Uitspraken

hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 1 september 2011 tot en met 13 september 2012 te Purmerend, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of een hoeveelheid XTC/MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine), in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, en/of drie, althans een hoeveelheid tablet(ten) XTC/MDMA, zijnde die heroïne en/of cocaïne en/of XTC/MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

De rechtbank heeft bij vonnis van 20 maart 2013 vastgesteld dat er in het voorbereidend onderzoek sprake was van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering; van de achttien uitgewerkte tapgesprekken waren er vier in strijd met de werkelijkheid uitgewerkt, was er één onvolledig uitgewerkt en was één tapgesprek oncontroleerbaar uitgewerkt. Daarnaast was sprake van het denatureren van in elk geval drie tapgesprekken.

De rechtbank heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, omdat naar haar oordeel in het voorbereidend onderzoek de beginselen van behoorlijke procesorde doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte ernstig en onherstelbaar zijn geschonden. Hierdoor is aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak in hoge mate tekort gedaan.

Op 28 maart 2013 is het Openbaar Ministerie in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis. Op
4 december 2013 heeft het Openbaar Ministerie de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:

Op 20 mei 2014 zijn bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, (op verzoek van de officier van justitie) twee verbalisanten die bij het uitwerken van de taps in het voorbereidend onderzoek betrokken waren als getuige gehoord alsmede (op verzoek van de verdediging) een tweetal onderzoekers, werkzaam bij de afdeling VIK.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 januari 2015 voornoemd vonnis van de rechtbank vernietigd en het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaard in de vervolging. Het hof heeft de onjuiste of onvolledige wijze van verbaliseren aangemerkt als een vormverzuim, begaan bij het voorbereidend onderzoek in deze strafzaak, en is vervolgens nagegaan of dit vormverzuim onherstelbaar is. Het hof heeft daartoe overwogen dat de opnamen van de tapgesprekken zich in het dossier bevinden, waardoor de rechter in de gelegenheid is deze te onderzoeken en zich een oordeel te vormen over de bewijswaarde ervan, mede gelet op de hernieuwde uitwerking van de tapgesprekken in het VIK-rapport.
Bij een voortgezette behandeling van de zaak heeft verdachte, dankzij de beschikbaarheid van die opnamen, de mogelijkheid zich daarover uit te laten ter voorkoming van het maken van inbreuk op het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak.
Nu het geconstateerde vormverzuim (in elk geval voor een gedeelte) is hersteld, dan wel de mogelijkheid tot herstel alsnog bestaat, is het hof van oordeel dat reeds hierom geen grond aanwezig is het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. De zaak is teruggewezen naar deze rechtbank, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

De verdediging heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld. Bij arrest van 6 oktober 2015 heeft de Hoge Raad verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het beroep in cassatie, omdat het arrest van het hof geen einduitspraak betrof.

Vervolgens is verdachte gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van deze rechtbank op 15 november 2016. Ter terechtzitting zijn gehoord de officier van justitie mr. J. van der Putte en mr. M.S. Kikkert, advocaat te Haarlem. Verdachte is niet verschenen. Mr. Kikkert heeft desgevraagd verklaard door verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging. Ten slotte is het onderzoek gesloten en is de uitspraak bepaald op

