Uitspraken

De klachten omtrent de handelwijze van Intertoys in de periode voorafgaand aan de dagvaarding zijn in de dagvaarding als volgt omschreven.

• -

  De Bart Smit-winkels in Vught en ‘s-Hertogenbosch, Amstelveen en Purmerend (in totaal 5 winkels) hebben nagenoeg hetzelfde productenaanbod als de Intertoys-winkels. Gebleken is dat het assortiment bij Bart Smit sterk is uitgebreid en nagenoeg volledig overeenkomt met Intertoys. Speciaal voor Intertoys opgezette acties worden ook door Bart Smit-winkels gevoerd.

• -

  Daarnaast is gebleken dat ook de niet-A-merken en het “vrije pakket” nagenoeg geheel overeenkomt met de producten van Intertoys. Dat was voorheen ook anders. Bart Smit had een eigen assortiment producten uit het “vrije pakket”, dat afweek van het “vrije pakket” van Intertoys . Maar ook hier is aldus sprake van nagenoeg volledige gelijktrekking.

• -

  Verder is gebleken dat de producten die zijn genoemd in de meest recente reclamefolder en het in het najaar 2017 uitgegeven grote “Intertoys Speelboek” alle te koop zijn bij de Bart Smit winkels. Sterker nog, de in dat “Intertoys Speelboek” genoemde exclusieve Intertoys-producten, aangeduid met “Alleen bij Intertoys” zijn ook bij de Bart Smitwinkels te koop.

 Hiernaast is gebleken van nagenoeg dezelfde prijsstellingen als van lntertoys, niet alleen bij gewone prijzen, ook bij tijdelijke en folderaanbiedingen en bijzondere aanbiedingen onder de noemer van “prijsstoppers” in het grote “Intertoys speelboek”.

 Voorts is gebleken dat Intertoys door blijft gaan met het maken en verkopen van cadeaubonnen/cadeaukaarten waarbij is vermeld dat die zowel bij Bart Smit als bij Intertoys aangeboden kunnen worden. Voorts wordt in Bart Smitwinkels aangegeven dat producten die in de Bart Smit winkel gekocht worden, geruild kunnen worden bij een Intertoys winkel. Ook dat is een handelen in strijd met de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst.

Uit deze beschrijvingen blijkt volgens de franchisenemers dat Intertoys de resterende Bart Smitwinkels die vallen in het exclusieve gebied van de franchisenemers in de afgelopen maanden nagenoeg geheel in overeenstemming heeft gebracht met Intertoys winkels. Alleen de naam en de kleurstelling van de winkel is anders, qua producten en prijsstelling, zijn de winkels nagenoeg geheel in overeenstemming met de lntertoys winkels.

• -

  Ook vóór de geplande ombouw van Bart Smit winkels naar lntertoys winkels hanteerden de beide formules gelijke acties, zoals blijkt uit folders van uit de periode maart/april 2015 en het najaar van 2015 van zowel Intertoys als Bart Smit. Ook zijn er in 2015 gezamenlijk tv-commercials door lntertoys en Bart Smit uitgevoerd. Op die manier konden de kosten worden gedeeld. Daarvan hebben ook eisers geprofiteerd.

• -

  Intertoys heeft verder verwezen naar een overgelegd overzicht waaruit volgens haar blijkt dat bijvoorbeeld op 2 januari 2016 (dus vér de voorgenomen samenvoeging) ongeveer 70 % van het Intertoys-assortiment ook in de Bart Smit winkels te koop was. Dat deze voorraad op 2 januari 2016 in de genoemde winkels aanwezig was, betekent dat deze voorraad en assortimenten al geruime tijd daarvoor zijn samengesteld en ingekocht, te weten medio 2015.

• -

  Het feit dat voor ca. 70% dezelfde producten in zowel Intertoys winkels als in de Bart Smit winkels liggen, betekent echter niet dat sprake is van het voeren van de Intertoys formule. Een formule betreft het totaalpakket van assortiment-samenstelling en presentatie. Overlap in producten sec kwalificeert niet als het in gebruik geven van het Intertoys systeem zoals bedoeld in artikel 10 FO.

