling heeft getroffen of bezig was een regeling te treffen. In elk geval kan op grond van de overgelegde stukken niet worden vastgesteld dat [verweerder] een feitelijk onjuiste mededeling aan het bestuur heeft gedaan op dit punt, laat staan dat hij dit bewust of opzettelijk heeft gedaan.
5.12.
Resumerend is de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is – in algemene zin – dat aan de zijde van [verweerder] sprake is geweest van financieel wanbeleid, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [verweerder] een onjuist beeld van de financiële situatie van de Stichtingen heeft geschetst en/of al dan niet bewust informatie heeft achter gehouden of onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Stadsschouwburg Velsen heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd en geconcretiseerd. [verweerder] heeft dus niet verwijtbaar gehandeld of nagelaten zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.
Verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond)
5.13.
Uit de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, blijkt niet dat de wetgever heeft willen afwijken van het toetsingskader zoals neergelegd in artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.
5.14.
Dit betekent dat sprake moet zijn van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. De beantwoording van de in rechtspraak en literatuur opgeworpen vraag of de werkgever dit aannemelijk dient te maken dan wel dient te bewijzen, kan hier in het midden blijven, omdat de werkgever een dergelijke ernstige en duurzame verstoring (zelfs) niet aannemelijk heeft gemaakt. Het volgende is daartoe redengevend.
5.15.
de relatie tussen [verweerder] en het bestuur van Stadsschouwburg Velsen
Uit de stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest blijkt dat het bestuur en [verweerder] op onderdelen een verschillende visie hebben op de wijze waarop het hoofd geboden kan worden aan de benarde financiële positie waarin Stadsschouwburg Velsen verkeert. [verweerder] lijkt geneigd vooral te zoeken naar behoud van de gemeentelijke subsidies, terwijl het bestuur zich op het standpunt stelt dat kritischer naar het kostenplaatje moet worden gekeken. Er zijn geen notulen of anderszins verslagen van bestuursvergaderingen overgelegd, waaruit zou blijken dat dit (of een ander) verschil van visie, heeft geleid tot een verstoring van de verhoudingen.
De overgelegde stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest, rechtvaardigen ook overigens niet de conclusie dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. In het omstreeks juni 2015 uitgebrachte verslag naar aanleiding van het onderzoek "synergie/efficiencyslag Stadsschouwburg Velsen/Kunstencentrum Velsen" wordt gesteld dat [verweerder] en zijn team "de juiste dingen hebben gedaan waar het betreft de inzet van mensen en middelen." Daarin is weinig winst meer te behalen, stelt het rapport. Ook wordt vermeld dat de overvolle agenda van [verweerder] "een issue" is geworden. Medio 2015 kwamen er signalen van de medewerkers van Stadsschouwburg Velsen richting het bestuur dat zij zorgen en klachten hadden over het functioneren van [verweerder] . Gesteld noch gebleken is dat naar aanleiding van het Synergie rapport en/of de e-mails van het personeel, gesprekken zijn gevoerd door het bestuur met [verweerder] , die uiteindelijk hebben geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie. Dit, terwijl enige reflectie op het functioneren van [verweerder] binnen de organisatie, zijn te volle agenda en met name zijn gebrek aan delegatie van verantwoordelijkheden en de onvrede die dit bij medewerkers teweeg bracht, wel wenselijk en nodig waren.
Stadsschouwburg Velsen heeft op deze signalen gereageerd door Pro Corporate begin 2016 een onderzoeksopdracht te geven waarin niet expliciet tot uitdrukking werd gebracht dat het functioneren van de directeur centraal stond (nog daargelaten dat de gesignaleerde problemen rondom het functioneren van [verweerder] wellicht beter op een andere wijze benaderd hadden kunnen worden, bijvoorbeeld door individuele coaching, concrete afspraken over delegatie van taken en verantwoordelijkheden en periodieke evaluatie daarvan). Vervolgens heeft Pro Corporate in april 2016 een tamelijk summier onderbouwd rapport uit gebracht. Stadsschouwburg Velsen stelt - hetgeen [verweerder] ontkent- dat de uitkomsten van dit rapport met [verweerder] zijn besproken. Van deze gesprekken zijn geen notulen of verslagen overgelegd. De kantonrechter is van oordeel dat Stadsschouwburg Velsen te snel en te hard heeft gereageerd op dit rapport met de drastische maatregel van een schorsing en het aansturen op beëindiging van het dienstverband, zonder dat enige substantiële poging was ondernomen om vragen aan de zijde van het bestuur ten aanzien van concrete financiële issues op te helderen, eventuele verschillen van inzicht omtrent het financieel beleid te overbruggen en het functioneren van [verweerder] in bepaalde opzichten bij te sturen.
5.16.
de relatie tussen [verweerder] en het personeel
In het rapport van ProCorporate wordt bij de medewerkers een gebrek aan loyaliteit voor de directeur geconstateerd, en worden concrete klachten genoemd. Eveneens blijkt uit dit rapport dat de medewerkers als oorzaak voor de problemen "de te volle agenda" van [verweerder] noemen, en niet een - al dan niet persoonlijke - verstoring van de arbeidsrelatie. Behoudens de twee e-mails uit juli 2015, zijn geen brieven of anderszins stukken overgelegd afkomstig van het personeel, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Het vereiste dat de verstoring "ernstig en duurzaam" moet zijn impliceert overigens, dat - zou er al sprake zijn geweest van een verstoring - pogingen ondernomen hadden moeten zijn om die te verhelpen.
De kantonrechte realiseert zich dat de langdurige afwezigheid van [verweerder] sinds mei 2016 als gevolg van de hem ten onrechte opgelegde schorsing, en het feit dat de afgelopen periode sprake is geweest van interim management, een lastige hobbel zal zijn bij hervatting van de werkzaamheden, zowel voor [verweerder] als voor het personeel. Het tijdsverloop, dat mede een gevolg is geweest van de aanvankelijk onjuist gekozen bestuursrechtelijke ingang, behoort echter niet ten nadele van [verweerder] te strekken.
5.17.
Resumerend is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW.
5.18.
Uit het voorgaande volgt dat de verzochte ontbinding zal worden afgewezen. Aan bespreking van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek wordt dan ook niet meer toegekomen.
5.19.
[verweerder] heeft verzocht om een proceskostenveroordeling waarbij de werkelijk gemaakte proceskosten vergoed worden. Ingevolge de lijn in de rechtspraak en aanbeveling 3.8 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, zoals deze golden voor invoering van de WWZ, wordt in een ontbindingsprocedure in beginsel een proceskostenveroordeling op basis van het liquidatietarief toegekend. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval hiervan af te wijken, nu geen sprake is van misbruik van recht.
Stadsschouwburg Velsen zal veroordeeld worden in de proceskosten van [verweerder] op basis van het liquidatietarief uitgaande van € 800,-- per punt (het maximum voor kantonzaken).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
