Uitspraken

Na de verkoop en Levering van de Aandelen aan Koper zal Verkoper aandelen verwerven in het kapitaal van Koper. Op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst is Verkoper ter zake van de verwerving van aandelen in het kapitaal van Koper aan Koper een bedrag groot € 75.200,- (zegge: vijfenzeventigduizend tweehonderd euro) verschuldigd. Voornoemd bedrag ad € 75.200,- zal worden verrekend met de Koopsom, zodat Koper nadien ter zake van een bedrag van € 75.200,- jegens Verkoper zal zijn gekweten.

Verkoper is bereid om Koper op de Leveringsdatum een bedrag groot € 2.250.000,- (zegge: twee miljoen tweehonderd vijftigduizend euro) ter leen te verstrekken in de vorm van een achtergestelde lening zoals uitgewerkt in Bijlage 5.

Na de ondertekening van deze Overeenkomst zullen onder andere de volgende (rechts-) handelingen in de hierna genoemde volgorde worden verricht ten overstaan van de Notaris:

Verkoper verstrekt aan Koper de in Bijlage 2 opgenomen Garanties en Verklaringen. Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat deze Garanties en op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist, volledig en niet misleidend zijn. Partijen sluiten de toepasselijkheid van de artikelen 7:20 en 21 Burgerlijk Wetboek uit.

Aan Verkoper zijn naar beste weten geen feiten of omstandigheden bekend die niet in deze Overeenkomst of in de Bijlagen aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan voor Koper van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, de waardering van de Aandelen, de hoogte van de Koopsom van de Aandelen en/of de bedingen, voorwaarden en garanties als vervat in deze Overeenkomst.

Koper heeft voorafgaand aan de ondertekening van deze Overeenkomst een Due Diligence Onderzoek verricht. Koper zal zich niet jegens Verkoper op schending van de door Verkoper verstrekte Garanties en Verklaringen kunnen beroepen voor zover Koper voorafgaand aan de ondertekening van deze Overeenkomst uit hoofde van het Due Diligence Onderzoek of anderszins bekend was of bekend had behoren te zijn met schending van de door Verkoper verstrekte Garanties en Verklaringen. Koper wordt in dit verband geacht bekend te zijn met alle informatie omtrent de Vennootschap, de Dochtervennootschap en hun Onderneming die is opgenomen in openbare registers. Koper verklaart dat zij (i) alle in het kader van het Due Diligence Onderzoek verzochte informatie naar haar tevredenheid heeft ontvangen, (ii) de uitkomst van het Due Diligence Onderzoek acceptabel acht en tussen Koper en Verkoper verdisconteerd is en (iii) op de datum van ondertekening van deze Overeenkomst niet bekend is met feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot een vordering jegens Verkoper.

In geval van gebleken onjuistheid of onvolledigheid van enige door Verkoper verstrekte garantie of gegeven verklaring, als bedoeld in Artikel 6.1 (hierna: een “Inbreuk”), zal Verkoper Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit Artikel 6.

De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk (hierna: de “Schade”) wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper, de Vennootschap respectievelijk de Dochtervennootschap - euro voor euro - in de positie te brengen waarin zij zouden verkeren indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk, een en ander met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk samenhangende effect voor de door de Koper, de Vennootschap respectievelijk de Dochtervennootschap verschuldigde belastingen, waaronder vennootschapsbelasting.

Verkoper is slechts aansprakelijk indien het totaal van de Schade tengevolge van één of meer Inbreuken een bedrag van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) te boven gaat. Indien het totaal van de Schade voornoemd bedrag te boven gaat, is Verkoper aansprakelijk voor het gehele bedrag van de Schade (dus niet alleen voor het bedrag van de overschrijding).

De aansprakelijkheid van Verkoper voor één of meer Inbreuken geldt:

Het totaalbedrag dat Verkoper uit hoofde van de Schade tengevolge van één of meer Inbreuken verschuldigd zal zijn aan Koper, bedraagt nimmer meer dan € 2.500.000,- (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend euro).