29 november 2016.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft primair – evenals in eerste aanleg bij de rechtbank en in tweede instantie bij het hof – bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. De raadsman heeft een opsomming gegeven van in het dossier foutief uitgewerkte tapgesprekken.
Volgens de verdediging is het arrest van het gerechtshof van 27 januari 2015 achterhaald, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 5 januari 2016 ECLI:NL:2016:9. In deze zaak ging het om een proces-verbaal met daarin een onjuiste uitwerking van hetgeen op camerabeelden was te zien. De verdediging heeft gewezen op rechtsoverweging 2.4.4. waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie wel degelijk niet-ontvankelijk kan zijn indien het zich bijvoorbeeld in het onderzoek te behoeve van de verlenging van het voorarrest op voormeld proces-verbaal heeft beroepen. In de onderhavige zaak is volgens de verdediging sprake van dezelfde omstandigheden; de tapgesprekken zijn uiterst relevant geweest voor het antwoord op de vraag of verdachtes voorarrest diende te worden verlengd. Op deze tapgesprekken is door het Openbaar Ministerie in raadskamer steeds een beroep gedaan. Ook de huiszoeking is op de tapgesprekken gebaseerd. Zelfs nadat de gesprekken op zitting zijn beluisterd, heeft het Openbaar Ministerie haar standpunt niet gewijzigd. Gelet op het vorenstaande stelt de verdediging zich op het standpunt dat dit arrest van de Hoge Raad thans ruimte biedt om het Openbaar Ministerie alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

Standpunt van de officier van justitie

Naar aanleiding van het vonnis van deze rechtbank van 20 maart 2013, is door de afdeling VIK van de politie Noord-Holland uitgebreid onderzoek gedaan naar het proces rond de registratie van telefoontaps in het onderzoek tegen verdachte. De bevindingen van de afdeling VIK zijn toegevoegd aan het dossier en hebben bij de behandeling in appel een belangrijke rol gespeeld. Bij het hof heeft de Advocaat-Generaal uitgebreid uiteengezet waarom van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie geen sprake kan zijn. Ter terechtzitting van 15 november 2016 heeft de officier van justitie volstaan met een verwijzing naar de overwegingen van het hof hieromtrent. Voorts heeft hij een opmerking herhaald die ook door de Advocaat-Generaal ter zitting in hoger beroep is gemaakt:
Zowel de politie als het Openbaar Ministerie hebben naar aanleiding van deze zaak hun (technische) processen tegen het licht gehouden. Beide zijn zich ervan bewust dat met zeer grote zorgvuldigheid gehandeld dient te worden bij het uitluisteren en verwerken van afgeluisterde telefoongesprekken en dat toezicht en controle hierop van groot belang is. Er is een actieprogramma opgezet om de kwaliteit van de rechercheprocessen aan te scherpen en de bewustwording, zowel bij politie als Openbaar Ministerie, te vergroten. Er is bekeken welke processen in de opsporing kwetsbaar zijn. Er is een inventarisatie gemaakt en daar is een aantal concrete verbeterpunten uit voortgekomen. Die verbeterpunten hebben inmiddels geleid tot de implementatie van een aantal procedures en standaarden om de kwaliteit van het recherchewerk nog meer te waarborgen. Het Openbaar Ministerie vindt achteraf bezien nog steeds dat in dit onderzoek het uitluisteren en uitwerken van telefoongesprekken zorgvuldiger had moeten worden gedaan en dat daar door het Openbaar Ministerie adequater op had moeten worden gestuurd.

Oordeel van de rechtbank

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op grond van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is alleen plaats indien het vormverzuim daarin bestaat dat de desbetreffende opsporingsambtenaren door hun handelen een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Daartoe dient allereerst te worden vastgesteld of sprake is van een vormverzuim zoals hiervoor bedoeld en zo ja, of dit onherstelbaar is.

Beginselen van een behoorlijke procesorde brengen mede dat de door politieambtenaren uitgeluisterde telefoontaps adequaat en waarheidsgetrouw in de processen-verbaal worden weergegeven. In het strafproces moet er, vanwege de bewijswaarde ervan, immers op vertrouwd kunnen worden dat ambtsedige processen-verbaal van opsporingsambtenaren een juiste weergave bevatten van de daarin gerelateerde opsporingshandelingen.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat in het voorbereidend onderzoek een aantal tapgesprekken onjuist, dan wel onvolledig is weergegeven in de processen-verbaal. Daarbij is sprake van rolverwisseling tussen beller en gebelde (verdachte wordt als verkoper en/of dealer aangeduid terwijl hij de koper is), verkeerde nummering van tapgesprekken, telefoontaps die zonder gebruik van bijzondere technieken niet te beluisteren zijn, terwijl in de uitwerking het gebruik van die technieken niet is vermeld, uitwerkingen waarin het vermelde gespreksonderwerp niet overeenstemde met de daadwerkelijke inhoud van het gesprek en in een enkel geval verschillende uitwerkingen van hetzelfde gesprek.