• -

  Intertoys heeft er verder op gewezen dat het juist het beoogde gevolg is van het vonnis dat de ten tijde van dat vonnis bestaande situatie in het exclusiviteitsgebied van de eiser voortduurt en dat Bart Smit daarom een separaat team heeft opgericht dat specifiek op Bart Smit toeziet. Dat betreft separaat commercieel en operationeel toezicht op inrichting en uitvoering. Dit team ziet ook toe op het naleven van de regels in de overlapgebieden en verzorgt de website en reclame etc. intertoys benaderukt dat zij dit door haar erg serieus wordt aangepakt. Tegen elke financiële ratio in worden nu enkele Bart Smit winkels en de Bart Smit formule in de lucht gehouden tot het moment dat overeenstemming over de ombouw is bereikt of een rechter heeft geoordeeld dat de ombouw mag plaatsvinden.

• -

  Intertoys is bereid te onderkennen dat een aantal zaken, ondanks juiste instructies aan haat personeel, mogelijk niet direct goed zijn gegaan. Deze zaken zijn steeds meteen opgepakt en verholpen na ontdekking door lntertoys en/of Bart Smit zelf.

• -

  Hadden de eisers Intertoys en Bart Smit eerder op de hoogte gesteld van hun bevindingen, dan hadden zij waar nodig kunnen ingrijpen en eventuele overtredingen direct kunnen staken en de instructies aan personeel waar nodig kunnen aanscherpen.

Aangezien ter zitting van 19 december 2017 duidelijk werd dat Intertoys de ombouwoperatie hoe dan ook voort wilde zetten, heeft de voorzieningenrechter partijen aangespoord om in minnelijk overleg te zoeken naar oplossingen. De zaak is daartoe aangehouden. Intertoys c.s. heeft na de zitting met partijen ieder afzonderlijk onderhandelingen gevoerd. Die onderhandelingen hebben traag en moeizaam verlopen. De franchisegevers hebben de zaak in juni 2018 opnieuw op zitting gebracht omdat er naar hun smaak onvoldoende schot zatt in de onderhandelingen, onder meer omdat Intertoys onredelijke eisen stelde, terwijl zij ondertussen moesten ervaren dat de ombouwoperatie doorgaat en dat met hun belangen als franchisenemers daarbij onvoldoende rekening wordt gehouden. De toen bestaande problemen komen volgens de franchisegevers samengevat op het volgende neer.

• -

  Er zijn nog steeds veel leveringsproblemen, waarbij veel producten, zelfs producten waarvoor Intertoys in reclamefolders reclame maakt, niet voor de franchisenemers te bestellen zijn. Terwijl diezelfde producten wel te koop worden aangeboden bij nabij gelegen Bart Smitwinkels en op de lntertoyswebsite.

• -

  Bij andere producten zijn de inkoopprijzen (lifra-prijzen) dermate hoog, of de door lntertoys voorgeschreven verkoopprijzen en/of kortingen, dermate laag, dat er voor de franchisers niets aan te verdienen valt.

• -

  Voorts is Intertoys volledig gestopt met het in reclamefolders aanduiden van producten met “Alleen bij Intertoys”. In plaats van “Alleen bij lntertoys worden nu in diverse reclamefolders door lntertoys producten aangeduid met de aanduiding “Als eerste bij Intertoys”. Daarbij gebruikt men dezelfde gele markering als die door Intertoys eerst werd gebruikt bij aanduidingen van Alleen bij Intertoys”. Het is diverse malen opgevallen dat bij producten die in de reclamefolder door lntertoys worden aangeduid met “Als eerste bij Intertoys” nog dezelfde week, en mogelijk nog wel eerder dan bij de drie lntertoys franchisewinkels, reeds bij de nabij gelegen Bart Smitwinkels lagen. Kortom: de aanduiding “Als eerste bij Intertoys” suggereert iets dat niet waar is. Sterker nog, de betreffende lntertoysfranchisers worden slecht beleverd met die producten of veel te laat.