Een vordering uit hoofde een Inbreuk zal door de Koper zo spoedig mogelijk bij aangetekende brief aan Verkoper worden medegedeeld, onder overlegging aan de Verkoper van alle beschikbare informatie en documentatie welke door de Koper aan de vordering ten grondslag wordt gelegd. Verkoper is niet aansprakelijk ten aanzien van vorderingen die eerst na het verstrijken van de in Artikel 6.7 sub a) respectievelijk Artikel 6.7 sub b) bedoelde termijn aan haar worden meegedeeld.

Koper, de Vennootschap en de Dochtervennootschap zullen zich tot het uiterste inspannen om verlies, schade of aansprakelijkheid als bedoeld in dit Artikel 6 te vermijden, te beperken of te verminderen. Koper, de Vennootschap en de Dochtervennootschap zullen zodra zij bekend zijn met gebeurtenissen welke tot aansprakelijkheid van de Verkoper aanleiding zouden kunnen geven, per omgaande in overleg treden met Verkoper over de gevolgen daarvan. Mocht dit overleg niet binnen 1 (één) maand na de schriftelijke aanmelding bij de Verkoper tot resultaat leiden, dan zal de meest gerede partij het geschil kunnen voorleggen aan de bevoegde rechter.

Bij het vaststellen van de Schade zal rekening worden gehouden met het bedrag dat als voorziening voor dergelijke schade is opgenomen in de Balans of door een verzekeraar of een andere derde daadwerkelijk wordt uitbetaald aan de Vennootschap, de Dochtervennootschap en/of de Koper. Het bedrag van een dergelijke voorziening of betaling zal op de Schade in mindering gebracht worden.

Indien de betreffende aansprakelijkheid van Verkoper het gevolg is van of in verband staat met een vordering van of aansprakelijkheid jegens een derde, waaronder -maar niet uitsluitend- de fiscale autoriteiten, zal Koper Verkoper hiervan onverwijld, doch uiterlijk binnen 14 (veertien) dagen na het bekend worden van de vordering, schriftelijk op de hoogte stellen en aan Verkoper alle relevante stukken ter hand stellen. Koper en Verkoper zullen vervolgens overleg plegen over de afhandeling van de vordering van de derde.

De in dit Artikel 6 genoemde beperkingen van de aansprakelijkheid van Verkoper voor Schade van Koper, de Vennootschap en/of de Dochtervennootschap als gevolg van een Inbreuk hebben geen werking, indien en voor zover sprake is geweest van fraude, bedrog of bewuste roekeloosheid van de zijde van Verkoper.”

De Aandelen van de Vennootschap en haar Dochtervennootschap zijn rechtsgeldig uitgegeven en volgestort en maken 100% deel uit van het geplaatste en gestorte kapitaal van de Vennootschap respectievelijk haar Dochtervennootschap.

Aandelen behoren Verkoper in eigendom toe en zijn vrij van goederenrechtelijk rechten of aanspraken van derden. Verkoper draagt de Aandelen, Vrij van beslag, vruchtgebruik of pandrecht of soortgelijke rechten, in volledige eigendom aan Koper over.

De Aandelen zijn geen onderwerp van een optierecht of enig soortgelijk recht tot verwerving en niemand maakt aanspraak op een dergelijk recht. (…)”

6. In Bijlage 5 bij de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

A. Schuldeiser bereid is Schuldenaar in verband met de (ver)koop van 100% van de aandelen in [B] B.V. (hierna: de “Vennootschap”) door Schuldeiser aan Schuldenaar een bedrag van € 2.250.000,— (zegge: twee miljoen tweehonderd vijftigduizend euro) ter leen te verstrekken (hierna: de “Lening”);

Het verstrekken van de Lening voortvloeit uit artikel 3.5 van de overeenkomst van koop en verkoop van 100% van de aandelen in de Vennootschap door Schuldeiser aan Schuldenaar (hierna: de “Koopovereenkomst”);