Evenals het gerechtshof merkt de rechtbank deze onjuiste of onvolledige wijze van verbaliseren aan als een vormverzuim, begaan bij het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak.

Vervolgens dient te worden nagegaan of het vormverzuim onherstelbaar is of dat mogelijkheden voor controle en herstel achteraf aanwezig zijn, waardoor aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet tekort wordt gedaan.

De officier van justitie heeft het dossier in de fase van hoger beroep aangevuld met de hiervoor vermelde stukken, waaronder een aantal VIK rapportages betreffende nader onderzoek naar de registratie van de verschillende tapgesprekken in dit dossier.

Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

Het hof stelt vast dat de opnamen van de tapgesprekken zich in het dossier bevinden, waardoor de rechter in de gelegenheid is deze te onderzoeken en zich een oordeel te vormen over de bewijswaarde ervan, mede gelet op de hernieuwde uitwerking van de tapgesprekken in het VIK-rapport. Bij een voortgezette behandeling van de zaak heeft de verdachte, dankzij de beschikbaarheid van die opnamen, de mogelijkheid zich daarover uit te laten ter voorkoming van het maken van inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak.

Met inachtneming van de inhoud van dit arrest is stelt de rechtbank vast dat het geconstateerde vormverzuim in hoger beroep goeddeels is hersteld en dat voor het overige de mogelijkheid tot herstel alsnog bestaat. Er is derhalve geen grond aanwezig om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

De rechtbank ziet in de uitspraak van de Hoge Raad van 5 januari 2016 ECLI:NL:2016:9, in het bijzonder in rechtsoverweging 2.4.4. waaraan de verdediging refereert, geen aanleiding om tot een andere slotsom te komen.

De rechtbank stelt voorop dat voornoemde uitspraak van de Hoge Raad geen nieuw inzicht lijkt te geven, maar veeleer een bevestiging is voor het feit dat de uitspraak van de Hoge Raad van 4 februari 1997, NJ 1997/308, niet is achterhaald door recentere jurisprudentie in die zin dat aan misleiding door politie of Openbaar Ministerie nimmer de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie kan worden verbonden zolang daardoor niet het recht op een eerlijk proces is gefrustreerd. In NJ 1997/308 heeft het Haagse gerechtshof verdachte ter zake van deelneming aan een criminele organisatie en betrokkenheid bij het vervoer van cocaïne veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaar. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd wegens ongenoegzaamheid van de motivering om anonieme observanten niet als getuigen op te roepen. De zaak is verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam. Het Amsterdamse hof heeft vastgesteld dat de opsporingsambtenaren ter zitting van het Haagse hof onware of misleidende verklaringen hebben afgelegd over het ‘doorlaten van drugs’ als opsporingsmethode en dat de fungerend procureur generaal toen niet heeft ingegrepen, hoewel hij wist of had behoren te weten dat die verklaringen onjuist waren, een en ander met het oogmerk om toetsing door de rechter van de toegepaste methode te frustreren. De Amsterdamse procureur-generaal heeft getracht dit verzuim te repareren door het Amsterdamse hof bij brief alsnog te informeren over de onjuist gegeven informatie. Het Amsterdamse hof is van oordeel dat een schending van deze aard van de beginselen van een behoorlijke procesorde onaanvaardbaar is en zich niet leent voor herstel als door de procureur-generaal bedoeld. Het hof acht deze schending zodanig ernstig, dat daarop geen andere dan de zwaarste sanctie past, niettegenstaande het maatschappelijk belang dat gemoeid is met de vervolging terzake van ernstige delicten als waarvan hier sprake is. Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op het vorenstaande kan onder exceptionele omstandigheden een herstelbaar vormverzuim door misleiding van politie of Openbaar Ministerie toch tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden. Het kunnen vertrouwen op politie en Openbaar Ministerie is in de strafrechtspleging zo essentieel dat in een uitzonderlijk geval niet-ontvankelijk verklaring niet uitgesloten is als middel tot bevordering van normconform gedrag. Bij de beoordeling dient te worden betrokken (1) het maatschappelijk belang dat gemoeid is met de vervolging ter zake van ernstige delicten en (2) de vraag of er sprake van buitengewoon ernstige, opzettelijk begane vormfouten. In bovengenoemde zaak is kwade trouw vastgesteld, gericht op het onthouden aan de rechter van een volledig zicht op de zaak en daarmee gericht op een adequate uitoefening van de controlerende taak van de rechter. Daarvan is in dit geval geen sprake. Waar de rechtbank in het nu vernietigde vonnis van 20 maart 2013 tot de slotsom was gekomen dat de tapgesprekken klaarblijkelijk doelbewust verkeerd waren uitgewerkt, moet thans op grond van de inmiddels beschikbare VIK-rapportages, aanvullende processen-verbaal en verhoren van de betrokken verbalisanten worden geconcludeerd dat niet gebleken is dat de tapgesprekken doelbewust verkeerd zijn uitgewerkt. Dat is ook op 27 januari 2015 door de appelrechter vastgesteld.

