RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 7986540 CV EXPL 19-12392
Uitspraakdatum: 8 april 2020
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
eiser
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. A.M. Hilhorst
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SDBV Facility Services B.V.
gevestigd te Voerendaal
gedaagde
verder te noemen: SDBV Facility Services
gemachtigde: mr S. de Lange
2 De feiten
2.1.
[werknemer] , geboren [in 1967] , is op 1 november 1994 bij (de rechtsvoorganger van) SDBV Facility Services fulltime (oorspronkelijk was dat 40 uur per week, later is dat verlaagd naar 36,2 uur per week) in dienst getreden als Regulateur.
2.2.
Thans is [werknemer] 22,8 uur per week werkzaam als medewerker bagagedepot tegen een salaris van € 1.478,05 bruto per maand exclusief toeslagen.
2.3.
Sinds 5 december 2011 is [werknemer] arbeidsongeschikt voor de functie van Regulateur. Sinds 7 januari 2015 ontvangt hij terzake van deze arbeidsongeschiktheid een WIA-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van circa 40%.
2.4.
[werknemer] is vanaf maart 2015 in het kader van de re-integratie werkzaamheden in aangepaste uren gaan verrichten op de loungepieren (karren verzamelen) en in het bagagedepot.
2.5.
Op 30 april 2015 heeft [werknemer] zich ziekgemeld voor de werkzaamheden op de loungepieren. De werkzaamheden in het bagagedepot bleef hij verrichten voor circa 15 uren per week. [werknemer] ontving in verband met de uitval in het werk op de loungepieren een ZW-uitkering (no-risk-polis).
2.6.
Op 4 december 2015 heeft SDBV Facility Services aan [werknemer] geschreven:
‘(…)
Voor wat betreft de werkzaamheden binnen SDBV geldt het volgende. Bij brief van 6 maart jl. heeft u van ons een rooster met betrekking tot de aangepaste werkzaamheden ontvangen met daarbij het bijbehorende loon. U bent (blijvend) ongeschikt voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden als regulateur. SDBV heeft, op basis van uw mogelijkheden, u aangepaste werkzaamheden aangeboden, en wel op de loungepieren en in het bagagedepot. SDBV is niet langer gehouden tot volledige loondoorbetaling (immers de wachttijd is verstreken); enkel de uren dat u aangepaste werkzaamheden daadwerkelijk verricht komen voor uitbetaling in aanmerking.
Op 30 april jl. heeft u zich ziek gemeld. Op dit moment verricht u enkel nog de aangepaste werkzaamheden in het bagagedepot. De werkzaamheden in de loungepieren kunnen door u niet meer worden verricht gezien uw beperkingen. Dit betekent dat SDBV enkel de uren die u werkzaam bent In het bagagedepot uitkeert. Daarnaast worden de uren die u niet kunt werken op de loungepieren betaald op basis van de Ziektewet.
Op dit moment ontvangt u dan ook een WGA-uitkering, een gedeeltelijke Ziektewetuitkering en loon voor de uren op het bagagedepot. Deze situatie zal - indien de gezondheidstoestand niet verandert - in ieder geval voortduren tot april 2017. Op deze datum eindigt de uitbetaling van de ziektewetuitkering
(…)’
2.7.
Bij brieven van 1 februari 2017 en 18 april 2017 heeft SDBV Facility Services [werknemer] onder meer bericht dat zijn ZW-uitkering zal eindigen en hem erop gewezen dat hij een herbeoordeling WIA kan aanvragen.
2.8.
Op 1 mei 2017 is de ZW-uitkering geëindigd (na 104 weken). [werknemer] heeft geen herbeoordeling WIA aangevraagd.
2.9.
Bij brief van 26 mei 2017 heeft (de gemachtigde van) [werknemer] zich (samengevat) op het standpunt gesteld dat SDBV Facility Services ten onrechte een deel van de loonbetaling aan [werknemer] heeft stopgezet en verzocht hem voor meer uren te werk te stellen.
2.10.
