Uitspraken

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden

Bij de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat, gelet op de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie, van Actacom een proactieve houding mocht worden verlangd. Dit houdt in dat zij meteen na kennisname van het e-mailbericht aan haar van SIB van 10 oktober 2018, waarin SIB haar meedeelde dat zij met twee andere inschrijvers verder zou gaan, hiertegen bezwaar had moeten maken. Desalniettemin heeft Actacom geen nadere vragen gesteld, heeft zij eerst bij brief van 20 februari 2019 geprotesteerd tegen de gunning aan PeopleWare en Xafax en heeft zij vervolgens nog eens tot 30 april 2019 gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen. Een dergelijke handelwijze beantwoordt niet aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van EG-richtlijn 89/665.

De slotsom is dan ook dat Actacom haar rechten ten aanzien van Opdracht 1 en 2 heeft verwerkt zodat haar vorderingen ten aanzien van deze opdrachten zullen worden afgewezen.

Voor de beoordeling van dit onderdeel van de vordering is van belang het antwoord op de vraag of SIB, BZK en/of HCG aanbestedingsplichtig waren. Daartoe is van belang of in dit kort geding aannemelijk is geworden dat SIB, BZK en/of HGC als publiekrechtelijke instellingen kwalificeren. Volgens Actacom is dat het geval, terwijl SIB, HCG en BZK gemotiveerd hebben betwist een publiekrechtelijke instelling te zijn. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van deze vraag als volgt.

In deze procedure staat vast dat SIB een samenwerkingsverband is van BZK en HCG. Vervolgens rijst de vraag of BZK en HCG zijn aan te merken als “publiekrechtelijke instellingen” in de zin van artikel 1.1 van de Aw 2012. Uitgangspunt daarbij is dat het begrip “aanbestedende dienst” volgens bestendige rechtspraak van het HvJ EU ruim en functioneel moet worden uitgelegd.

Volgens artikel 1.1 Aw 2012 is van een publiekrechtelijke instelling sprake indien:

Ten aanzien van HCG is voldoende aannemelijk dat aan deze criteria is voldaan. Niet in geschil is dat HCG als stichting rechtspersoonlijk bezit. Daarnaast is voldoende gebleken dat HCG ten doel heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, nu de statuten van HCG dat belang ook expliciet onder artikel 1 sub b vermelden. Ten slotte blijkt uit de jaarrekening van HCG, waarvan de juistheid door SIB niet is betwist, dat HCG over het boekjaar 2018 een bedrag van ruim € 15 miljoen aan subsidies van de gemeente Haarlemmermeer heeft ontvangen, welk bedrag in het niet valt bij de overige inkomsten van de stichting. Derhalve is het bestaan van overheidsfinanciering ook voldoende gebleken. Aan het vereiste dat de activiteiten in hoofdzaak door een gemeente worden gefinancierd is dan tevens voldaan.

Het vorenstaande geldt mutatis mutandis voor BZK. Ook ten aanzien van BZK is tussen partijen niet in geschil dat zij rechtspersoonlijkheid bezit. Ook is, ofschoon haar statuten dat – anders dan in het geval van HCG – niet uitdrukkelijk vermelden, voldoende gebleken dat BZK tot doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, nu de statuten van BZK bepalen dat zij tot doel heeft “vrije toegang tot informatie, kennis en cultuur te bieden aan iedereen die dit wenst”, de stichting geen winstoogmerk heeft en slechts beperkt commerciële activiteiten kan ontplooien. Daar komt bij dat uit de niet-betwiste jaarrekening van BZK blijkt dat zij over het boekjaar 2017 een gemeentelijke subsidie heeft genoten van € 6.432.144,00, terwijl haar overige inkomsten circa € 1,75 miljoen bedragen. Daaruit blijkt dat er ook ten aanzien van BZK sprake is van overheidsfinanciering en van het feit dat haar activiteiten in hoofdzaak door de gemeente worden gefinancierd.

Hetgeen SIB daartegen heeft aangevoerd, namelijk dat de ontvangen subsidie niet als overheidsfinanciering kan worden beschouwd nu BZK en HCG daartegenover verplichtingen hebben tegenover de gemeente, doet aan het vorenstaande niet af. Het enkele feit dat aan het verlenen van subsidie (prestatie)afspraken zijn verbonden is niet voldoende, nu dit immers een bestendige praktijk is. Het is volstrekt gebruikelijk dat de ontvanger van subsidies verantwoording aflegt aan de subsidieverstrekker voor de ontvangen gelden. Uit de arresten Cambridge, HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98, en HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872 (Amphia) volgt daarenboven niet de juistheid van de door SIB voorgestane redenering dat er geen sprake is van overheidsfinanciering als de subsidie onder voorwaarden wordt verleend.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn zowel HCG als BZK aan te merken als publiekrechtelijke instelling.

Ook ten aanzien van SIB zelf is de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat zij als publiekrechtelijke instelling kwalificeert. Daartoe is het volgende redengevend.