Schuldeiser bereid is haar vordering op Schuldenaar uit hoofde van de Lening achter te stellen bij de vorderingen van de [J] (hierna: de “Bank”) uit hoofde van de bancaire financiering die Schuldenaar is aangegaan in verband met en ten behoeve van de transactie zoals beschreven in de Koopovereenkomst (hierna: de “Transactie”), tot ten hoogste het bedrag van voornoemde bancaire financiering;

Partijen in deze overeenkomst van achtergestelde geldlening (hierna de “Overeenkomst”) de nadere bepalingen en bedingen waaronder de Lening wordt verstrekt wensen vast te leggen, onverminderd het bepaalde in Koopovereenkomst;

Over de Hoofdsom zal Schuldenaar een rente verschuldigd zijn ter hoogte van 6% (zes procent) per jaar, welke rente Schuldenaar aan Schuldeiser achteraf per kwartaal (per 31 maart, 30 juni, 30 september en 31 december), voor het eerst per 30 september 2011 zal voldoen. Over achterstallige rente en kosten zal Schuldenaar een rente verschuldigd zijn ter hoogte van 7% (zegge: zeven procent) per jaar, welke rente Schuldenaar eveneens achteraf per kwartaal aan Schuldeiser zal voldoen.

Indien de Hoofdsom per 30 september 2016 nog niet is afgelost, dan wel aan overige verplichtingen jegens Schuldeiser onder deze Overeenkomst niet is voldaan (waaronder het betalen van de verschuldigde rente), zal Schuldenaar vanaf dat moment een rente verschuldigd zijn ter hoogte van 7% (zeven procent) per jaar over het op dat moment uitstaande bedrag onder de Lening, welke rente Schuldenaar achteraf per kwartaal (per 31 maart, 30 juni, 30 september en 31 december) aan Schuldeiser zal voldoen.

De aflossing van de Hoofdsom dient plaats te vinden in aaneensluitende jaarlijkse termijnen, groot ieder € 750.000,-- (zegge: zevenhonderd vijftigduizend euro), voor het eerst op 30 september 2014, enzovoort.

Betalingen worden eerst in mindering gebracht op verschuldigde kosten en renten en daarna op verschuldigde aflossingstermijnen.

Indien en zodra betaling van 1 (één) of meer rente- en/of 1 (één) of meer aflossingstermijn(en) niet tijdig kan plaatsvinden vanwege de achterstelling bij de vorderingen van de Bank (als omschreven in artikel 2.4 van deze Overeenkomst), zal het onbetaald gebleven bedrag cumuleren met de eerstvolgende rente- en/of aflossingstermijn.

Schuldenaar verplicht zich jegens Schuldeiser om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst:

7. [B] B.V. heeft op 30 augustus 2001 een overeenkomst gesloten met [H] ). In deze overeenkomst zijn afspraken gemaakt over de (exclusieve) verhandeling door [B] B.V. van producten van [H] . Onderdeel van de afspraken is een optierecht verleend aan [H] die als volgt luidt: “Für den Fall, dass [ [B] B.V.] beabsichtigt, Anteile an seinem Handelsgewerbe zu veräuβern oder Teile seiner Betriebsaktivitäten an Dritte zu übertragen, gewährt [ [B] B.V.] [ [H] ] für sechs Monate ein Optionsrecht auf den Erwerb der Anteile bwz. auf die Übernahme der zu übertragenden Betriebsaktivitäten”.

8. Direct na de overdracht van de aandelen in [B] B.V. verwerft eiseres 10% van de aandelen in [E] B.V.

9. Op 20 juli 2012 stellen [B] B.V. en [E] B.V. eiseres en de heer [A] aansprakelijk en claimen zij een schadevergoeding vanwege van schending van de afgegeven garanties onder verwijzing naar onder meer artikel 6.1 van de koopovereenkomst.

10. Eiseres heeft de claim betwist.

11. Na een uitgebreide correspondentie tussen de advocaten van eiseres en [B] B.V. en [E] B.V. doen laatstgenoemden op 22 oktober 2012 het voorstel aan eiseres om een regeling te treffen.

