Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding van 13 mei 2014 met bijhorende akte overlegging producties (1 t/m 11);

• -

  de conclusie van antwoord van 13 augustus 2014 met producties (1 t/m 21);

• -

  de akte overlegging producties van Orthocenter van 11 maart 2015 (12 en 13);

• -

  het tussenvonnis van 2 september 2015;

• -

  de akte overlegging aanvullende producties van 10 september 2015 van [gedaagde ] (22 t/m 47);

• -

  de akte wijziging eis tevens overlegging producties van 10 september 2015 van Orthocenter (14 t/m 23);

• -

  de akte overlegging van producties van 10 september 2015 van Orthocenter (24 t/m 29);

• -

  het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2015;

• -

  de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties (30 t/m 47);

• -

  de conclusie van dupliek, met producties (49 t/m 54);

• -

  de akte uitlaten producties aan de zijde van Orthocenter.

Ten slotte is vonnis bepaald. De bij brief van de rechtbank van 30 maart 2016 gedane mededeling is nadien door de feiten achterhaald, zodat het vonnis door de oorspronkelijke samenstelling van de meervoudige kamer wordt gewezen.

Orthocenter is een onderneming, die activiteiten ontplooit op het gebied van mondzorg (orthodontie en algemene tandheelkunde), exploitatie van onroerend goed, onderwijs op tandheelkundig terrein en inkoop van tandheelkundige materialen. Orthocenter heeft verschillende vestigingen, onder meer in Alkmaar, Heerhugowaard en IJmond, met elk een vestigingsmanager (hierna: VM).

Tot eind 2012 bestond het bestuur van Orthocenter uit [gedaagde ] , als statutair directeur in het bijzonder belast met operationeel management, en de heer [z] (hierna: [z] ), als algemeen statutair directeur in het bijzonder belast met onder meer financiële en administratieve zaken. Sinds december 2012 is [gedaagde ] niet langer lid van het bestuur.

De Raad van Commissarissen van Orthocenter (hierna: de RvC) bestaat uit de heren [v] [k] en [x] .

Op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. november 2003 was [gedaagde ] als (statutair) directeur van Orthocenter werkzaam gedurende 3 dagen per week en na een addendum d.d. november 2009 gedurende 4 dagen per week.

Op grond van een separate schriftelijke arbeidsovereenkomst eveneens d.d. november 2003 was [gedaagde ] aangesteld als VM voor de vestiging Heerhugowaard voor gemiddeld 2 dagen per week. Deze overeenkomst bepaalt dat het voltijdse vaste (basis)salaris van de vestigingsmanager van de praktijk te Heerhugowaard per 1 november 2003 € 105.000,- bruto per jaar bedraagt en dat een hoger salaris van toepassing is voor zover dit meerdere is gebaseerd op 22,2% van de behaalde omzet. Verder is daarin bepaald dat het hem is toegestaan in overleg met [z] als algemeen directeur zijn werkzaamheden in belangrijke mate te delegeren.

Bij brief van 1 juni 2004 heeft [gedaagde ] aan Orthocenter geschreven zijn arbeidscontract als VM Heerhugowaard per 1 juni 2004 te beëindigen. Op 1 september 2004 is als VM Heerhugowaard aangesteld dhr. [P ] (hierna: [P ] ) tegen een vergoeding van 17% van de omzet van de vestiging Heerhugowaard.

In een email-wisseling in augustus 2004 tussen [gedaagde ] , [z] en de heer [b ] , controller van Orthocenter (productie 2 bij conclusie van antwoord), wordt over en weer ervan uitgegaan dat de vergoedingen voor [P ] en voor [gedaagde ] op elkaar van invloed zijn, dat [gedaagde ] vanaf 1 september 2004 voor zijn diensten in de vestiging Heerhugowaard 5,2% van de omzet ontvangt, gebaseerd op zijn Heerhugowaard-contract van 22,2% waarop de vergoeding aan [P ] van 17% in mindering is gebracht.

Bij mail van 28 januari 2007 van [z] aan [gedaagde ] stemt [z] voor de periode dat in IJmond geen opvolger beschikbaar is in met het schriftelijke voorstel van [gedaagde ] met betrekking tot honorering IJmond Orthodontist en tandarts van 21% van de omzet, dat deels aan [gedaagde ] en deels aan een collega zal worden uitbetaald.

Orthocenter heeft aan [gedaagde ] over de periode januari 2004 tot en met augustus 2004 de omzetvergoeding van 22,2% voor VM betaald over de omzet van vestiging Heerhugowaard.

Orthocenter heeft aan [gedaagde ] over de periode van september 2004 tot en met december 2010 een vergoeding betaald van 5,2% over de omzet van de vestiging Heerhugowaard, bedragend in totaal € 300.982,-.