Uit de doelomschrijving in statuten van SIB blijkt dat de stichting is opgericht om te voorzien in beheersdiensten ten behoeve van BZK en HCG als oprichters. SIB voorziet dus in behoeften waarvoor op zichzelf genomen een markt bestaat ter ondersteuning van activiteiten die gericht zijn op de voorziening in behoeften van algemeen belang. SIB is daarmee het werktuig waarmee twee aanbestedingsplichtige entitieiten, BZK en HCG, de markt voor beheersdiensten betreden. Uit het doel en de strekking van het aanbestedingsrecht vloeit voort dat ook SIB binnen de reikwijdte van de aanbestedingsplicht moet worden gebracht. Daaraan doet niet af dat op die markt , zoals SIB stelt, “een enorme mate van concurrentie” bestaat. Aan het vereiste sub I dat de instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard is dan ook voldaan.

SIB heeft betwist dat er ten aanzien van haar sprake is van overheidsfinanciering. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel onvoldoende om SIB buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsplicht te brengen. Door SIB is immers niet weersproken dat is voldaan aan het criterium dat haar bestuurders door een andere publiekrechtelijke instelling, de moederstichtingen BZK en HCG, zijn aangewezen. Overigens is het niet voldoende om in een geval als het onderhavige het structureren van de geldstroom naar SIB, een aan de overheid gelieerde stichting, in de vorm van betalingen op een factuurstroom, het karakter van overheidsfinanciering te ontnemen. BZK en HCG blijven immers uit publiek geld betaald worden.

Nu aannemelijk is dat SIB en haar moederstichtingen als publiekrechtelijke instellingen moeten worden gekwalificeerd, zijn zij daarmee aanbestedingsplichtig en is op hen de aanbestedingsrechtelijke regelgeving, waaronder de Alcatel- of standstilltermijn, van toepassing.

Dat betekent dat SIB ten aanzien van Opdracht 3 Actacom, van wie SIB gelet op de e-mailcorrespondentie van eind december 2018 tussen partijen wist dat Actacom in aanmerking wilde komen voor gunning van dit project, in staat had moeten stellen om bezwaar aan te tekenen tegen de gunningsbeslissing aan PeopleWare. SIB hebben de gunningsbeslissing echter pas medegedeeld nádat zij de opdracht al aan haar zittende aanbieder hadden gegund. Een standstill- of Alcateltermijn is ten onrechte niet verleend. Dat klemt temeer nu uit de mailwisseling tussen SIB en Actacom van eind december 2018 blijkt dat SIB Actacom volledig in het ongewisse hebben gelaten ten aanzien van de situatie rond Opdracht 3. Uit het antwoord van Actacom volgt dat zij nog een nadere reactie van SIB verwachtte en zij behoefde redelijkerwijs niet te verwachten dat Opdracht 3 zonder nadere communicatie aan de zittende aanbieder zou worden gegund.

Het door SIB in dit kader gedane beroep op rechtsverwerking door Actacom faalt. De hiervoor weergegeven beschouwingen komen zodanig overeen met de voor iedere beoefenaar van het aanbestedingsrecht kenbare stand van het aanbestedingsrecht dat SIB er vanaf het moment van gunning ernstig rekening mee had kunnen en moeten houden dat het onderhands gunnen van Opdracht 3 aan de zittende aanbieder in strijd was met haar aanbestedingsplicht. Desalniettemin heeft SIB zich niets aangetrokken van de bezwaren die Actacom bij brieven van 20 februari 2019 en 15 en 26 maart 2019 kenbaar heeft gemaakt, heeft zij de daarin aangevoerde argumenten voor het aannemen van een aanbestedingsplicht niet behoorlijk onderzocht en is zij in de weerlegging daarvan deels uitgegaan van onjuiste feiten, is zij niet ingegaan op de suggestie om aanbestedingsspecialisten vanuit het Ministerie van Economische Zaken naar het verwervingsproces te laten kijken en heeft zij pas eind maart 2019 een advocaat ingeschakeld. Deze advocaat heeft bij brief van 3 april gereageerd en in die brief voor de gehele maand april en de eerste week van mei zodanig veel verhinderingen opgegeven dat er slechts vier dagen overbleven voor de behandeling van het door Actacom geëntameerde kort geding.

Gegeven de hiervoor geschetste handelwijze van SIB kan Actacom in redelijkheid niet worden verweten dat zij niet voldoende voortvarend heeft gehandeld.

Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen zal de voorzieningenrechter het gevraagde verbod tot verdere uitvoering van Opdracht 3 toewijzen.

Nu Actacom niet heeft gevorderd om de uitvoering van het reeds uitgevoerde deel van de opdracht terug te draaien zal dat niet worden bevolen en zal het gebod tot aanbesteding worden opgelegd voor zover dat het nog niet uitgevoerde deel betreft. De voorzieningenrechter moet het aan SIB overlaten om te bepalen wat de daarvoor voorgeschreven (en in aanmerking komende) modus van aanbesteding is en zal het dictum dienovereenkomstig open formuleren.

Omdat beide partijen over en weer (deels) in het (on)gelijk zijn gesteld zal de voorzieningenrechter de proceskosten op na te melden wijze compenseren.