Uitspraken

P3 is een stichting die in 2004 op initiatief van de gemeente Purmerend in het leven is geroepen en heeft tot doel het aanbieden van voorstellingen en activiteiten van popmuziek en popcultuur voor een zo breed mogelijk publiek door het realiseren en exploiteren van een of meer culturele accommodaties in Purmerend.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1957, is op 1 februari 2005 in dienst getreden bij P3 als directeur. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 5.264,66 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Tot 17 mei 2017 was [verweerder] (mede) bestuurder van P3.

Op 3 oktober 2013 heeft P3 aan [verweerder] onder meer bericht: ‘Tijdens de laatste bespreking is duidelijk aangegeven dat door ons veiligheidshalve gestart is met het opbouwen van een dossier dat gebruikt kan worden voor ontslag. Dit onder het motto ‘hope for the best, prepare for the worst’.’

Bij brief van 6 december 2016 heeft [verweerder] P3 onder meer geschreven: ‘Dat mijn functioneren kritisch bezien wordt ten aanzien van die gebieden waarvan is gebleken dat dit voor verbetering vatbaar is en dat rechtstreeks terug te voeren is naar tekortkomingen die mij zijn aan te rekenen, is begrijpelijk en daar sta ik zeker voor open. Sterker nog, een periodieke monitoring van mijn functioneren middels jaarlijks terugkerende functioneringsgesprekken zou ik erg toejuichen. Het is er om redenen buiten mijn invloedsfeer de laatste jaren niet van gekomen.(…) Ik sluit mijn ogen zeker niet voor de negatieve spiraal waarin P3 zich momenteel bevindt. Zoals bekend heeft P3 een moeizame start gekend, gevolgd door een gestage groei in de eerste jaren. Vanaf de effectuering van de bezuinigingen is P3 in zwaar weer terecht gekomen en is er jaarlijks gerapporteerd aan de gemeente Purmerend en mag daar bekend verondersteld worden. (…) Uit uw schrijven krijg ik de indruk dat u mij alleen verantwoordelijk stelt voor de situatie waarin P3 zich leek te bevinden en in dat geval verschil ik van mening hierover met u. Zeker, mijn functioneren en verantwoordelijkheid in deze mag kritisch bezien worden, maar dan in de juiste proporties en in relatie tot de condities die mij ter beschikking staan om deze verantwoordelijkheid te (kunnen) dragen.’

In opdracht van de gemeente Purmerend heeft consultant LAgroup te Amsterdam de behoefte aan een poppodium in Purmerend onderzocht en op 22 december 2016 onder meer gerapporteerd: p. 13 ‘P3 vangt deze, in 2012 ingaande en structurele bezuiniging op door de organisatie in te krimpen van 8 fte tot circa 4,5 fte. Medewerkers voor programmering, techniek, marketing worden ontslagen en de administratiefunctie wordt gehalveerd. De werkzaamheden worden verdeeld over de directeur, achterblijvende medewerkers en Mbo-stagiaires. Wat betreft de programmering wordt de directeur van P3 sinds enige tijd ondersteund door de programmeur van Manifesto in Hoorn. Door deze inkrimping van de organisatiecapaciteit wordt het vermogen van de organisatie om te programmeren, te promoten, te produceren, te ondernemen en samen te werken aanzienlijk verminderd. Vanaf dat moment daalt het aantal activiteiten en neemt het aantal bezoekers per productie verder af. (…) De directie van P3 geeft aan dat er nu (2016) sprake is van een langzaam optredend herstel.(…) p.34 In potentie zou P3 dus meer publiek moeten kunnen trekken dan het benchmarkgemiddelde, want een populair aanbod schept zijn eigen vraag.(…) Allereerst moet de organisatie versterkt worden , met name op het vlak van programmering en promotie. Momenteel zijn er te veel functies belegd bij te weinig professionele mensen, waardoor de organisatie de ambities niet waar kan maken. Zo hebben podia in vergelijkbare steden gemiddeld 7,2 fte op de loonlijst staan, daar waar P3 het met circa 4,5 fte moet doen.(…) Dit vereist, zeker in de beginperiode, een verhoging van de exploitatiesubsidie. (…) Daarnaast zal P3 zijn uiterste best moeten doen om de bekendheid en het draagvalk binnen Purmerend te vergroten.(…) Wij zijn van mening dat P3 het beste als zelfstandige organisatie kan blijven functioneren, omdat dit in onze ogen het beste is voor de kwaliteit van het aanbod en de ontwikkeling van het podium.(…) Desondanks zijn we van mening dat er een noodzaak is tot samenwerking met de culturele partners in Purmerend voor het ontwikkelen van nieuwe formats, het bereiken van nieuwe doelgroepen en het vergroten van draagvlak in Purmerend.’

