Uitspraken

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiseres] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een vordering tot toelating tot een werkplek.

Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn. Ook is vereist dat het in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Vast staat dat [eiseres] vanaf 18 augustus 2017 ziek is en dat aan haar met ingang van 16 augustus 2019 een WIA-uitkering is toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 58,77%. Echter, ook staat vast dat [eiseres] haar werkzaamheden in de winkel in Amsterdam-Noord inmiddels volledig heeft hervat, zij het dat een formele hersteldverklaring door de bedrijfsarts nog niet heeft plaatsgevonden. Op de zitting hebben partijen meegedeeld dat de eerdere arbeidsongeschiktheid van [eiseres] daarom buiten beschouwing kan blijven en dat zij aannemen dat er geen relevante medische beperkingen (meer) zijn ten aanzien van het verrichten van het eigen werk. De kantonrechter zal daar dan ook van uitgaan.

Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de plaatsing en de werkplek van [eiseres] in de winkel in Bergen als een arbeidsvoorwaarde kan worden gezien.

Didi stelt dat de werkplek in de winkel in Bergen niet als een arbeidsvoorwaarde kan worden gezien en dat het Didi daarom vrij staat [eiseres] elders te plaatsen. Daarbij heeft Didi opgemerkt dat ook als de plaatsing van [eiseres] in de winkel in Bergen een vaste gedragslijn zou zijn, dit nog niet zonder meer betekent dat die plaatsing een arbeidsvoorwaarde is geworden. Verder wijst Didi erop dat zij als beleid heeft om haar werknemers geen vaste werkplek te garanderen en dat in haar personeelsgids, die is goedgekeurd door de ondernemingsraad, is vastgelegd dat werknemers kunnen worden herplaatst in een winkel op een maximale reisafstand van 40 kilometer van hun woonplaats.

Op zichzelf stelt Didi terecht dat een vaste gedragslijn niet altijd als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt. Dat hangt af van de betekenis die partijen aan elkaars gedragingen en verklaringen hebben toegekend en mochten toekennen, en van verschillende andere gezichtspunten (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 22 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:976 (FNV/Pontmeyer)).

De kantonrechter is echter van oordeel dat de werkplek van [eiseres] in de winkel in Bergen als een arbeidsvoorwaarde moet worden aangemerkt, waarbij niet van belang is of sprake is van een vaste gedragslijn van Didi. In de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomsten van 6 juli 2012 en 19 oktober 2012 hebben partijen immers uitdrukkelijk afgesproken dat [eiseres] (definitief) wordt geplaatst in de winkel in Bergen en dat die afspraak alleen kan worden gewijzigd als partijen over de inhoud en de gevolgen daarvan overeenstemming hebben bereikt. Daarmee is de werkplek in de winkel in Bergen, en de garantie dat deze werkplek alleen wordt gewijzigd na overeenstemming daarover, onderdeel geworden van de arbeidsvoorwaarden. Dat is temeer het geval nu deze vaststellingsovereenkomst is aangegaan na een daaraan voorafgaand geschil over herplaatsing. [eiseres] kan dus in beginsel aanspraak maken op tewerkstelling in de winkel in Bergen.

De volgende vraag is of Didi die arbeidsvoorwaarde, te weten de plaatsing en de werkplek in de winkel in Bergen, eenzijdig mocht wijzigen.

Op grond van de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), kan een werkgever onder omstandigheden een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen (artikel 7:613 BW). Zo’n eenzijdig wijzigingsbeding hoeft niet in de arbeidsovereenkomst zelf te zijn opgenomen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 18 maart 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2011:BO9570 (Wegener)). Maar van een dergelijke eenzijdig wijzigingsbeding is hier geen sprake. Zoals hiervoor al is overwogen, hebben partijen in de vaststellingsovereenkomsten van 6 juli 2012 en 19 oktober 2012 juist afgesproken dat [eiseres] als werkplek de winkel in Bergen heeft en dat die afspraak alleen kan worden gewijzigd als partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Het door Didi genoemde beleid om haar werknemers geen vaste werkplek te garanderen en de mogelijkheid genoemd in de personeelsgids om werknemers te kunnen herplaatsen, zijn ondergeschikt aan de afspraken die partijen daarvoor expliciet – en voor zover nodig in afwijking van dat beleid en de personeelsgids – hebben gemaakt. Overigens heeft [eiseres] niet ingestemd met de toepasselijkheid van de personeelsgids, is die personeelsgids geen onderdeel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en erkent Didi ook dat zij geen beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding. Dat de positie van [eiseres] daarmee afwijkt van die van alle andere werknemers, zoals Didi stelt, is inherent aan de afspraken die Didi in de vaststellingsovereenkomst heeft gemaakt.