• -

  Intertoys gaat door met het aanbieden van Intertoys-cadeaukaarten waarop is aangegeven dat die cadeaukaarten ook ingewisseld kunnen worden bij Bart Smit-winkels.

• -

  Voorts is gebleken dat de resterende Bart Smitwinkels niet zelfstandig draaien en niet zelfstandig worden aangestuurd door een afgescheiden entiteit. Anders dan ter zitting van 19 december 2017 aan de rechter is voorgehouden, is er van een apart team geen sprake. De leider van dat team is in januari 2016 is vertrokken en die persoon en diens functie niet is vervangen. Er is sindsdien niemand meer die apart leiding geeft aan de Bart Smit-winkels.

Intertoys heeft ook dit betoog gemotiveerd weersproken.

De voorzieningenrechter zal in het navolende eerst een aantal algemene weren bespreken en vervolgens ingaan op de ingestelde vorderingen.

Intertoys c.s. heeft als prealabel verweer opgeworpen dat de franchisenemers niet voldoende spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen.

Dat verweer faalt. Met de aard van de vordering - een vordering van franchisenemers tot nakoming van een investeringsbeschermende bepaling in een franchiseovereenkomst- is het spoedeisend belang in beginsel gegeven. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin partijen beogen om door middel van onderhandelingen te komen tot oplossing van hun geschil. Indien zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van de verboden concurrentie die de eisers stellen, biedt het indammen daarvan immers een betere positie in die onderhandelingen. Ook dat is een spoedeisend belang.

Dat betoog strandt alleen al op het feit dat Intertoys niet aannemelijk heeft gemaakt dat de ombouwoperatie voor de toekomstbestendigheid van de formule van Intertoys noodzakelijk is. Intertoys heeft geen enkel inzicht gegeven in de gepretendeerde dwingendheid van haar conclusies dienaangaande.

Maar ook indien die noodzaak zou worden aangenomen, rechtvaardigt dat geen beroep op onvoorziene omstandigheden. Art 10 lid 2 FO strekt ertoe de investering van de betrokken franchisenemer te beschermen en vereist daartoe de toestemming van de franchisenemer voor het binnen diens exclusieve verzorgingsgebied aan derden in gebruik geven van het Intertoys-systeem dan wel het op een andere manier concurrentie aandoen. Daaronder valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook het ombouwen van een daarbinnen gevestigde Bart Smit-winkel tot een Intertoys-winkel. Het accepteren van een beroep op onvoorziene omstandigheden op de grond dat die ombouw nodig is teneinde zo één levensvatbare speelgoedwinkelformule te creëren en een gevolg is van ontwikkelingen die bij het aangaan van de overeenkomst niet zijn voorzien, zou het investeringsbeschermende karakter van art 10 lid 2 FO te zeer ondergraven. De kosten van de afkoop van het uit art. 10 lid 2 FO voortvloeiende recht moeten simpelweg behoorlijk worden meebeprijsd in de berekening van de kosten van de ombouwoperatie.

Intertoys heeft verder aangevoerd dat ook de franchisenemers door het handelen van Intertoys profiteren. De vereisten van redelijkheid en billijkheid brengen volgens haar mee dat artikel 10 lid 2 FO onder deze omstandigheden niet van toepassing kan zijn, althans dat de werking van het artikel moet worden beperkt en niet zo breed mag worden uitgelegd als de franchisenemers thans doen. Dat geldt temeer omdat lntertoys heeft gehandeld in het belang van het duurzaam voortbestaan van haar formule. Daarmee vervult zij ook een zorgplicht ten opzichte van haar franchisenemers. De gevolgen die de franchisenemers willen verbinden aan de toepassing van artikel 10 lid 2 F0 brengen zulke vergaande beperkingen met zich mee voor Bart Smit maar ook voor Intertoys, dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat klemt temeer omdat het overgrote deel van de franchisenemers het belang en de noodzaak van de handelwijze van Intertoys en Bart Smit inziet en deze steunt. Ook de franchisenemers die exploiteren in een overlapgebied. Met bijna ieder van hen heeft Intertoys een maatwerkoplossing bereikt. Van de 23 zijn er 5 nog niet geregeld of schriftelijk vastgelegd.