12. Ter beslechting van de geschillen sluiten eiseres, [B] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [D] B.V. op 28 november 2012 een vaststellingsovereenkomst (vso). In de vso is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

• Verkoper op 10 augustus 2011 te [I] met Kopers de “Overeenkomst van Koop en Verkoop van 100% van de aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [B] B.V.” (hierna te noemen: de “Koopovereenkomst”) heeft gesloten.

• Op 10 augustus 2011 tussen Verkoper, [F] B.V en [D] B.V. de Aandeelhoudersovereenkomst is gesloten (hierna te noemen: de “Aandeelhoudersovereenkomst”).

• Op 10 augustus 2011 tussen Verkoper (als schuldeiser) en [E] B.V.(als schuldenaar) een “Overeenkomst van achtergestelde geldlening” is gesloten (hierna te noemen: de “Geldleningovereenkomst”).

• Kopers uit hoofde van de Koopovereenkomst vorderingen hebben ingesteld tegen Verkoper ter zake van schending van garanties door Verkoper en dientengevolge door Kopers geleden en nog te lijden schade, waarvoor zij Verkoper aansprakelijk houden.

• Verkoper betwist garantieverplichtingen te hebben geschonden en betwist aansprakelijk te zijn voor schade van Kopers en stelt dat Kopers geen enkele schade hebben geleden. Verkoper vorderingen heeft ingesteld tegen Kopers uit hoofde van de achtergestelde geldlening.

• Verkoper en Kopers verschil van inzicht hebben over de hoogte van de rekening courant positie tussen Verkoper en [E] B.V. en [B] B.V.

• Verkoper en Kopers met elkaar in overleg zijn getreden op welke wijze zij hun geschillen definitief kunnen beslechten.

• Verkoper en Kopers hun geschillen definitief wensen te beslechten door het sluiten van de onderhavige vaststellingsovereenkomst en daarbij alle goede en kwade kansen hebben betrokken en afgewogen.

• Verkoper en Kopers en de andere ondergetekenden beogen met deze vaststellingsovereenkomst een uitputtende allesomvattende regeling te treffen als bedoeld in artikel 7:900 BW e.v. met dien verstande dat artikel 6.7 onder a van de Koopovereenkomst en artikel 14 van de Aandeelhoudersovereenkomst onverminderd van kracht blijven, evenals de rechten en verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst tussen Verkoper en [B] B.V.

• Kopers zullen tijdig zorg dragen voor de benodigde toestemming van de [J] voor de aflossing van de door Verkoper aan [E] B.V. op grond van de Geldleningovereenkomst verstrekte achtergestelde geldlening.

1. Kopers betalen uiterlijk per 31 december 2012 (of zoveel later als Verkoper en Kopers in onderling overleg overeenkomen) € 2.000.000,- (zegge: twee miljoen euro) (hierna het “Schikkingsbedrag”) aan Verkoper (op de Derdengeldenrekening van een nader in overleg door Verkoper en Kopers aan te wijzen notaris) tegen finale kwijting over en weer, indien en voor zover het Schikkingsbedrag door Kopers volledig kan worden gefinancierd met vreemd vermogen (hierna ook wel te noemen: de “Closing”).

2. Van het Schikkingsbedrag wordt door Kopers € 270.000 (zegge: tweehonderdzeventig duizend euro) betaald tegen de gelijktijdige levering door Verkoper van alle aandelen van Verkoper in het kapitaal van [E] B.V.
Het restant van het Schikkingsbedrag wordt gebruikt ter algehele aflossing van de achtergestelde geldlening, in hoofdsom groot € 2.250.000 (zegge: twee miljoen tweehonderdvijftigduizend euro), waarbij het restant van door Verkoper aan [E] B.V. op grond van de Geldleningovereenkomst verstrekte achtergestelde geldlening door Verkoper aan Kopers, respectievelijk aan [E] BV., wordt kwijtgescholden.

