2 De feiten
2.1.
OPS houdt zich bezig met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan bedrijven binnen de sectoren olie en gas, zeevaart, petrochemie en energie, ten behoeve van de on- en offshore-industrie, alsmede met het verlenen van overige diensten, zoals verhuur van materiaal ten behoeve van bedrijven in deze industrie.
2.2.
[eiser] is op 1 april 2009 voor onbepaalde tijd bij OPS in dienst getreden voor 147 uur per maand.
2.3.
[eiser] is door OPS ter beschikking gesteld aan het inlenende bedrijf Noordgastransport B.V. (hierna: NGT) te Zoetermeer in de functie van Proces Operator B.
2.4.
NGT heeft een eigen collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: NGT CAO) met verschillende looptijden. De NGT CAO kent een beloningssystematiek waarbij werknemers op basis van opleiding, kennis en ervaring worden ingedeeld in een functiegroep/salarisschaal. De werkgever beloont de werknemer binnen de bandbreedte van de salarisschaal. Ook bepaalt de NGT CAO dat werknemers jaarlijks door hun leidinggevenden worden beoordeeld en als gevolg van de beoordeling, eenmaal per jaar in januari, het salaris wordt aangepast tot het maximum van de schaal is bereikt. De procentuele verhoging is tussen de 0 % (bij een beoordelingsscore van A) en 5 % (bij een beoordelingsscore E). Bij een beoordelingsscore C behoort een verhoging van 2,5 %. Indien het maximumsalaris in de salarisschaal is bereikt, vindt geen verhoging meer plaats, tenzij de werknemer een beoordelingsscore D of E heeft gekregen. In de NGT CAO wordt verder uitgegaan van een jaarlijkse CAO verhoging, laatstelijk van 2 % per juli 2017 en 2018.
2.5.
De functie van Proces Operator B is ingedeeld in functiegroep/salarisschaal 6 met een minimum- en een maximumsalaris.
2.6.
Artikel 4.13 onder E van de NGT CAO van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 3019 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
De medewerker die op verzoek van de werkgever in het bezit is en blijft van een geldig diploma stralingsdeskundige ontvangt daarvoor jaarlijks een vergoeding van € 250,- bruto. Betaling vindt plaats in de maand oktober.”
2.7.
Artikel 4.15 van de NGT CAO van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 3019 luidt als volgt:
“De werkgever biedt de medewerkers een collectieve ziektekostenverzekering aan.
Tijdens de looptijd van de CAO ontvangt de medewerker een werkgeversbijdrage van € 35,- bruto per maand.”
2.8.
Bij brief van 15 januari 2019 heeft [eiser] uiteengezet dat hij recht heeft op de inlenersbeloning zoals deze is opgenomen in de NGT CAO.
2.9.
OPS heeft zich in de brief van 6 maart 2019 op het standpunt gesteld dat het salaris van [eiser] minimaal gelijk is aan het salaris dat hij zou verdienen indien hij rechtstreeks in dienst zou zijn van NGT. Verder wordt in deze brief de verschuldigdheid van de vergoeding stralingsdeskundige weersproken en de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering erkend, met dien verstande dat dit gelet op de ABU CAO voor uitzendkrachten niet met terugwerkende kracht zal worden aangepast.
2.10.
[eiser] heeft bij brief van 4 april 2019 op de standpunten van OPS gereageerd.
2.11.
OPS heeft op 11 mei 2019 laten weten dat zij bereid is het intern loongebouw aan te passen op de NGT CAO. De loonsverhogingen en de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering zullen worden toegepast met ingang van 1 januari 2019.
2.12.
Op 16 mei 2019 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op de loonsverhogingen, de vergoeding stralingsdeskundige en de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering over vijf jaar en de verjaring van deze aanspraak gestuit.
2.13.
OPS heeft in de brief van 18 juni 2018 bericht dat zij afhankelijk is van informatie die NGT aan haar verstrekt over de inlenersbeloning en dat zij het salaris met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2018 zal aanpassen naar € 3.177,79 bruto en vanaf 1 juli 2018 naar
€ 3.241,35 bruto. Ook heeft OPS laten weten een nabetaling te doen van de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering vanaf 1 februari 2018.