De slotsom is dat [eiser] zich op het concurrentieverbod in de FO kan beroepen.

De franchisenemers hebben volgens Intertoys niet aannemelijk gemaakt dat inbreuk is gemaakt op art. 10 van de FO. Er is geen begin van bewijs dat de door de franchisenemers gemaakte verwijten terecht zijn. Intertoys en Bart Smit doen ook hun uiterste best om te voorkomen dat hun organisaties handelen in strijd met hun toezeggingen aan de franhcisenemers, maar er gaat soms wel iets mis.

Verder heeft Intertoys c.s. niet weersproken dat zij na de zitting in december 2017 geheel is gestopt met het aanbieden van “Alleen bij Intertoys” producten. Ook dit wordt door de voorzieningenrechter gezien als een manifestatie van de wijze waarop de beide formules geleidelijk aan steeds verder naar elkaar toe worden gebracht en als een schending van het concurrentieverbod in de franchiseovereenkomst.

Het betoog dat Intertoys c.s. er vanaf het moment van het vonnis alles aan heeft gedaan om Bart Smit als een eigen formule te blijven exploiteren stuit op het voorgaande af.

Intertoys wijst erop dat de winkels van de franchisenemers mooie omzetresultaten laten zijn, terwijl de omzetten van de Bart-Smit vestigingen in hun verzorgingsgebieden teruglopen. Bovendien profiteren de eisers doordat zij Bart Smit cadeaukaarten in hun winkels kunnen laten verzilveren.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de onderhandelingen met [eiser] nog niet tot overeenstemming hebben geleid omdat Intertoys van opvatting is dat de door [eiser] gevraagde prijs veel te hoog is. Dat mag zij vinden, maar die opstelling kan niet los worden gezien van het gegeven dat de Bart Smit vestiging waarmee zij [eiser] de verboden concurrentie aandoet, als zelfstandige vestiging geëxploiteerd, door iedere verstandige ondernemer zou worden gesloten. De vestiging wordt alleen opengehouden in het kader van strategische overwegingen die de ontwikkeling van de franchiseformule als geheel c.q. Intertoys als onderneming betreffen. Dat kan in het belang van de franchiseformule als geheel of van Intertoys als onderneming zijn, maar het is niet fair om [eiser] daarvan de nadelige spin-off te laten dragen. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid zijn vorderingen, zal dit in het navolgende uitgangspunt zijn.

Intertoys c.s. heeft opgemerkt dat zij al heeft toegezegd dat zij de Bart Smit winkels niet zal omvormen naar lntertoys-winkels zolang daarvoor geen goedkeuring door eisers is gegeven of van hen is afgedwongen. Partijen zijn met elkaar in onderhandeling en de ombouw zal niet plaatsvinden zonder dat deze gesprekken tot een oplossing hebben geleid of een oplossing via de rechter is afgedwongen. Volgens Intertoys heeft [eiser] dan ook geen belang bij toewijzing van deze vordering.

De voorzieningenrechter acht dit betoog niet overtuigend. Duidelijk is dat de omvormingsoperatie doorgaat. Het separate managementteam was geen lang leven beschoren. Er kan een moment komen waarop ook nakoming van de toezegging niet langer opportuun wordt geacht. De voorzieningenrechter zal het verbod echter niet uitspreken. Omvorming is een zodanig rekbaar begrip dat het bij gebrek aan een betrouwbare 0-meting binnen de kortste keren tot moeizame executieperikelen zal komen. Zoals hierna zal blijken kan op andere wijze aan de belangen van [eiser] tegemoet worden gekomen.