Wat betreft de rol van het Openbaar Ministerie, waar de verdediging op doelt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2016 stelt de rechtbank voorop dat die zaak geenszins vergelijkbaar is met de onderhavige strafzaak. In die zaak ging het om uitzonderlijke omstandigheden waarbij in meerdere fasen van het onderzoek verschillende (doelbewuste) fouten waren gemaakt ((i) De verdachte is met buitensporig geweld aangehouden met letsel tot gevolg; (ii) Het ten laste gelegde feit is een direct gevolg van het buitensporige geweld tijdens de aanhouding en wel zodanig dat het feit de verdachte volgens het hof niet kan worden verweten; ​(iii) Over het letsel en het uitgeoefende geweld is door de hulpofficier van justitie doelbewust onjuist geverbaliseerd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal; (iv) Het openbaar ministerie heeft zich in het onderzoek ten behoeve van de verlenging van het voorarrest op genoemd proces-verbaal beroepen en heeft zich overigens tot en met het indienen van de appelschriftuur op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van disproportioneel geweld).
Van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is in dit geval geen sprake. Ook overigens volgt de rechtbank niet de stelling van de verdediging dat de onderhavige casus (exact) gelijk is aan de zaak die in dit arrest aan de orde was. Weliswaar verwijst de Hoge Raad onder andere naar de rol die het onjuist opgemaakte proces-verbaal (onder meer) heeft gespeeld in de verlenging van het voorarrest, maar dit betreft zoals aangegeven slechts een onderdeel van de rol van het Openbaar Ministerie als geheel. En die rol van het Openbaar Ministerie als geheel is naar het oordeel van de rechtbank niet vergelijkbaar met de rol van het Openbaar Ministerie in onderhavige zaak waar immers niet doelbewust gebruik is gemaakt van onjuist uitgewerkte tapgesprekken. Overigens heeft het Hof - anders dan de raadsman stelt – in lijn met genoemde jurisprudentie - bij haar beoordeling wel degelijk de rol van het Openbaar Ministerie in deze zaak betrokken. Zij heeft daartoe als volgt overwogen:

Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Ter gelegenheid van het hoger beroep zijn bij de rechter-commissaris de verbalisanten gehoord die bij het uitwerken van de taps in het voorbereidend onderzoek betrokken waren. Blijkens deze verhoren, alsmede het VIK-rapport en het proces-verbaal van bevindingen van 25 augustus 2014, is een gedeelte van de geconstateerde tekortkomingen bij de uitwerking van de taps ontstaan tijdens het importeren van de opgenomen gesprekken uit het interceptiesysteem in het verwerkingssysteem. De uitwerking van de tapgesprekken was slordig en onzorgvuldig, maar niet is gebleken dat de tapverslagen berusten op een doelbewust onjuiste uitwerking.