2.14.
Op 25 juni 2019 heeft OPS een nabetaling gedaan aan [eiser] van € 3.075,53 van het loon vanaf 1 februari 2018 en van € 455,00 van de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering vanaf 1 februari 2018.
2.15.
[eiser] heeft zijn vordering bij brief van 2 juli 2019 gehandhaafd
5 De beoordeling
5.1.
OSP erkent dat [eiser] recht heeft op de werkgeversbijdrage zorgverzekering vanaf 1 februari 2018. Deze heeft OPS nabetaald aan [eiser] . Ook heeft OPS de loonsverhogingen per januari en per juli vanaf 1 februari 2018 nabetaald, maar daarvan stelt zij dat dit onverplicht was.
5.2.
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [eiser] de juiste inlenersbeloning ontving en ontvangt, waarbij het gaat om de aanspraken van [eiser] op de jaarlijkse CAO verhogingen, de verhogingen in verband met de beoordeling van het functioneren, de vergoeding stralingsdeskundige en de werkgeversbijdrage zorgverzekering. Daarbij is ook de terugwerkende kracht van deze aanspraken tot 1 juli 2014 tussen partijen in discussie.
5.3.
Vast staat dat artikel 8 van de Waadi van toepassing is. Eveneens staat vast dat de ABU CAO van toepassing is op grond van de algemeenverbindendverklaring daarvan. Deze CAO geldt dan ook naast het bepaalde in de Waadi.
5.4.
De inlenersbeloning is, kort gezegd, de beloning van werknemers van de inlener die werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies als de functies die de uitzendkrachten vervullen. De kantonrechter stelt voorop, dat uitgangspunt is dat uitzendkrachten recht hebben op de inlenersbeloning. Het beginsel van gelijke beloning is opgenomen in artikel 5 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG van het Europese Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid) en in de Nederlandse wetgeving verankerd in artikel 8 Waadi.
5.5.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat zijn beloning lager is dan de beloning die geldt voor werknemers van NGT. Volgens OPS is de beloning van [eiser] ten minste gelijk aan de beloning die hij zou hebben ontvangen indien hij rechtstreeks in dienst zou zijn geweest van NGT. Het loongebouw van NGT heeft namelijk geen treden binnen de toepasselijke salarisschaal, maar alleen een minimum- en maximumsalaris. De beloning van [eiser] was altijd binnen deze bandbreedte.
5.6.
De kantonrechter volgt OPS hierin niet. In het geval [eiser] rechtstreeks in dienst zou zijn van NGT, zou hij op grond van de NGT CAO recht hebben op loonsverhogingen per
1 juli (ervan uitgaande dat de op dat moment geldende CAO een loonverhoging per juli toekent) en afhankelijk van zijn functioneren per 1 januari, totdat het maximumsalaris in de salarisschaal zou zijn bereikt (ervan uitgaande dat hij geen beoordelingsscore D of E zou hebben gekregen). Dat geldt immers voor werknemers van NGT. Het inkomen van werknemers van NGT stijgt dan ook jaarlijks tot in ieder geval het maximumsalaris in de betreffende salarisschaal. Indien NGT de CAO niet goed toepast, kunnen deze werknemers NGT houden aan haar CAO. Met die situatie moet de beloning van [eiser] door OPS worden vergeleken. Indien [eiser] minder verdient dan voornoemde vergelijking, wordt niet voldaan aan het bepaalde in artikel 8 Waadi. Dat de beloning van [eiser] altijd binnen de bandbreedte van het minimum- en maximumsalaris is gebleven, is niet voldoende en kan dan ook niet als uitgangspunt gelden. Dat zou immers betekenen dat nimmer loonsverhogingen hoeven worden toegepast, zolang de werknemer maar een beloning binnen de bandbreedte ontvangt. Dat is niet juist. [eiser] ontvangt in die situatie immers niet de jaarlijkse verhogingen, terwijl werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij NGT deze verhogingen wel (dienen te) ontvangen. Dit levert een ongeoorloofde ongelijkheid op. Dit betekent dat [eiser] recht heeft op de jaarlijkse loonsverhogingen per januari en juli. Het enkele feit dat voor 2018 geen beoordeling van zijn functioneren heeft plaatsgevonden, kan OPS niet zonder meer tegenwerpen aan [eiser] .