Ook als geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding, kan onder omstandigheden worden aangenomen dat een werknemer een wijziging van een arbeidsvoorwaarde moet accepteren. Dat moet worden beoordeeld aan de hand van de verplichting van partijen om zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW).

Bij deze beoordeling gaat het om de vraag of sprake is van een wijziging van omstan-digheden waarin de werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet)). In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel. Ook van belang is de positie van de betrokken werknemer en zijn belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens moet nog worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Didi stelt dat in 2017 sprake is geweest van een wijziging van omstandigheden, omdat zich toen incidenten hebben voorgedaan waardoor [eiseres] niet meer in de winkel in Bergen kan werken. Het gaat er daarbij om dat [eiseres] volgens Didi destijds enkele rouwkaarten aan collega’s van de winkel in Bergen heeft gezonden en een aantal voicemailberichten op de telefoon van de filiaalhoudster van de winkel in Bergen heeft achtergelaten, wat die collega’s angstig heeft gemaakt en waardoor die collega’s niet meer met [eiseres] willen samenwerken. [eiseres] heeft op de zitting verklaard dat zij zich als gevolg van haar toenmalige medische problemen niet meer kan herinneren dat zij de rouwkaarten heeft verstuurd en de voicemailberichten heeft achtergelaten, maar zij kan het ook niet uitsluiten. Gelet daarop moet de kantonrechter aannemen dat de rouwkaarten en voicemailberichten van [eiseres] afkomstig zijn. Hoewel Didi de rouwkaarten niet heeft overgelegd, is voorstelbaar dat alleen al de ontvangst van rouwkaarten bij de directe collega’s tot verwarring en vragen heeft geleid. Ook de inhoud van de voicemailberichten heeft de filiaalhoudster als verward en in enige mate als dreigend kunnen ervaren. In zoverre kan Didi worden gevolgd in haar standpunt dat zich in 2017 een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan.

In die wijziging van omstandigheden heeft Didi echter redelijkerwijs geen aanleiding kunnen vinden om [eiseres] haar werkplek in de winkel in Bergen definitief te ontnemen en is haar besluit daartoe ook niet redelijk. Daarbij is het volgende van belang.

Voor Didi, en ook voor de directe collega’s, was destijds duidelijk dat het gedrag van [eiseres] te maken had met en verklaard werd door ziekte en psychische problemen. Dit blijkt ook uit de brief van de bedrijfsarts, die dateert van kort na de ziekmelding op 18 augustus 2017, gericht aan de toenmalige collega’s van [eiseres] . Didi kon in het kader van de re-integratie tijdens ziekte uiteraard bezien of werkhervatting op de eigen werkplek dan wel elders aangewezen was, waarbij zij zich diende te richten naar de adviezen van de bedrijfsarts. Dat werkhervatting tijdens de ziekte en re-integratie van [eiseres] elders plaatsvond of moest plaatsvinden, rechtvaardigt echter nog niet een definitieve herplaatsing of het wijzigen van de werkplek in Bergen als arbeidsvoorwaarde. Zoals hiervoor al is overwogen, gaan partijen er inmiddels van uit dat de eerdere arbeidsongeschiktheid van [eiseres] buiten beschouwing kan blijven en dat er geen relevante medische beperkingen (meer) zijn ten aanzien van het verrichten van het eigen werk. Gelet daarop kunnen de incidenten uit 2017, die voortvloeien uit ziekte en arbeidsongeschiktheid, geen grond opleveren om [eiseres] haar werkplek in Bergen (definitief) te ontnemen en de betreffende arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. Daarbij weegt mee dat niet is gebleken van enige aanwijzing of enig risico dat zich een terugval in medische problemen zal voordoen en dat opnieuw incidenten zullen plaatsvinden als in 2017.