In het verslag van de bestuursvergadering van P3 van 3 april 2017 staat onder meer: ‘Het bestuur wenst te komen tot beëindiging van het contract met de directeur. Zij heeft geen vertrouwen meer in de directie. Dat vertrouwen is in het verleden meerdere malen beschaamd wat heeft geleid tot grote financiële schade voor de stichting. Het bestuur is van mening dat er geen basis meer bestaat voor een vruchtbare samenwerking. De directeur is niet in staat het bestuur op een adequate manier te informeren en adviseren. Op grond daarvan is het bestuur van mening dat gekomen moet worden tot een beëindiging van de arbeidsrelatie. Zij stelt voor dat te doen via de figuur van een af te sluiten beëindigingsovereenkomst.’.

Op 4 juli 2017 heeft P3 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Na een zitting op 7 augustus 2017 is de zaak in verband met mediation aangehouden. Omdat partijen niet tot een regeling waren gekomen, heeft op 22 januari 2018 wederom een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij beschikking van 22 februari 2018 het verzoek van P3 afgewezen op de grond dat geen sprake was van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel sub h (restgrond) van het Burgerlijk Wetboek, nader te noemen BW.

Op 16 februari 2018 heeft [naam 1] van Joy the Music & Spilter in opdracht van de gemeente Purmerend een adviesrapport over P3 uitgebracht met de titel: ‘Van poppodium naar culturele muziektempel (…) Aanbevelingen (…) 2. Voer op korte termijn organisatieveranderingen door. Zorg dat er voor september 2018 een nieuw bestuur is, die samen met een nieuwe directeur en programmeur nieuw elan brengen in P3;’.

Op 23 oktober 2018 is het oude bestuur van P3 vervangen door een nieuw bestuur.

In een bestuursvergadering van 21 januari 2019 heeft P3 een directiereglement vastgesteld. Ingevolge artikel 7 lid 1 van dit reglement stelt het bestuur een profiel op voor de functie van directeur en ingevolge artikel 7 lid 3 vindt jaarlijks een functioneringsgesprek met de directeur plaats. In dezelfde vergadering is een bestuursreglement vastgesteld en heeft het nieuwe bestuur tien doelstellingen van P3 vastgesteld voor [verweerder] .

Op 27 september 2019 heeft B. [naam 2] , voorzitter van het nieuwe bestuur van P3, nader te noemen [naam 2] , [verweerder] onder meer laten weten: ‘Tijdens ons gesprek van zojuist bespraken [voornaam 1] en ik met jou dat P3 volgens het bestuur alleen bestaansrecht heeft met een nieuw programmaprofiel en implementatie van nieuwe ideeën over marketing, horeca, techniek, personele aangelegenheden, et cetera. Wij lieten je weten dat wij hebben moeten vaststellen dat jij niet past bij deze nieuwe organisatie. Om die reden willen wij komen tot beëindiging van de samenwerking.’. [naam 2] heeft een en ander toegelicht aan de hand van een aantal verwijten aan [verweerder] .

[verweerder] heeft zich vervolgens op 2 oktober 2019 ziek gemeld. De arbo-arts heeft een time-out tot 25 november 2019 geadviseerd met vervolgens een mediationtraject.

Op 15 oktober 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [verweerder] aan P3 laten weten dat [verweerder] de genoemde argumenten en verwijten in hoofdzaak niet onderschreef of herkende en dat een eventueel ontslag voor [verweerder] aanzienlijke financiële consequenties zou hebben.

Op 23 oktober 2019 heeft [naam 2] [verweerder] onder meer laten weten: ‘Tijdens ons gesprek van 27 september hebben [voornaam 1] en ik je laten weten dat het bestuur graag samen met jou zoekt naar een passende oplossing.’.

