Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of NiVo in dit kort geding moet worden veroordeeld om te dulden en toe te staan dat [eiser] een arbeidsovereenkomst sluit met Ahold.

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de mogelijkheid heeft om in dienst te treden bij Ahold. Blijkens haar e-mail van 10 oktober 2017 aan [eiser] gaat NiVo er ook zelf vanuit dat [eiser] die mogelijkheid heeft, omdat zij daarin meedeelt dat zij niet zal toestaan dat [eiser] met Ahold een arbeidsovereenkomst aangaat. Gelet daarop heeft [eiser] er een spoedeisend belang bij dat hij snel duidelijkheid krijgt over de vraag of het concurrentie- en relatiebeding in de weg staat aan indiensttreding bij Ahold.

Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

[eiser] heeft gesteld dat geen rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding tot stand is gekomen. Volgens [eiser] is de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2017 ingrijpend gewijzigd en had het concurrentie- en relatiebeding toen opnieuw moeten worden overeengekomen, wat niet is gebeurd. De kantonrechter volgt die stelling van [eiser] niet. Met de brief van NiVo van 31 augustus 2017 zijn de arbeidsvoorwaarden gewijzigd, in die zin dat het vast salaris met ingang van 1 september 2017 is verlaagd van € 4.400,00 bruto per naar
€ 3.500,00 bruto per maand en het “incentive percentage” (de maandelijkse bonus in de vorm van een percentage van de gerealiseerde maandomzet) is verhoogd van 3% naar 22%. Een dergelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden is niet een zodanige ingrijpende verandering van de arbeidsovereenkomst dat daarom het concurrentie- en relatiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen. Er is ook niet gesteld dat sprake is van een wijziging van de functie of de werkzaamheden, waardoor het concurrentie- en relatiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Daarin is dus evenmin een reden gelegen om te oordelen dat het beding niet (meer) zou gelden.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] wel terecht een beroep doet op de nietigheid van het concurrentie- en relatiebeding, op grond van artikel 9a Waadi. Daarover wordt het volgende overwogen.

Volgens artikel 9a lid 1 Waadi legt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Artikel 9a lid 2 Waadi bepaalt dat elk beding in strijd met het eerste lid nietig is.

Artikel 9a Waadi is in 2012 ingevoerd ter implementatie van de Europese Richtlijn 2008/104/EG, de zogenoemde Uitzendrichtlijn. Artikel 9a Waadi moet daarom worden uitgelegd in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn (zie: HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:689 (Focus on human)). In artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn staat dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

NiVo stelt dat [eiser] geen aanspraak kan maken op de bescherming van artikel 9a Waadi, omdat hij al een vast dienstverband heeft met NiVo, te weten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. NiVo neemt het standpunt in dat artikel 9a Waadi en de Uitzendrichtlijn alleen beogen om de toegang van gedetacheerde arbeidskrachten tot een vast dienstverband te waarborgen, en dus niet zien op een arbeidskracht die al een vast dienstverband (met de uitlener) heeft.

Dit standpunt van NiVo is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist. De tekst van artikel 9a Waadi is op zichzelf helder: degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de arbeidskracht en de inlener, en ieder beding in strijd daarmee is nietig. In die tekst wordt geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd, en evenmin tussen een vast of een andersoortig dienstverband. Het maakt volgens de tekst dus niet uit of de arbeidskracht in vaste dienst is bij de uitlener of niet, en evenmin of de arbeidskracht bij de inlener in vaste dienst komt of niet. In de wetsgeschiedenis van artikel 9a Waadi zijn geen aanknopingspunten te vinden die erop wijzen dat ondanks de duidelijk tekst van dat artikel toch is bedoeld om een onderscheid te maken tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd. Met artikel 9a Waadi is juist beoogd een regeling te treffen die meebrengt dat elk beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert nietig is en om duidelijkheid te verschaffen over welke bedingen wel en niet zijn toegestaan (Kamerstukken II, 2011-2012, 32 895, nr. 3, pag. 8 en nr. 5, pag. 8).