De voorzieningenrechter is met Intertoys van opvatting dat deze vordering zo ruim is geformuleerd dat zij een toereikende grondslag ontbeert.

Intertoys heeft aangevoerd dat, gezien de voorstellen die zij aan eisers hebben gedaan en de eerdere toezeggingen die zij hebben gedaan en nagekomen, de redelijkheid en de billijkheid er onder de gegeven omstandigheden aan deze vorderingen in de weg staan. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

Of de voorstellen die Intertoys aan de franchisegevers heeft gedaan zodanig zijn dat eisers onredelijk handelen door daarop niet in te gaan kan de voorzieningenrechter bij gebrek aan voldoende kennis van de detailhandel niet goed beoordelen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de franchisegevers deze voorstellen gemotiveerd hebben afgewezen, op argumenten die de voorzieningenrechter doordacht en niet onbegrijpelijk voorkomen. Dan moet worden teruggevallen op het uitgangspunt dat het aan het Nederlandse contractenrecht ten grondslag liggende autonomiebeginsel meebrengt dat waar een contractsbepaling ongeclausuleerd toestemming vereist, die in beginsel -dat is in casu: binnen redelijke grenzen- kan worden onthouden op grond van argumenten die de betrokkene van belang acht, en zeker op grond van argumenten die uit hoofde van zijn economische positie als franchisenemer begrijpelijk zijn te achten.

De voorzieningenrechter is verder van opvatting dat de toezeggingen niet hebben kunnen verhinderen dat van onrechtmatige concurrentie sprake is en ten aanzien van [eiser], zonder ingrijpen, (mogelijk) ook de komende jaren sprake zal zijn.

Toewijzing van het sub 1c. gevorderde verbod geeft [eiser] de bevoegdheid om Intertoys te dwingen om het reeds doorgevoerde integratieniveau in zijn verzorgingsgebied terug te draaien. Gegeven het feit dat partijen dit geschil hebben in een constellatie waarin niet goed denkbaar is dat de oplossing daarvan anders dan als vrucht van die onderhandelingen zal moeten ontstaan, zal [eiser] de voorziening kunnen gebruiken om aan te dringen op een beter onderhandelingsresultaat. Dat strookt met de strekking van de betrokken bevoegdheid en is in deze constellatie waarschijnlijk een nuttig middel.

Uit hetgeen door partijen gedurende drie zittingen over en weer is aangevoerd zijn voldoende aanwijzingen te putten dat het op de punten die door deze vorderingen sub worden geadresseerd voortdurend mis gaat.

1. de klacht dat producten die in de Intertoys reclamefolder worden voorzien van de aanprijzing “als eerste bij Intertoys” nog dezelfde week in de Bart Smit vestigingen in het zorggebied van eisers liggen, en

2. de klacht dat [eiser] die producten vervolgens niet, ontoereikend of te laat geleverd krijgt en in het algemeen slechter wordt beleverd dan de onrechtmatig concurrerende Bart Smit vestiging.

Intertoys c.s. heeft nog aangevoerd dat er “ook ten aanzien van Bart Smit” geen grondslag is aan te wijzen voor een dergelijke vergaande ingreep in “haar vrijheid” om te bepalen hoe haar formule eruit ziet. Dit betoog miskent dat de vrijheid van Bart Smit om beleid te bepalen niet langer bestaat: In termen van beleidsbepaling is Intertoys Bart Smit; Intertoys bepaalt in hoeverre Bart Smit concurreert met de Intertoys francisewinkels en op welke wijze zij dat doet. De grondslag in de relatie van de franchisenemers met Intertoys is art. 10 lid 2 van de franchise-overeenkomst; die in de relatie tot Bart Smit is onrechtmatige daad.

De voorzieningen zullen zodanig worden geformuleerd dat Intertoys de nodige armslag heeft om ze na te komen. Intertoys zal een termijn worden gegeven om zich op deze verplichtingen in te stellen.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Intertoys in de kosten van het geding worden veroordeeld. ook voor zover dit is gevoerd tegen Bart Smit.