Verbod op bouw windturbine.Inbreuk op eigendomsrecht als daarbij overdraai wordt veroorzaakt op perceel eiser en geen recht van opstal of erfdienstbaarheden zijn gevestigd en is nagelaten de procedure voor het opleggen van een gedoogplicht te bewandelen.
zaaknummer / rolnummer: C/15/302748 / KG ZA 20-261
Vonnis in kort geding van 8 juni 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. B.J.C. Pleiter te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VATTENFALL WINDPARK WIERINGERMEER EXT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G.A. Smit te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Vattenfall genoemd worden.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-
de dagvaarding van 15 mei 2020 met 7 producties,
-
de conclusie van antwoord met 16 producties,
-
de mondelinge behandeling die op 25 mei 2020 via het programma Skype voor bedrijven
per videoverbinding heeft plaatsgevonden,
-
de pleitnota van [eiser] ,
-
de pleitnota van Vattenfall.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De uitgangspunten
2.1.
[eiser] is eigenaar van een perceel grond gelegen aan de Amstelmeerweg, kadastraal bekend gemeente Slootdorp sectie A nummer 375. Het perceel ligt ten westen van het naastgelegen perceel (sectie A nummer 299) waarop de woning en de bedrijfsgebouwen van [eiser] staan. Ten zuidwesten van het perceel A375 ligt perceel A374 dat eigendom is van de buurman van [eiser] , de heer [XX] (hierna: [XX] ).
2.2.
Vattenfall realiseert in de gemeente Hollands Kroon het Windpark Wieringermeer, bestaande uit in totaal 99 windturbines. Vanaf 2010 heeft Vattenfall (toen nog Nuon) met grondeigenaren overeenkomsten gesloten tot verlening van opstalrechten en vestiging van erfdienstbaarheden ten behoeve van de plaatsing van de windturbines.
2.3.
[eiser] heeft op 20 mei 2011 een overeenkomst gesloten met (toen nog)
Nuon Wind Development tot, kort gezegd, het meewerken van [eiser] aan de totstandkoming van een windturbine (genummerd NB-03 met bijbehorende voorzieningen) op zijn perceel. Volgens die overeenkomst zou daarvoor een zakelijk recht van opstal en een erfdienstbaarheid/erfdienstbaarheden worden gevestigd. Partijen werden het niet eens over de inhoud van de akte en hebben vervolgens over het opstalrecht geprocedeerd. [eiser] is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2019 op straffe van een dwangsom geboden zijn onherroepelijke en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de realisatie van windturbine NB-03 op het perceel A299. [eiser] is tegen dat vonnis in hoger beroep gegaan. In de procedure bij het Gerechtshof Amsterdam heeft op 26 mei 2020 een comparitie plaatsgevonden.
2.4.
Tot het windpark Wieringermeer behoort ook de door Vattenfall te realiseren windturbine genummerd NB-02. Windturbine NB-02 wordt gerealiseerd op het perceel A374 van [XX] . [XX] heeft aan Vattenfall een opstalrecht verleend en ten behoeve van Vattenfall diverse erfdienstbaarheden gevestigd voor de realisatie van deze windturbine.
In de notariële akte is de exacte locatie van windturbine NB-02 vastgelegd. Deze is gelijk aan de locatie die is opgenomen in het op 29 april 2015 door de ministers van Economische Zaken en Infrastructuur en Milieu vastgestelde Rijksinpassingsplan en bijbehorende uitvoeringsbesluiten. Het gevolg van de gewijzigde positie van windturbine NB-02 is dat er overdraai zal plaatsvinden op het perceel van [eiser] , terwijl dit eerder niet het geval was.
2.5.
Op 1 mei 2015 is een definitieve omgevingsvergunning afgegeven voor de bouw van, onder meer, windturbines NB-02 en NB-03.
[eiser] heeft hiertegen beroep ingesteld. Dit beroep is op 4 mei 2016 door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond verklaard.
2.6.