Daarnaast is van belang dat de werkwijze die in het onderhavige onderzoek werd gevolgd, is aangepast met de invoering van een vernieuwd verwerkingssysteem. Van een structureel karakter van het verzuim, zoals door de verdediging opgeworpen, is derhalve geen sprake.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is evenmin sprake van een situatie waarin is voldaan aan het Karman-criterium, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZD1143).

Ook overigens is niet gebleken van onherstelbare vormverzuimen die gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het Openbaar Ministerie heeft dus uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar het verzuim teneinde zoveel mogelijk transparantie te bieden in de verschillende oorzaken van het verzuim en het heeft vervolgens met de politie de interne werkprocessen heeft aangepast teneinde soortgelijke verzuimen in de toekomst te voorkomen.

Gelet op al het vorenstaande is geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, noch enig ander (on)herstelbaar vormverzuim dat tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden. In het kader van artikel 359a Sv komt een alternatief van strafvermindering en bewijsuitsluiting evenmin aan de orde, nu geen sprake is van een onherstelbaar verzuim.

Dit neemt niet weg dat de onjuiste uitwerking van de tapgesprekken zoals de raadsman terecht stelt, wel van invloed is geweest op het verloop van het strafproces. Immers hebben deze tapgesprekken zonder enige twijfel een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol gespeeld bij beslissingen die in het kader van de doorzoeking en de voorlopige hechtenis van verdachte zijn genomen. Ook is verdachte geconfronteerd met een langdurig procesverloop.

De rechtbank zal hierna toekomen aan bespreking van strafvermindering buiten dit kader.1

Het impliciet primair bewezenverklaarde levert op:

Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B gegeven verbod, meermalen gepleegd

Het impliciet subsidiair bewezenverklaarde levert op:

Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een geringe hoeveelheid

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden waardoor de wederrechtelijkheid aan het bewezenverklaarde zou ontbreken. Het bewezenverklaarde is derhalve strafbaar.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is derhalve strafbaar.

4. 3 3 stuks papier; 22 schriftjes en los blad

4. 3 1 stuks kantoorbenodigdheden; kladblok opdruk maatwerk met aantekeningen,

De volgende wetsartikelen zijn van toepassing:

Artikel 33, 33a, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

artikel 2 en 10 van de Opiumwet.

Verklaart bewezen dat verdachte de onder impliciet primair en subsidiair ten laste gelegde feiten heeft begaan zoals hiervoor onder 3.5 weergegeven.

Verklaart niet bewezen wat aan verdachte onder impliciet primair en subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij.

Bepaalt dat de onder impliciet primair en subsidiair verklaarde feiten de hierboven onder 4. vermelde strafbare feiten opleveren.

Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.

Bepaalt dat de tijd die verdachte vóór de tenuitvoerlegging van dit vonnis in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurd:

4. 3 3 stuks papier; 22 schriftjes en los blad

4. 3 1 stuks kantoorbenodigdheden; kladblok opdruk maatwerk met aantekeningen.

Gelast de teruggave aan verdachte van (de tegenwaarde van):

Heft op het reeds geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte.

Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum

Dit vonnis is gewezen door

mr. P.H.B. Littooy, voorzitter,

mr. G.A.M. van Dijk en mr. D.D.M. Hazeu, rechters,

in tegenwoordigheid van de griffier mr. A. de Graag,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 29 november 2016.