Ook de tekst van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn is duidelijk en maakt geen onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd, dan wel tussen een vast of een andersoortig dienstverband. Dat de Uitzendrichtlijn dit onderscheid ook niet heeft willen maken, blijkt onder andere uit de inleidende overweging onder punt 15 en artikel 5 lid 2 Uitzendrichtlijn. Uit genoemde overweging en dat artikel volgt dat in bepaalde gevallen wel een onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd. Met name in het kader van het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten is in artikel 5 lid 2 Uitzendrichtlijn neergelegd dat de lidstaten ten aanzien van de bezoldiging kunnen bepalen dat onder omstandigheden van dat beginsel kan worden afgeweken voor uitzendkrachten die door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan het uitzendbureau zijn gebonden. De Europese wetgever heeft het onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd dus onder ogen gezien, maar dit onderscheid niet gemaakt en niet willen maken bij het belemmeringsverbod van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (zie ook: Gerechtshof Den Haag, 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2591 en JAR 2017/31). Dat in het oorspronkelijke voorstel van de Europese Commissie voor de Uitzendrichtlijn een dergelijk onderscheid nog wel werd gemaakt, zoals NiVo stelt, kan niet afdoen aan de duidelijke tekst en strekking van de Uitzendrichtlijn zelf.

Verder heeft NiVo erop gewezen dat in artikel 11.5 van de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is neergelegd, die erop neerkomt dat [eiser] slechts een beroep op artikel 9a Waadi kan doen als hij met Ahold een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan sluiten. Die vaststellingsovereenkomst heeft in dit geval echter geen effect. Artikel 9a Waadi is dwingend recht. In een vaststellingsovereenkomst kan alleen dan van dwingend recht worden afgeweken, als deze overeenkomst tot doel heeft om een al bestaand geschil te beëindigen. Een vaststellingsovereenkomst die bij voorbaat en ter voorkoming van een geschil een afwijking van dwingend recht beoogt, is niet rechtsgeldig. In dat laatste geval zou immers door middel van een overeenkomst de werking van dwingend recht op voorhand kunnen worden uitgesloten en zou het dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze worden ondermijnd (zie: HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39 (Heesen Yachts Builders)). Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst van artikel 11.5 van de arbeidsovereenkomst geen bestaand geschil beëindigd, maar zijn met de vaststellingsovereenkomst bij voorbaat en ter voorkoming van een geschil afgeweken van artikel 9a Waadi. De vaststellingsovereenkomst is dus niet rechtsgeldig. Overigens heeft [eiser] op de zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat Ahold hem voor onbepaalde tijd in dienst wil nemen, gelet op het feit dat Ahold al geruime tijd ervaring heeft met [eiser] .

Uit artikel 1, aanhef en onder c, Waadi volgt dat onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 9a lid 1 Waadi wordt verstaan het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Die definitie komt overeen met artikel 3 lid 1, onder b en c, Uitzendrichtlijn.

Het voorgaande betekent dat aan [eiser] de bescherming van artikel 9a lid 1 Waadi toekomt als NiVo hem tegen vergoeding ter beschikking heeft gesteld aan een ander en dat [eiser] zijn werk onder toezicht en leiding van die ander heeft verricht, en niet onder toezicht en leiding van NiVo.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het duidelijk dat NiVo [eiser] tegen vergoeding ter beschikking heeft gesteld aan Ahold om voor Ahold werkzaamheden te verrichten. [eiser] werkt immers vanaf juni 2016 vijf dagen per week, behoudens ziekte- en vakantiedagen, voor en bij Ahold, en NiVo wordt daarvoor betaald door Ahold.