Wat betreft de windturbines NB-02 en NB-03 overwoog de Raad van State:
“De ministers stellen zich op het standpunt dat geen strijd bestaat met de overeenkomst die met [appellante sub 37] (voorzieningenrechter: [eiser] ) is gesloten, zodat geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering van de uitvoerbaarheid van het inpassingsplan. De ministers wijzen erop dat als de overeenkomst geen gelding zou hebben zij de mogelijkheid hebben om een gedoogplicht op te leggen.”
en verder:
“Zoals hiervoor overwogen bestaat voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft.
Wat ook zij van de overeenkomst die [appellant sub 37] heeft gesloten met Nuon, de ministers hebben aannemelijke gemaakt dat ook zonder overeenstemming met [appellant sub 37] het inpassingsplan wat betreft windturbines NB-02 en NB-03 uitvoerbaar is.
Dat volgens [appellant sub 37] met het opleggen van een gedoogplicht nog geen aanvang is gemaakt, doordat nog geen minnelijk overleg heeft plaatsgevonden - wat daar ook van zij - doet er niet aan af dat de ministers de bevoegdheid hebben tot het opleggen van een gedoogplicht (…)”.
2.7.
Op 21 augustus 2019 is namens Vattenfall voor een vijftal windturbines nog een wijziging van ondergeschikte aard doorgegeven aan de gemeente Hollands Kroon. Voor wat betreft windturbine NB-02 betrof dit een verschuiving van 5,7 westwaarts, in verband met de aanleg van een verbindingsweg richting windturbine NB-03 op de perceelgrens tussen [XX] en [eiser] . De gemeente Hollands Kroon heeft naar aanleiding daarvan bij besluit van
10 september 2019 een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van de inrichting van het Windpark Wieringermeer. [eiser] heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft het bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard.
2.8.
[eiser] heeft op 23 december 2019 tevens een verzoek om bestuursrechtelijke handhaving ingediend bij de Omgevingsdienst Noord-Holland Noord (aangevuld op
24 februari 2020). Dit betrof zowel het onderdeel milieu als het onderdeel bouwen.
Bij besluit van 28 april 2020 is dit handhavingsverzoek voor wat betreft het onderdeel milieu afgewezen.
2.9.
Vattenfall is begonnen met de bouw van windturbine NB-02. De mast staat reeds. Vattenfall heeft het voornemen de turbinegondel en de rotorbladen in juni 2020 te plaatsen. Vattenfall heeft ter zitting toegezegd te wachten met het hijsen van de turbinegondel en de rotorbladen (wieken) op de mast totdat onderhavig vonnis is uitgesproken.
3 Het geschil
3.1.
[eiser] vordert samengevat - Vattenfall te verbieden inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eiser] door plaatsing van mast, gondel en wieken van windturbine NB-02 op de voorgenomen plaats tegen het perceel A375 van [eiser] , althans te gebieden die plaatsing ongedaan te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van Vattenfall in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat door de verplaatsing van windturbine NB-02 overdraai zal plaatsvinden op zijn perceel, waar dat eerder, overeenkomstig de situatietekening bij de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot windturbine NB-03, niet het geval was. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Vattenfall de overdraai niet kan laten ontstaan zonder instemming van [eiser] . [eiser] is immers als enige gerechtigd tot het gebruik van de grond die zijn eigendom is, inclusief de ruimte boven zijn grond. Het betreft een exclusief recht, in de uitoefening waarvan [eiser] in beginsel niet mag worden gestoord. Er bestaat geen noodzaak tot belemmering, zodat Vattenfall geen beroep toekomt op de Belemmeringenwet Privaatrecht. Weliswaar is de huidige voorgenomen plaatsing van windturbine NB-02 vergund, maar dit maakt niet dat daarbij een inbreuk moet worden gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] . Vattenfall pleegt eigenrichting door de plaatsing van windturbine NB-02 met overdraai op het perceel van [eiser] door te zetten en handelt daarmee onrechtmatig, aldus [eiser] .
3.3.
Vattenfall voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Niet in geschil is dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening.
4.2.
Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.3.
Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of Vattenfall windturbine NB-02 zodanig mag plaatsen dat delen daarvan boven het perceel van [eiser] kunnen draaien (de meergenoemde overdraai). Niet in geschil is immers dat het voorgenomen werk van Vattenfall zal betekenen dat dit het geval is.
4.4.