5.7.
Nu de loonsverhogingen vanaf 1 februari 2018 wel zijn betaald aan [eiser] , zal de kantonrechter eerst het beroep van OPS op artikel 20 lid 5 van de ABU CAO, dat volgens haar in de weg staat aan toepassing van de inlenersbeloning met terugwerkende kracht tot 1 juli 2014, beoordelen.
5.8.
Op grond van artikel 20 lid 5 van de ABU CAO, zoals dit artikel gold tot 1 februari 2018, zal toepassing van de inlenersbeloning nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik. Deze bepaling is daarna ruimer geformuleerd op grond waarvan OPS aanleiding heeft gezien de inlenersbeloning tot 1 februari 2018 met terugwerkende kracht aan te passen. Voor de situatie voor 1 februari 2018 gaat het dan ook om de vraag of sprake is geweest van opzet of kennelijk misbruik.
5.9.
Artikel 20 van de ABU luidde tot 1 februari 2018 als volgt:
1. De inlenersbeloning wordt per terbeschikkingstelling vastgesteld. Bij toepassing van de inlenersbeloning wordt de door de uitzendkracht te vervullen functie voor aanvang van de terbeschikkingstelling ingedeeld in de bij de opdrachtgever toepasselijke functiegroep. De indeling vindt plaats op basis van de door de opdrachtgever verstrekte informatie (zie lid 3 van dit artikel).
2. De inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming:
a. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;
b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan -
dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld;
c. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;
d. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;
e. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie);
f. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald.
3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen.
4. Bij iedere terbeschikkingstelling bevestigt de uitzendonderneming schriftelijk aan de uitzendkracht - onverminderd het in lid 1 bepaalde - de functie, en - indien van toepassing – de functiegroep, alsmede de arbeidsduur, het feitelijk loon, de kostenvergoeding(en) en eventuele toeslag(en), met inachtneming van de van de opdrachtgever verkregen informatie en het bepaalde in dit artikel.
5. Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik.
6. Indien de uitzendkracht werkzaam is in de bouw, kunnen op grond van artikel 51 van de cao afwijkende beloningsafspraken gelden.
5.10.
[eiser] wijst er bij repliek op dat de uitzendorganisatie (in casu OPS) op grond van artikel 20 ABU CAO een opvraagplicht heeft om de inlenersbeloning vast te stellen en aan de uitzendkracht het rechtens geldende loon schriftelijk dient te bevestigen. Verder verwijst [eiser] naar een brief van de adviescommissie bestuur SNCU van 28 januari 2016, waarin staat dat sprake is van kennelijk misbruik indien de CAO van de inlener algemeen verbindend is verklaard en desondanks niet juist wordt toegepast óf indien een werknemer of anderen aan de werkgever hebben verklaard dat niet conform de bij de inlener gebruikelijke beloning wordt uitbetaald en de werkgever desondanks geen actie onderneemt. Volgens [eiser] is niet gebleken dat OPS informatie bij de inlener heeft opgevraagd over de functieschaal, beoordelingssystematiek en loonsverhogingen en andere vergoedingen. Daarom is er volgens [eiser] sprake van kennelijk misbruik. OPS erkent dat zij een opvraagplicht heeft, maar zij wijst er op dat de verklaring van de inlener als uitgangspunt geldt voor de toepassing van de inlenersbeloning. Volgens OPS had zij met NGT geregeld contact over de beloning. OPS wijst er verder op dat de NGT CAO niet algemeen verbindend is verklaard en dat [eiser] op geen enkel moment te kennen heeft gegeven dat de CAO niet juist werd toegepast.