Orthocenter heeft aan [gedaagde ] voor het invallen als VM over de jaren in totaal € 117.766,- betaald. De vergoeding bestond voor invallen als VM Heerhugowaard uit 10% van de vestigingsomzet, als VM IJmond uit 21% van de vestigingsomzet en voor Alkmaar uit 19% van de omzet.

Orthocenter heeft aan [gedaagde ] voor het invallen als patiëntbehandelaar in totaal een bedrag betaald van € 147.375,- (tegen een vergoeding van € 750,- per dag)

In opdracht van Orthocenter heeft Wingman Business Valuators B.V. (hierna: Wingman) een rapport d.d. 28 maart 2014 uitgebracht. Dit behelst een schadebepaling op basis van door Orthocenter verstrekte gegevens, te weten de rapporten van Grant en Deloitte alsmede opgave van autokosten van de directie. Het rapport vermeldt dat geen beoordeling of controle van de verstrekte informatie is uitgevoerd. Via twee benaderingen wordt de schade becijferd. Via de benadering op basis van de vergoedingen die aan omzetbeloningen en invaldagen is betaald, leidt dit tot een schadebedrag van € 675.113,-. Via de benadering op basis van dagen die als invaldag zijn opgegeven en dus niet aan directietaken zullen zijn besteed, maar waarvoor wel de directievergoedingen (inclusief autokosten en bonussen) zijn betaald tot een schadebedrag van € 1.093.820,-.

In haar brief van 23 april 2014 schrijft Orthocenter het concept-rapport van Wingman bij brief van 27 september 2013 aan [gedaagde ] te hebben toegezonden en thans het definitieve rapport toe te zenden. Tevens stelt Orthocenter hierin [gedaagde ] aansprakelijk voor het declareren van aanvullende werkzaamheden terwijl die niet met (de RvC van) Orthocenter zijn overeengekomen en sommeert zij [gedaagde ] tot betaling van schadevergoeding.

Orthocenter legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. In 2012 is de RvC gebleken dat aan [gedaagde ] naast zijn vergoeding als statutair directeur aanvullende vergoedingen zijn betaald. Dit betreft vergoedingen over de jaren 2004 tot en met 2011 volgens opgave van [gedaagde ] voor invalwerkzaamheden als VM, voor invalwerkzaamheden als patiëntbehandelaar en een vergoeding van 5,2% over de omzet van de vestiging Heerhugowaard van september 2004 tot en met december 2010. Voor geen van deze betalingen bestaat een rechtsgrond. Er ligt geen overeenkomst met de RvC, als het op grond van de statutaire bepalingen daartoe bevoegde orgaan, aan ten grondslag. Dat de door [gedaagde ] opgegeven aanvullende werkzaamheden zijn verricht blijkt niet uit de onderzochte gegevens. De door [gedaagde ] naderhand op vragen van de RvC aangeleverde gegevens zijn onvolledig en deels innerlijk tegenstrijdig. De verrichtte werkzaamheden vallen bovendien onder het normale takenpakket van statutair directeur in het bijzonder belast met operationeel management. Verder moet worden geconstateerd uit de opgave van [gedaagde ] van de aanvullende werkzaamheden, dat deze deels zijn verricht op de dagen dat hij als statutair directeur werkzaam was. Aldus heeft [gedaagde ] zich dubbel laten uitbetalen en is hij ongerechtvaardigd verrijkt. Het gevorderde onder II., III. en IV. betreft de vergoeding die [gedaagde ] ten onrechte nog heeft ontvangen over de maanden juni, juli en augustus 2004 aan omzetvergoeding van 22,2 %. Uit de nu in de procedure door [gedaagde ] overgelegde stukken is gebleken dat zijn dienstverband voor de betreffende vestiging al per 1 juni 2004 was geëindigd. Bij repliek heeft Orthocenter het juridisch kader van haar vorderingen als volgt nader gerangschikt: primair is volgens haar sprake van ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair van onrechtmatig handelen en meer subsidiair van onverschuldigde betaling.

Orthocenter meent dat [gedaagde ] wegens ontbreken van een rechtsgrond voor de aanvullende betalingen uit hoofde van onverschuldigde betaling gehouden is tot restitutie van daarvan. Orthocenter meent verder dat [gedaagde ] uit ongerechtvaardigde verrijking gehouden is tot schadevergoeding. Hiertoe is [gedaagde ] ook gehouden op grond van onrechtmatige daad, bestaande uit het zich aanvullend uit laten betalen zonder validering door de RvC en de betalingen niet in de jaarstukken te doen specificeren. De schade kan volgens Orthocenter op twee manieren begroot worden: ofwel ter hoogte van de betaalde aanvullende vergoedingen (ii en iii) ofwel ter hoogte van het reguliere directie-salaris vanwege de dubbele betaling (i), beide met rente en na fiscale correctie.