Uitgangspunt is dat eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben en dat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij is van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen (artikel 5:1 Burgerlijk Wetboek [BW]). De bevoegdheid van de eigenaar van de grond om deze te gebruiken, omvat ook de bevoegdheid tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte (artikel 5:21 lid 1 BW). Het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte is aan anderen toegestaan, indien dit zo hoog boven of zo diep onder de oppervlakte plaats vindt, dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten (artikel 5:21 lid 2 BW).
4.5.
Het meest vergaande verweer van Vattenfall tegen de vordering van [eiser] is dat de overdraai van de windturbine zo hoog boven de grond is dat [eiser] , gelet op het bepaalde in artikel 5:21 lid 2 BW, geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Die stelling is onjuist. Weliswaar zullen de wieken van de windturbine zich bij overdraai meer dan
60 meter boven het maaiveld bevinden, maar dat neemt niet weg dat de enkele mogelijkheid van overdraai al gevolgen heeft voor het gebruik van de grond (en de luchtkolom) onder de windturbine. Weliswaar is die grond nu in gebruik als landbouwgrond, maar overdraai van de windturbine zal het mogelijke gebruik van die grond in de toekomst voor, bijvoorbeeld, het bebouwen van die grond op de betreffende plek, beperken. Weliswaar heeft [eiser] op dit moment geen andere plannen voor het betreffende stuk grond, maar hij heeft er wel belang bij alle mogelijkheden voor de toekomst open te houden. Dit nog daargelaten dat aannemelijk is dat de overdraai van de windturbine een waardeverlagend effect op de betreffende grond zal hebben.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat de stelling van Vattenfall dat zij, gelet op artikel 21 lid 2 BW, geen toestemming van [eiser] nodig heeft, zich niet goed verhoudt met de gebruikelijke gang van zaken waarbij Vattenfall in verband met de overdraai van windturbines, ook turbines als deze, erfdienstbaarheden laat vestigen.
4.6.
De conclusie is dat de (voorgenomen) plaatsing van de windturbine waardoor overdraai plaatsvindt boven het perceel van [eiser] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser] .
4.7.
Dat Vattenfall op grond van het Rijksinpassingsplan bevoegd is inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eiser] , is onjuist. Dat zij publiekrechtelijk de windturbine mag plaatsen, laat onverlet dat er ook privaatrechtelijk een titel moet zijn voor de voorgenomen inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] . Die titel is er niet. Partijen hebben immers geen overeenstemming bereikt over een gebruiksrecht van Vattenfall. Anders dan bij windturbine NB-03 is er ook geen uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis voor [eiser] om mee te werken aan de overdraai boven het hem in eigendom toebehorende perceel grond.
4.8.
Een rechtvaardiging voor de inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] is er niet. Dat het Vattenfall publiekrechtelijk is toegestaan om de windturbine op de huidige positie te plaatsen, levert de bedoelde rechtvaardiging niet op. Uit hetgeen Vattenfall heeft aangevoerd blijkt ook niet waarom windturbine NB-02 juist op deze plek moet staan en niet op een andere plek (enkele tientallen meters naar het westen) zou kunnen staan, waardoor overdraai boven het perceel van [eiser] is uitgesloten. Ook desgevraagd heeft Vattenfall dit niet inzichtelijk gemaakt.
4.9.
Verder heeft Vattenfall nog aangevoerd dat de minister van Verkeer en Waterstaat krachtens de Belemmeringenwet Privaatrecht een gedoogplicht aan [eiser] kan en zal opleggen. Dat argument snijdt geen hout. Als Vattenfall inbreuk wil maken op het eigendomsrecht van [eiser] moet zij daarover afspraken maken met [eiser] . En als dat niet lukt, kan zij de minister vragen een gedoogplicht op te leggen en dat heeft Vattenfall niet gedaan. De voorzieningenrechter ziet niet waarom het gerechtvaardigd is dat Vattenfall geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid dat de minister van Verkeer en Waterstaat een gedoogplicht aan [eiser] oplegt, als bedoeld in artikel 1 van de Belemmeringenwet Privaatrecht, en daarmee [eiser] een met waarborgen omklede rechtsgang ontneemt.
4.10.