5.11.
Voor een geslaagd beroep op artikel 20 lid 5 ABU CAO is vereist dat OPS informatie heeft gevraagd en verkregen van inlener NGT over onder meer de hoogte van het loon en loonsverhogingen. OPS heeft onvoldoende gesteld dat zij dergelijke informatie heeft gevraagd of verkregen. Zij heeft enkel gesteld dat er regelmatig contact is met NGT, maar niet gemotiveerd waaruit dat contact bestond. Van OPS had mogen verwacht dat zij haar invulling van de op haar rustende opvraagplicht, gezien de zwaarwegende belangen van de werknemer, en mede gezien de latere aanscherping van de CAO op dit punt, met concrete feiten en omstandigheden en waar mogelijk met stukken zou hebben onderbouwd. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft immers, als gezegd, volstaan met een algemene stelling. Daarom komt aan OPS geen geslaagd beroep toe op het ontbreken van terugwerkende kracht op basis van artikel 20 lid 5 ABU CAO.
5.12.
Vervolgens wordt toegekomen aan de vraag of [eiser] recht heeft op loonsverhogingen per januari van 2,5 %, ondanks het ontbreken van een beoordeling van zijn functioneren. De NGT CAO bevat de verplichting om werknemers jaarlijks te beoordelen. Afhankelijk van de uitkomst van deze beoordeling wordt het loon van de werknemer eenmaal per jaar per 1 januari verhoogd overeenkomstig een bij de beoordelingsscore behorende verhoging. Ook [eiser] had recht op een jaarlijkse beoordeling en een daarop gebaseerde loonsverhoging. Dat is tussen partijen ook niet in discussie. Deze beoordelingen hebben echter niet plaatsgevonden. Dit behoort naar het oordeel van de kantonrechter tot de risicosfeer van OPS. Ervan uitgaande dat er overeenkomstig de CAO was gehandeld, zou er een jaarlijkse beoordeling hebben plaatsgevonden. Volgens [eiser] behoorde bij zijn functioneren een beoordelingsscore C. Dit is een gemiddelde beoordeling, waarbij het functioneren aan de verwachtingen/vereisten voldoet, en die [eiser] ook in 2018 heeft gekregen. Het lag op de weg van OPS om gemotiveerd te betwisten dat [eiser] in de jaren voor 2018 minder goed functioneerde dan in 2018. Dit heeft zij niet gedaan. Daarbij acht de kantonrechter ook van belang dat minder goed functioneren dan in 2018 (waarin het functioneren op een C werd beoordeeld) zou betekenen dat het functioneren van [eiser] in één of meer van de voorgaande jaren (nog) niet aan de verwachtingen/vereisten zou voldoen en dus (nog) niet voldoende zou zijn (en op een A of B zou zijn beoordeeld). Dat heeft OPS niet gesteld en is ook overigens niet gebleken. De kantonrechter acht dit ook weinig aannemelijk, nu het voor de hand ligt dat juist bij een werknemer die (nog) onvoldoende functioneert, dit door middel van een beoordelingsgesprek of anderszins aan de orde zou zijn gesteld. Gelet hierop gaat de kantonrechter uit van de juistheid van de stellingen van [eiser] dat hij voor het eerst per 1 januari 2015 recht had op een loonsverhoging van
2,5 %. Uit de berekening van [eiser] blijkt dat feitelijk alleen per 1 januari 2015 een loonsverhoging van 2,5 % is toegepast en per 1 januari 2016 overeenkomstig de NGT CAO van 1,24 %, omdat [eiser] daarmee het maximum in zijn loonschaal had bereikt.
5.13.