[gedaagde ] voert gemotiveerd als volgt verweer. De aanvullende vergoedingen zijn gebaseerd op afspraken met Orthocenter. Die afspraken betreffen vergoedingen aan hem als VM en als patiëntbehandelaar en vallen dus niet onder het statutaire vereiste van goedkeuring van de RvC, dat alleen geldt voor de bezoldiging van de directie. Dat deze hoedanigheden duidelijk onderscheiden werden en naast elkaar konden bestaan, blijkt uit de twee onderscheiden (arbeids)overeenkomsten uit november 2003.

Bij Orthocenter was bekend dat de aanvullende vergoedingen werden betaald. [z] was bevoegd de afspraken dienaangaande te maken en heeft alle betalingen goedgekeurd. De RvC was via [z] en door de aan haar verstrekte (directie)verslagen volledig op de hoogte. De bewijslast voor het ontbreken van een rechtsgrond voor de betalingen rust op Orthocenter, maar aan die last heeft zij niet voldaan. Orthocenter hield geen duidelijke urenadministratie aan. Het rapport van Deloitte onderschrijft juist dat de betalingen conform de loonadministratie zijn. Het rapport van Grant verbindt aan enkele minieme details in de door [gedaagde ] gereconstrueerde informatie veel te vergaande gevolgtrekkingen. Daarbij extrapoleert Orthocenter ten onrechte de bevindingen over de jaren 2010 en 2011 naar de periode vanaf 2004. Gedurende de jaren 2004 tot en met 2011 zijn de betalingen zonder protest verricht en is daarover nimmer geklaagd. Door pas in 2012 te klagen, heeft Orthocenter haar rechten verwerkt. [gedaagde ] is door het late klagen van Orthocenter in zijn bewijspositie geschaad; door de handelwijze van Orthocenter hoefde hij er geen rekening (meer) mee te houden dat hij in 2012 nog tot rekening en verantwoording zou worden geroepen en kan hij niet méér informatie aanleveren dan hij aan de rapporteurs heeft gedaan.

De vordering tot ongedaanmaking is verjaard, nu 5 jaren zijn verstreken sinds het moment waarop de betaling is gedaan.

De vordering tot schadevergoeding is verjaard, omdat sedert de start van de termijn in 2004 reeds 5 jaren zijn verstreken.

Orthocenter heeft bij dagvaarding (onder 2.1) erkend dat de betaling van 22,2% als VM Heerhugowaard tot een bedrag van € 88.395,-, zijnde inclusief de maanden juni tot en met augustus 2004, een rechtsgrond heeft in de arbeidsovereenkomst. De vermeerderde vordering voor deze maanden moet op deze gerechtelijke erkenning stranden. Ook moet afwijzing volgen omdat [gedaagde ] feitelijk pas per 1 september 2004 als VM is vervangen door [P ] en tot dat moment als VM heeft doorgewerkt.

Waar het de vergoeding voor invalwerk als VM of als patiëntbehandelaar betreft, zijn de werkzaamheden feitelijk door [gedaagde ] verricht. Orthocenter doet ten onrechte voorkomen alsof aan de dagen die officieel als de werkdagen van [gedaagde ] als statutair directeur te boek staan, in dit verband betekenis toekomt. Dit betreft slechts een administratieve fictie, [gedaagde ] had geen vaste werkdagen en mocht zijn directiewerk vrijelijk over de week te verdelen. Daarbij komt dat [gedaagde ] zijn directie-werk feitelijk ook wel verrichte buiten werktijden, in de avonden en weekenden en tijdens vakanties. Van dubbele betaling is dan ook geen sprake. Zijn directiewerk heeft [gedaagde ] altijd naar behoren verricht, daarvoor is hem steeds decharge verleend.

Indien de afspraken tussen Orthocenter en [gedaagde ] formeel geen stand zouden houden of leemtes zouden bevatten, moet op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tegenover de verrichtte arbeidsprestatie als VM en patiëntbehandeling een vergoeding staan. Door de handelwijze van Orthocenter, bestaande uit uitvoering van de afspraken zonder enig commentaar tot 2012, mocht [gedaagde ] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de afspraken zo uitgelegd moeten worden als hij heeft gedaan. Ook daarom is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling of onrechtmatige handelen van [gedaagde ] .

Gezien de door [gedaagde ] verrichte arbeid is geen sprake van schade aan de zijde van Orthocenter. Immers, Orthocenter heeft zich de kosten uitgespaard om een derde voor deze arbeid te betalen. Subsidiair beroept [gedaagde ] zich op verrekening met een even hoge tegenvordering die hij voor de verrichte arbeid heeft wegens ongerechtvaardigde verrijking van Orthocenter.

Tot slot doet [gedaagde ] een beroep op matiging wegens eigen schuld bij Orthocenter, die tot 2012 heeft gewacht met ageren in plaats van haar schade te beperken. Toewijzing van de vordering zou tot onaanvaardbare gevolgen leiden althans onredelijk in de zin van artikel 6:212 BW, aldus [gedaagde ] .