De kantonrechter volgt [eiser] in zijn standpunt dat hij ook onder toezicht en leiding van Ahold werkt en dat dit al volgt uit de aard van zijn werkzaamheden. Vast staat dat [eiser] vanaf juni 2016 vijf dagen per week werkzaam is voor Ahold en dat hij zijn werk steeds verricht op het hoofdkantoor van Ahold, waar hij ook een eigen werkplek heeft. Ook staat vast dat [eiser] werkzaam is op de IT-afdeling van Ahold, en meer specifiek de afdelingen Infrastructure Architecture en Infrastructure Delivery, welk afdelingen onder leiding staan van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). De feitelijke werkzaamheden van [eiser] bestaan uit het vervaardigen en verifiëren van technische ontwerpen voor IT-toepassingen, zoals bijvoorbeeld het ontwerpen van draadloze netwerken voor Albert Heijn-kantoren en distributiecentra. Het is niet voorstelbaar dat [eiser] in zo’n situatie geheel zelfstandig en zonder enige vorm van leiding en toezicht zou kunnen werken. [eiser] maakt immers deel uit van en is ingebed in genoemde afdelingen van Ahold, die geleid worden door [naam 1] en [naam 2] . [eiser] is daar dagelijks bezig met het maken van technische ontwerpen voor IT-toepassingen binnen Ahold, die uiteraard moeten voldoen aan de eisen en voorwaarden die Ahold daaraan stelt. Daarmee verdraagt zich niet dat Ahold geen leiding en toezicht over [eiser] zou hebben.

Bovendien blijkt ook uit de door [eiser] overgelegde verklaring van [naam 1] dat [eiser] onder leiding en toezicht van Ahold werkt. In die verklaring wordt uiteengezet dat [eiser] voorafgaande instructies ontvangt van de desbetreffende leidinggevende over de inhoud van zijn werkzaamheden, dat [naam 1] als leidinggevende bepaalt aan welke project [eiser] werkt en dat [naam 2] als leidinggevende de voortgang bewaakt en evalueert. Daarnaast staat in de verklaring dat de inhoudelijke afstemming plaatsvindt met O. van der Wacht, die blijkens de toelichting van [eiser] op de zitting als direct leidinggevende van [eiser] optreedt. Ook volgt uit die verklaring dat persoonlijke gesprekken en coaching, alsmede vakantie- en verlofaanvragen worden afgestemd met [naam 2] , en dat de beoordeling van [eiser] plaatsvindt door de leidinggevenden van [eiser] bij Ahold. NiVo heeft op de zitting aanvankelijk twijfels geuit over de betrouwbaarheid van deze verklaring, maar uiteindelijk erkend dat aangenomen moet worden dat die verklaring van [naam 1] afkomstig is. Uitgaande van die verklaring is temeer duidelijk dat [eiser] onder leiding en toezicht van Ahold werkt.

Ook de door [eiser] overgelegde overige stukken onderbouwen zijn stelling dat hij onder leiding en toezicht van Ahold werkt. Uit die stukken blijkt onder meer dat [eiser] overleg voert over zijn werkzaamheden met zijn leidinggevenden bij Ahold, dat hij van hen instructies krijgt, aan die leidinggevenden toestemming vraagt voor vakantie en thuiswerken, en primair aan Ahold ziekmeldingen doet.

Niet gebleken is dat NiVo daartegenover enige vorm van leiding of toezicht uitoefent over de werkzaamheden van [eiser] . [eiser] werkt niet op een locatie of kantoor van NiVo, hij voert geen overleg met NiVo over de aard en inhoud van de werkzaamheden, en NiVo heeft ook geen inhoudelijke kennis of deskundigheid ten aanzien van die werkzaamheden.

De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] door NiVo tegen vergoeding ter beschikking is gesteld aan Ahold en onder leiding en toezicht van Ahold werkt, zodat [eiser] dus de bescherming van artikel 9a Waadi toekomt. Dat betekent ook dat ervan moet worden uitgegaan dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het concurrentie- en relatiebeding in dit kader nietig en ongeldig is.

De vordering van [eiser] om NiVo te veroordelen om te dulden en toe te staan dat hij een arbeidsovereenkomst sluit met Ahold, zal dus worden toegewezen, evenals de gevorderde dwangsom.

Nu de vordering van [eiser] wordt toegewezen, hoeft niet meer te worden beoordeeld of een belangenafweging als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW moet leiden tot schorsing van het concurrentie- en relatiebeding.

De proceskosten komen voor rekening van NiVo, omdat zij ongelijk krijgt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen ingaande de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis. Daarbij wordt NiVo ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt en onder de gevorderde voorwaarde.