SDBV heeft hieraan geen gevolg gegeven, waarna [werknemer] haar in rechte heeft betrokken. Bij vonnis van 21 februari 2018 heeft de kantonrechter van deze rechtbank SDBV Facility Services veroordeeld om [werknemer] ‘toe te laten tot zijn of passende werkzaamheden, rekening houdend met zijn bekende beperkingen’ en tot ‘betaling van 60% van het geldende overeengekomen loon aan de werknemer, met ingang van 1 mei 2017 en verhoogd met de overeengekomen vergoedingen’ (6200962 CV EXPL 17-6842).
2.11.
Naar aanleiding van dit vonnis heeft SDBV Facility Services [werknemer] per 23 maart 2018 voor 22,8 uur per week (dus in een arbeidsomvang van 60%) tewerkgesteld in het bagagedepot en hem – met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2017 – 60% van zijn fulltime salaris betaald.
2.12.
In november 2017 en februari 2018 heeft [werknemer] een toename van arbeidsongeschiktheid gemeld bij het UWV, waarna op basis van een herkeuring het arbeidsongeschiktheidspercentage van [werknemer] wederom is vastgesteld op (circa) 40 %.
2.13.
Van 28 september 2018 tot 22 juni 2019 is [werknemer] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geweest en heeft hij uitsluitend kassawerk verricht. Met ingang van 22 juni 2019 heeft hij de werkzaamheden als bagagemedewerker hervat voor 22,8 uur per week.
2.14.
Op 10 oktober 2018 heeft het UWV een FML opgesteld waarin geen beperking is opgenomen ten aanzien van het aantal te werken uren per dag en per week.
2.15.
Ondertussen zijn in het kader van een organisatiewijziging de activiteiten in het Bagagedepot ondergebracht bij SDBV Facility Services. Aan [werknemer] is daarom een (nieuwe) arbeidsovereenkomst met SDBV Facility Services aangeboden voor de functie van medewerker Bagage Service Center (hierna: BSC) in een arbeidsomvang van 22,8 uur per week.
2.16.
[werknemer] heeft geweigerd deze arbeidsovereenkomst te tekenen. Zijn gemachtigde heeft dat bij e-mail van 17 oktober 2018 als volgt toegelicht:
‘U hebt mijn cliënt gevraagd om een nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen met ingangsdatum 1 oktober 2018. Mijn cliënt is daarmee niet akkoord. De daarin omschreven functie kan hij, gezien zijn beperkingen, niet uitvoeren. Hij is wel in staat administratieve werkzaamheden uit te voeren. Zo heeft de bedrijfsarts ook bevestigd. Administratieve werkzaamheden zou hij fulltime kunnen uitvoeren. Er zijn administratieve werkzaamheden op fulltime basis bij SDBV beschikbaar. Client heeft dan ook geen enkele reden om in te stemmen met een arbeidsovereenkomst waarin een functie omschreven staat die hij niet kan uitoefenen en voor een kleiner dienstverband dan full time’.
2.17.
Bij brief van 2 mei 2019 heeft [werknemer] vanaf 1 juni 2019 aanspraak gemaakt op een fulltime tewerkstelling van 36,2 uur per week en betaling van bijbehorende loon. Dat is als volgt toegelicht:
‘Onlangs is een arbeidsdeskundig onderzoek door Verzuimconsult verricht, dat heeft geresulteerd in de rapportage van 2 april 2019. Client kan zich met een aantal zaken uit die rapportage niet verenigen. Ten onrechte gaat de arbeidsdeskundige uit van een contract van 22 uur per week. Client is nooit een contract voor 22 uur aangegaan. Evenmin heeft hij een urenbeperking gehad. Aan cliënt is eenvoudigweg niet meer uren aangeboden. (…) Client acht zich echter in staat en is bereid zijn huidige werkzaamheden (eventueel in combinatie met werkzaamheden bij de Afdeling Lost en Found) tot 36 uur per week uit te breiden. Client is overigens van mening dat zijn huidige werkzaamheden ook voldoende uitbreidingsmogelijkheden bieden naar 36 uur per week. (…) Client maakt daarom vanaf 1 juni a.s. aanspraak op full time tewerkstelling en op betaling van het loon met emolumenten dat hij in geval van een 36-urige werkweek zou verdienen. (…)’
2.18.