3. Verkoper en Kopers stellen de rekening-courant positie, zoals vermeld op de aan deze vaststellingsovereenkomst gehechte bijlage 1, op nul (zegge: nul euro).

4. Tegelijkertijd met de betaling door Kopers van het Schikkingsbedrag aan Verkoper en de levering door Verkoper van al zijn aandelen in [E] B.V. aan Kopers wordt (a) de Aandeelhoudersovereenkomst, en (b) de tussen Verkoper en [E] B.V. op 10 augustus 2011 gesloten Managementovereenkomst [X] B.V. (met addendum d.d. 15 november 2011), bijlage 7 bij de Koopovereenkomst, ontbonden, en voorts wordt Verkoper gedechargeerd voor haar werkzaamheden als bestuurder.

5. Partijen stellen vast dat zij na effectuering van het voorgaande geen vorderingen meer hebben jegens elkaar uit hoofde van de tussen partijen gesloten Koopovereenkomst, de Aandeelhoudersovereenkomst, de Geldleningovereenkomst, de Managementovereenkomst [X] B.V. (met addendum d.d. 15 november 2011) en de rekening-courant positie zoals vermeld op de aan deze vaststellingsovereenkomst gehechte bijlage 1, en dat zij afstand doen van eventuele toekomstige vorderingen uit hoofde van die overeenkomsten. Deze bepaling lijdt echter uitzondering op een tweetal specifieke onderwerpen, die in de artikelen hierna zullen worden gespecificeerd.

6. Van de in artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting is uitgezonderd de aansprakelijkheid van Verkoper ten aanzien van het bepaalde in artikel 6.7 onderdeel a van de Koopovereenkomst (mede omvattende (de uitleg van) bepalingen en/of definities in onderstaand artikel), ergo: de aansprakelijkheid van Verkoper geldt onverminderd conform het hierin bepaalde:

De aansprakelijkheid van Verkoper voor één of meer Inbreuken geldt:

a. a) ten aanzien van fiscale garanties en/of garanties ten aanzien van verplichtingen jegens de uitvoeringsinstellingen voor een periode gelijk aan de duur van de ter zake geldende wettelijke verjaringstermijnen, verlengd met de naheffings- en/of navorderingsperioden vermeerderd met een periode van 3 (drie) maanden;

9. Kopers dragen zorg voor tijdige toestemming van de [J] voor de overdracht van de aandelen van Verkoper in [E] B.V. en aflossing van de achtergestelde geldlening. Voorts zullen Kopers bewerkstelligen dat de [J] ter gelegenheid van de Closing een verklaring afgeeft aan Verkoper waarbij Verkoper, indien en voor zover van toepassing, wordt ontslagen uit al haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten tussen de [J] en [B] B.V. en/of [E] B.V. en/of [C] B.V. d.d. 10 augustus 2011, dan wel door Verkoper in verband daarmee afgegeven garantstellingen of gestelde zekerheden. (…)”

13. Als gevolg van de vso zal van de vordering van eiseres op [E] B.V. een bedrag van € 486.755 onbetaald blijven.

14. In geschil is of de kwijtschelding van de vordering op [E] B.V. (hierna: de vordering) ten bedrage van € 486.755 ten laste van de winst kan worden gebracht, zoals eiseres voorstaat, of moet worden aangemerkt als een aanpassing van de prijs waartegen is vervreemd in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), zoals verweerder voorstaat.

15. Voor het geval verweerder op het voorgaande in het ongelijk wordt gesteld, betwist hij dat de kwijtschelding heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke motieven.

16. Op grond van artikel 13 van de Wet blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (de deelnemingsvrijstelling).

17. Op grond van het zesde lid van artikel 13 van de Wet blijven waardeveranderingen van earn-outvorderingen (eerste volzin) en prijsaanpassingen (tweede volzin) ook buiten aanmerking. Dit zesde lid luidt in het onderhavige jaar als volgt:

18. In het arrest van 29 juni 2018 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen (ECLI:NL:HR:2018:1019):

“(…)

Bij de behandeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.