Dat betekent dat Vattenfall onrechtmatig handelt indien zij de windturbine NB-02 zodanig plaatst dat daardoor overdraai kan plaatsvinden op het perceel van [eiser] .
4.11.
Eveneens is onjuist de stelling van Vattenfall dat [eiser] misbruik van recht maakt (artikel 3:13 BW) door zich te verzetten tegen de voorgenomen inbreuk op zijn eigendomsrecht.
De wetgever heeft nu juist via de Belemmeringenwet Privaatrecht, uit het oogpunt van rechtsbescherming, een regeling getroffen om de eigenaar te verplichten de inbreuk te gedogen, zo daar aanleiding voor is. [eiser] maakt dan ook geen misbruik van recht door te wijzen op die met waarborgen omklede procedure. Ook niet indien volstrekt aannemelijk is dat de minister zal besluiten tot het opleggen van die gedoogplicht.
Dat Vattenfall de minister niet heeft verzocht van die bevoegdheid gebruik te maken, kan zij [eiser] niet tegenwerpen.
4.12.
In dat licht bezien wegen de belangen van Vattenfall bij voortgang van de werkzaamheden minder zwaar dan het in de wet gewaarborgde belang van [eiser] bij een verbod op de voorgenomen inbreuk op zijn eigendomsrecht. Dat een als voorlopige voorziening te geven verbod op (verdere) bouw van de windturbine aanzienlijke financiële gevolgen heeft, is daarbij onvermijdelijk. Echter, Vattenfall heeft nagelaten te concretiseren hoe groot die financiële gevolgen van een verbod zijn en heeft evenmin inzichtelijk gemaakt wat daarvan de gevolgen voor haar bedrijfsvoering zijn.
4.13.
De conclusie is daarom dat het Vattenfall zal worden verboden de windturbine
NB-02 zodanig te bouwen dat daardoor inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] . Het betreft derhalve alleen een verbod op het plaatsen van delen van de windturbine waardoor overdraai boven het perceel van [eiser] mogelijk wordt.
Gelet op de door Vattenfall zelf aangehaalde grote financiële belangen bij voortgang van de bouw, zal de voorzieningenrechter, ondanks de toezegging van Vattenfall om de onderhavige beslissing af te wachten, aan de veroordeling een dwangsom verbinden.
De op te leggen dwangsom zal wel worden gematigd en gemaximeerd.
4.14.
Vattenfall heeft tenslotte nog bezwaar gemaakt tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de veroordeling. Aan dat bezwaar gaat de voorzieningenrechter voorbij. Uitgangspunt is dat een beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard wordt. De belangen van Vattenfall om de veroordeling niet uitvoerbaar te verklaren wegen niet op tegen de belangen van [eiser] bij het wel uitvoerbaar verklaren van de beslissing. Vattenfall heeft immers al aangekondigd in hoger beroep te gaan van dit vonnis en zo nodig in cassatie. Indien dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zou zijn, zou er geen verbod voor Vattenfall gelden en zou zij door kunnen gaan met de voorgenomen bouw en aldus onrechtmatig jegens [eiser] handelen. Dat hoeft [eiser] zich niet te laten welgevallen. Dat mogelijk aan [eiser] een gedoogplicht wordt opgelegd, maakt dat niet anders. Het is immers Vattenfall zelf geweest die heeft nagelaten daartoe de nodige stappen te nemen.
4.15.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] zal worden toegewezen, voor zover het de plaatsing betreft van onderdelen van windturbine NB-02 die overdraai op het perceel A375 van [eiser] tot gevolg hebben.
Vattenfall zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 410,47 aan verschotten, zijnde € 106,47 aan kosten dagvaarding en € 304,- aan griffierecht, en op € 980,- aan salaris van de advocaat.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt Vattenfall inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eiser] door plaatsing van onderdelen van windturbine NB-02 op de voorgenomen plaats tegen het perceel A375 van [eiser] , voor zover dit overdraai op dat perceel tot gevolg zal hebben,
5.2.
bepaalt dat Vattenfall een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan indien zij handelt in strijd met het onder 5.1. genoemde verbod, zulks tot een maximum van € 250.000,-,
5.3.
veroordeelt Vattenfall in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 410,47 aan verschotten en op € 980,- aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 8 juni 2020.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