Op 13 mei 2019 heeft de bedrijfsarts in antwoord op de vraag van [werknemer] of sprake is van een urenbeperking, aangegeven dat hij in staat wordt geacht tot een fulltime job indien rekening wordt gehouden met zijn langdurige beperkingen.
4 Het verweer
4.1.
SDBV Facility Services betwist de vordering en voert – kort weergegeven – het volgende aan. SDBV Facility Services stelt zich primair op het standpunt dat de functie van medewerker BSC op basis van een omvang van 22,8 uur per week (stilzwijgend) de ‘nieuw bedongen arbeid’ is geworden. [werknemer] kan daarom niet afdwingen dat SDBV Facility Services hem voor meer uren inzet. Indien hij zijn arbeidsomvang wil uitbreiden, moet hij een verzoek indienen op grond van de Wet Flexibel Werken, en dat heeft hij niet gedaan.
4.2.
Subsidiair, indien en voor zover geen sprake is van nieuw bedongen arbeid, stelt zij zich op het standpunt dat de vordering van [werknemer] tot urenuitbreiding neerkomt op een vordering tot nakoming van re-integratieverplichtingen. Daarvoor moet een deskundigenoordeel van het UWV worden overgelegd. Nu [werknemer] dit heeft nagelaten, moeten de vorderingen worden afgewezen. Bovendien heeft SDBV Facility Services geen mogelijkheden om [werknemer] meer uren in het bagagedepot in te zetten; het bagagedepot is ‘volgeroosterd’ omdat het contract met Schiphol per 1 januari 2020 is aangepast.
4.3.
Tot slot voert SDBV Facility Services aan dat verzochte wettelijke verhoging niet aan de orde is, omdat het verzoek van [werknemer] op goede gronden is afgewezen. De wettelijke rente moet pas ingaan vanaf de datum dat de dagvaarding opnieuw aan SDBV Facility Services is betekend. De buitengerechtelijke kosten moeten worden afgewezen omdat deze niet onderbouwd en niet in lijn met de BIK-staffel zijn.
5 De beoordeling
5.1.
Tussen partijen is in geschil of SDBV Facility Services gehouden is [werknemer] als medewerker BSC fulltime (36,2 uur) tewerk te stellen met een bij die arbeidsomvang horend salaris.
Is de nieuwe arbeid de bedongen arbeid geworden?
5.2.
SDBV Facility Services heeft primair aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen omdat de arbeid en omvang waarin [werknemer] werkzaam is (medewerker Bagagedepot voor 22,8 uur per week), stilzwijgend de nieuw bedongen arbeid is geworden.
5.3.
[werknemer] is van mening dat zijn functie wél is gewijzigd (van Regulateur naar medewerker bagagedepot), maar zijn contractomvang niet. Hij heeft nimmer met een wijziging van zijn contractomvang ingestemd en het nieuwe contract (op basis van 22,8 uur) dat hem in oktober 2018 is voorgelegd, heeft hij niet ondertekend. Daardoor is de oorspronkelijke omvang ongewijzigd 36 uur per week gebleven en is SDBV Facility Services ook verplicht hem voor dat aantal uren tewerk te stellen in het bagagedepot.
5.4.
De vraag ligt voor of de huidige werkzaamheden al dan niet de bedongen arbeid is geworden. Van ‘nieuw bedongen arbeid’ is sprake wanneer partijen de bedoeling hebben gehad de arbeidsovereenkomst te wijzigen. De bedoeling om te wijzigen kan blijken uit expliciete (schriftelijke) afspraken (het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst), maar ook uit andere omstandigheden waardoor bij de werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de door hem verrichte arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Omstandigheden die hierbij onder meer een rol spelen zijn de duur van de periode waarin de andere arbeid is verricht, het al dan niet tussen partijen ter discussie staan van de aard en omvang van de arbeid en of er een (medische) eindtoestand is bereikt.
5.5.