Daarbij komt dat op de zitting is gebleken dat van de collega’s die in 2017 werkzaam waren in de winkel in Bergen, alleen nog de filiaalhoudster in de winkel in Bergen werkt. Dat er problemen ontstaan of dreigen in de samenwerking met andere collega’s in de winkel in Bergen, afgezien van de filiaalhoudster, is daarom niet aannemelijk. Daarnaar gevraagd, heeft Didi op de zitting niet kunnen aangeven of de filiaalhoudster nog problemen heeft met de terugkeer van [eiseres] in de winkel in Bergen. [eiseres] heeft op de zitting verklaard dat zij tijdens haar ziekteperiode enkele keren op bezoek is geweest in de winkel in Bergen en dat zij daar ook de filiaalhoudster heeft gezien of gesproken, zonder dat dit tot problemen heeft geleid. Dat is door Didi niet weersproken. Gelet hierop is niet aannemelijk dat terugkeer van [eiseres] in de winkel in Bergen onwerkbaar is voor de filiaalhoudster. Evenmin is aannemelijk dat terugkeer van [eiseres] naar de winkel in Bergen onmogelijk is en grote onrust teweeg zou brengen. Dit levert dus geen grond op voor het wijzigen van de werkplek van [eiseres] . Voor zover destijds in 2017 door Didi tegenover de collega’s van de winkel in Bergen de toezegging is gedaan dat [eiseres] niet zal terugkeren in de winkel in Bergen, legt die toezegging nu geen gewicht meer in de schaal, nog daargelaten of een dergelijke toezegging de wijziging van een arbeidsvoorwaarde van [eiseres] kan rechtvaardigen.

Verder weegt de kantonrechter mee dat partijen in eerdergenoemde vaststellingsovereenkomsten hebben afgesproken dat plaatsing in de winkel in Bergen alleen kan worden gewijzigd als partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Die vaststellingsovereenkomsten staan er weliswaar niet onder alle omstandigheden aan in de weg dat die plaatsing toch wordt gewijzigd zonder overeenstemming, maar dan is wel vereist dat Didi daarbij een zeer zwaarwegend belang heeft. Dat is niet het geval, zoals hiervoor al is overwogen.

De kantonrechter weegt verder mee dat [eiseres] door Didi een uitstekende verkoopster wordt genoemd, zodat in haar functioneren als zodanig geen aanleiding is gelegen voor wijziging van de overeengekomen werkplek in Bergen. Ook speelt een rol dat sprake is van een dienstverband van 42 jaar en dat [eiseres] inmiddels 59 jaar oud is, zodat van Didi kan worden gevergd dat zij in ruime mate rekening houdt met de belangen en de positie van [eiseres] . Verder is van belang dat [eiseres] altijd in een kleine dorpswinkel heeft gewerkt en dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit voor haar een gebruikelijke en prettige locatie is om te werken, waar zij tot haar recht komt, anders dan in een veel grotere winkel in Amsterdam-Noord.

Didi heeft nog aangevoerd dat [eiseres] ook in de winkel in Castricum afwijkend gedrag heeft vertoond, waardoor een wijziging van werkplek gerechtvaardigd is. Dit heeft Didi echter pas op de zitting naar voren gebracht. De stelling van Didi daarover is door [eiseres] betwist en door Didi niet onderbouwd, zodat deze verder geen rol kan spelen in de beoordeling. Voor zover Didi nog een beroep heeft gedaan op financiële omstandigheden, overweegt de kantonrechter dat Didi onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat en waarom dit een rol zou moeten spelen bij de beoordeling van deze zaak.

De conclusie is dat de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen. Daarbij zal aan Didi een termijn van een maand worden gegeven, zodat de tewerkstelling in de winkel in Bergen kan worden voorbereid. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 50.000,00.

De gevorderde doorbetaling van het salaris zal worden afgewezen, omdat Didi het salaris steeds heeft (door)betaald en er geen reden is om aan te nemen dat Didi daarmee zal stoppen.

De proceskosten komen voor rekening van Didi, omdat zij ongelijk krijgt. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de door de griffier voorgeschoten explootkosten niet mogelijk.