De kantonrechter stelt verder vast dat uitgangspunt van de berekening van [eiser] is het loon dat hij van OPS ontving per 1 juli 2014 en vervolgens zijn daarop loonsverhogingen per 1 januari 2015 van 2,5 % en per 1 juli van 1,75 % (conform de op dat moment geldende NGT CAO) toegepast. Per 1 januari 2016 is zoals overwogen het loon verhoogd met 1,24 %. Per 1 juli 2016 is geen loonsverhoging in de CAO NGT toegekend; ook dit is terug te vinden in de berekening van [eiser] . Per 1 januari 2017 had [eiser] het maximum loon in zijn loonschaal en geen recht op een loonsverhoging. Ook hiermee is in de berekening rekening gehouden. Op 1 juli 2017 had [eiser] recht op een loonverhoging van 2 %. Dat is in de berekening verwerkt. Dat geldt ook voor de jaarlijkse CAO verhoging per 1 juli 2018 van 2 % en per 1 juli 2019 van 3,3 %. In berekening is verder de nabetaling van OPS van
€ 3.075,53 2019 verwerkt. OPS heeft de berekening van [eiser] verder niet inhoudelijk en gemotiveerd betwist. Het is niet aan de kantonrechter om een dergelijke berekening, zonder inhoudelijke en gemotiveerde betwisting, zelfstandig op juistheid te controleren. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van deze berekening voor zover deze ziet op het te vorderen loon, vakantietoeslag en werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering.
5.14.
Resteert de vraag of aan [eiser] vanaf februari 2018 een vergoeding stralingsdeskundige toekomt. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij verantwoordelijk is voor de LSA-meting. Daarvoor is noodzakelijk dat hij stralingsdeskundige is. De LSA-meting kan alleen worden gedaan door een stralingsdeskundige. Van [eiser] wordt verwacht dat hij in het bezit is en blijft van een certificaat, aldus steeds [eiser] . OPS betwist het voorgaande. Een werknemer heeft pas aanspraak op deze vergoeding indien hij op verzoek van de werkgever in het bezit is en blijft van een geldig diploma stralingsdeskundige. NGT of OPS heeft nooit van [eiser] gevraagd de cursus te volgen en in het bezit te zijn van dat diploma. Dit is ook geen vereiste voor het mogen verrichten van de LSA-metingen. De metingen worden ook gedaan door werknemers zonder het diploma, aldus steeds OPS.
5.15.
Het is aan [eiser] onderbouwd te stellen dat hij op verzoek van NGT of OPS in het bezit is en blijft van een geldig diploma stralingsdeskundige. [eiser] kan worden gevolgd in zijn standpunt dat de situatie dat hij de LSA-meting alleen kan en mag uitvoeren indien hij in het bezit is van een dergelijk diploma feitelijk betekent dat dit op verzoek van de werkgever is. [eiser] heeft echter ondanks de betwisting door OPS, niet nader onderbouwd dat daarvan sprake is. De vordering die ziet op deze vergoeding zal daarom worden afgewezen.
5.16.
De conclusie is dat de vordering onder A toewijsbaar is tot een bedrag van € 12.090,64 bruto (= € 9.857,07 + € 788,57 + € 1.445,00). Over dat bedrag zullen de gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente worden toegewezen, omdat OPS te laat heeft betaald. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10 %. Uit de berekening van [eiser] volgt ook dat het loon per juli 2019 € 3.475,00 bedraagt, zodat de vordering onder D ook toewijsbaar is zoals in het dictum vermeld en met dien verstande dat hierop in mindering strekt het door OPS reeds betaalde loon. Over dat bedrag is de wettelijke verhoging, eveneens gematigd tot 10 %, en de wettelijke rente toewijsbaar. De kantonrechter heeft geen aanleiding te veronderstellen dat OPS het toekomstig verschuldigde loon dat is verschuldigd na datum van dit vonnis niet zal voldoen. Daarom zal het onder D gevorderde worden toegewezen tot 1 juli 2020.
5.17.
[eiser] heeft verder voldoende gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde vergoeding voor buitenrechtelijke incassokosten is toewijsbaar over het toewijsbare bedrag van € 12.090,64, en bedraagt
€ 895,91.
5.18.
De proceskosten komen voor rekening van OPS, omdat zij ongelijk krijgt.