Het standpunt van [werknemer] dat wél de functie is gewijzigd maar niet de oorspronkelijke contractomvang, komt er in feite op neer dat de functie van medewerker bagagedepot in 36 uur per week de nieuw bedongen arbeid is geworden. Die stelling volgt de kantonrechter niet. Ten eerste niet omdat partijen weliswaar met elkaar eens zijn dat de huidige arbeid passend is, maar het niet eens zijn over de (contractuele) omvang daarvan. Ten tweede niet omdat partijen over het algemeen pas (willen) overgaan tot een wijziging van de bedongen arbeid, wanneer vaststaat dat de werknemer die arbeid in volle omvang (dus zowel qua taken als uren) kan verrichten. Of dit het geval is, moet proefondervindelijk blijken uit het re-integratietraject. Daarin zullen taken en uren worden uitgebreid, totdat er een stabiele (eind-)situatie is bereikt waarin de werknemer gedurende langere tijd in staat is gebleken het werk in de betreffende omvang aan te kunnen. Die situatie is voor wat betreft het werken in het bagagedepot voor 36 uur per week nooit bereikt. Een vaststaand feit is immers dat [werknemer] sinds 5 december 2011 nooit meer dan 60% als medewerker BSC heeft gewerkt. Dat de bedrijfsarts en het UWV (in mei 2019 respectievelijk oktober 2018) hebben geoordeeld dat [werknemer] ondanks beperkingen in staat zou moeten zijn om fulltime te werken, maakt dit niet anders. Daarmee kan immers niet worden vastgesteld of [werknemer] ook in de praktijk duurzaam in staat is dit werk voor 36 uur per week te verrichten. Ook het argument van [werknemer] dat hij altijd in staat is geweest 36 uur per week te werken, maar dat SDBV Facility Services dit niet toestond, overtuigt niet. Niet valt immers in te zien waarom [werknemer] in dat geval in de rechtszaak in 2018 slechts een tewerkstelling van 60% heeft gevorderd. Zijn standpunt valt evenmin te rijmen met het feit dat hij van oktober 2018 tot juni 2019 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest voor het werk en hij in 2017 en 2018 bij UWV nog melding heeft gemaakt van een verslechterde gezondheidstoestand. Van een (medische) eindtoestand lijkt dus geen sprake te zijn geweest. Dat de arbeidsovereenkomst is gewijzigd zoals [werknemer] dat voor ogen heeft, kan gelet op al het bovenstaande dan ook niet worden aangenomen.
5.6.
De kantonrechter verwerpt ook het (primaire) verweer van SDBV Facility Services dat de functie van medewerker bagagedepot voor 22,8 uur per week de nieuw bedongen arbeid is geworden. Dit zou volgens SDBV Facility Services blijken uit het feit dat i) tussen partijen al geruime tijd vaststaat dat [werknemer] duurzaam ongeschikt is voor de oorspronkelijke bedongen functie van Regulateur, ii) er (dus) geen sprake meer is geweest van re-integratie in de functie van Regulateur, iii) [werknemer] sinds april 2015 uitsluitend werkzaamheden als medewerker Bagagedepot verricht, iv) er lange tijd geen discussie is geweest tussen partijen over de aard en omvang van die werkzaamheden, v) [werknemer] in aanvulling op zijn lagere loon een WIA-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheid van 40% ontvangt en vi) SBDV Facility Services het loon (over de 22,8 uur) volledig heeft doorbetaald toen [werknemer] eind september 2018 uitviel. SDBV Facility Services verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 september 2011, Oskam/Kummeling).
5.7.
Anders dan de voorliggende situatie ging het in dit arrest (en in andere uitspraken waarin werd geoordeeld over ‘nieuw bedongen arbeid’) om de werknemer die het bestaan van nieuw bedongen arbeid claimde en die stelde dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst was gewijzigd. De werknemer had daar belang bij omdat hij – in het geval nieuw bedongen arbeid werd aangenomen - aanspraak had op doorbetaling van loon na hernieuwde uitval.
5.8.
In de voorliggende situatie beroept niet [werknemer] , maar SDBV Facility Services beroept zich erop dat (zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat) de arbeid en omvang stilzwijgend zijn gewijzigd. De door SDBV Facility Services gestelde (stilzwijgend) aanpassing komt in feite neer op een substantiële en structurele verlaging van een belangrijke arbeidsvoorwaarde: de contractsomvang. Daarvoor geldt dat een werkgever er pas op mag vertrouwen dat een werknemer de wijziging heeft geaccepteerd, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570).
5.9.
De kantonrechter is van oordeel dat daarvan geen sprake is, nu [werknemer] expliciet heeft aangegeven dat hij niet met de wijziging akkoord is. De omstandigheid dat [werknemer] de werkzaamheden van bagagemedewerker voor 22,8 per week gedurende enige tijd zonder tegenspraak heeft verricht, is onvoldoende om een ‘welbewuste instemming’ aan te nemen (vgl. HR 23 november 2018, JIN 2019/18). Tot slot kan ook uit de overige door SDBV Facility Services genoemde omstandigheden geen ‘welbewuste’ instemming van [werknemer] worden afgeleid.
5.10.
Het voorgaande brengt met zich dat de oorspronkelijk bedongen arbeid (Regulateur in 36 uur per week) niet is gewijzigd. Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer] voor deze functie (blijvend) ongeschikt is. Dat betekent dat [werknemer] nog steeds arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW en dat het werk dat hij thans verricht beschouwd moet worden als ‘passende arbeid’. Zoals SDBV Facility Services terecht heeft aangevoerd, komt de vordering van [werknemer] om uitbreiding van zijn tewerkstellingspercentage dan neer op een vordering tot nakoming van de re-integratie-verplichtingen door SDBV Facility Services, die eruit bestaat dat [werknemer] in de gelegenheid wordt gesteld zijn werk in het bagagedepot uit te breiden tot 36 uur per week.
5.11.
Subsidiair heeft SDBV Facility Services aangevoerd dat deze vordering moet worden afgewezen omdat er geen deskundigenoordeel zoals bedoeld in artikel 7:658b lid 1 BW is overgelegd.
5.12.
In artikel 7:658b lid 1 BW is bepaald dat een vordering tot nakoming van de re-integratie-verplichtingen zoals bedoeld in artikel 7:658a BW wordt afgewezen, indien bij die eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige van UWV omtrent de nakoming van die verplichting door de werkgever.
5.13.
[werknemer] heeft een beroep gedaan op de uitzondering van lid 2 van dit artikel. Hij is van mening dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet van hem kan worden gevergd omdat de bedrijfsarts en het UWV al hebben geoordeeld dat er geen urenbeperking geldt.
5.14.
De kantonrechter volgt [werknemer] hierin niet. Juist nu tussen partijen discussie bestaat over de vraag of in het kader van de wettelijke re-integratieverplichtingen van SDBV Facility Services verlangd kan worden [werknemer] voor meer uren in te zetten, had het op de weg van [werknemer] gelegen een deskundigenoordeel van UWV in te winnen.
5.15.
Anders dan [werknemer] heeft gesteld, kan een dergelijk oordeel niet worden afgeleid uit de FML van de bedrijfsarts en het UWV. Daarin is slechts opgenomen dat [werknemer] in staat wordt geacht fulltime te werken mits rekening wordt gehouden met zijn fysieke beperkingen. Dat zegt echter niets over de vraag of [werknemer] ook duurzaam geschikt is om zijn huidige werk voor 36 uur te verrichten en of van SDBV Facility Services – in het licht van haar verweer dat de afdeling is ‘volgeroosterd’ – op grond van artikel 7:658a BW gevergd kan worden hem daarin toe te laten. Juist deze aspecten zullen door UWV betrokken moeten worden in een deskundigenoordeel zoals bedoeld in artikel 7:658b BW.
5.16.
Omdat een deskundigenoordeel van UWV ontbreekt, zal [werknemer] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering.
5.17.
Hoewel [werknemer] in het ongelijk wordt gesteld, zal hij niet in de proceskosten worden veroordeeld. In artikel 7:658b lid 6 BW is immers bepaald dat een werknemer terzake van een vordering als bedoeld in artikel 7:658b BW (vordering tot nakoming re-integratie-verplichtingen) alleen in de proceskosten wordt veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Daarvan is hier naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