P3 verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder d (ongeschiktheid), onder g (verstoorde arbeidsverhouding), onder h (restgrond/verschil van inzicht) en/of onder i (cumulatiegrond) BW onder toekenning van een transitievergoeding aan [verweerder] van € 29.224,91 bruto, uitgaande van ontbinding per 1 juli 2020, verhoogd met 50% als op de i-grond wordt ontbonden.

P3 stelt primair dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de d-grond, nu is gebleken dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn functie als directeur. Sinds het aantreden in oktober 2018 heeft het bestuur van P3 [verweerder] herhaaldelijk gewezen op zijn disfunctioneren, waarvan P3 in de dagvaarding onder ‘Achtergronden en feiten’ voldoende voorbeelden zou hebben gegeven. Ook is aan [verweerder] voldoende gelegenheid geboden om zijn functioneren te verbeteren, althans heeft P3 [verweerder] specifiek gewezen op zijn tekortkomingen en heeft hij daarmee niets gedaan. Ondanks dat hij een reële kans heeft gekregen, is hij onvoldoende geëquipeerd om de functie van directeur adequaat te kunnen vervullen.

Subsidiair stelt P3 dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gelegen in het ontbreken van vertrouwen in een vruchtbare voortzetting van de samenwerking met [verweerder] , omdat hij de vereiste kwaliteiten ontbeert. P3 verwijst in dit kader naar de primaire ontbindingsgrond. Tussen partijen bestaat een onoverbrugbaar verschil van inzicht over de wijze van invulling van de functie van directeur.

Meer subsidiair heeft P3 gesteld dat sprake is van verschil van inzicht (de h-grond) nu tussen partijen een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestaat over nagenoeg alle essentiële onderwerpen en dossiers die binnen P3 aan de orde zijn, zoals programmering, personeels- en ZZP-ers-beleid, investeringen (Paylogic), administratie, opgave bezoekersaantallen, financieel overzicht, etc. P3 verwijst ter onderbouwing naar de notulen van de vergaderingen en de gewisselde e-mailberichten.

Tot slot heeft P3 gesteld dat sprake is van de zogenaamde cumulatiegrond c.q. de i-grond, die sinds 1 januari 2020 geldt. P3 citeert de memorie van toelichting dat het van belang is dat werkgevers een werknemer kunnen ontslaan, zonder dat sprake is van een bepaalde ontslaggrond, maar waarin een einde van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs aan de orde is. Herplaatsing van [verweerder] ligt volgens P3 niet in de rede, nu [verweerder] leidinggevende is en geen andere passende functie voorhanden is.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [verweerder] betwist de gronden waarop P3 het verzoek baseert. Er is geen sprake van disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding, verschil van inzicht dan wel een cumulatie van de gestelde gronden. Hij heeft aangevoerd dat niet alleen P3 als poppodium onder druk staat, maar dat dit voor alle Nederlandse podia geldt. P3 laat sinds 2016 juist weer een stijgende lijn zien. Na het aantreden van het nieuwe bestuur in oktober 2018 heeft hij pas op 10 januari 2019 kennisgemaakt met [naam 2] . Pas op 21 januari 2019 vond de eerste daadwerkelijke vergadering plaats tussen bestuur en directie. Anders dan is afgesproken -iedere twee maanden- heeft daarna alleen op 22 mei 2019 een gesprek met [naam 2] plaatsgevonden, ondanks dat [verweerder] daar meerdere malen om heeft verzocht. Feitelijk is er slechts een periode van acht maanden -geen jaar- geweest waarin hij met het nieuwe bestuur heeft kunnen samenwerken. Hij heeft zich wel degelijk achter de ambitie van het nieuwe bestuur geschaard, maar heeft gevraagd daarbij rekening te houden met de beschikbare middelen en de specifieke beperkingen van P3. Hij is niet betrokken geweest bij de nieuwe visie op de programmering en de doelstellingen van het bestuur, maar heeft desalniettemin conform diens wens geprogrammeerd. Hij heeft wel degelijk een opzet voor investeringen en voor een beleidsplan gemaakt. Dit stuk is afgekeurd en verder genegeerd. De wijze waarop het nieuwe bestuur met hem is omgegaan is schofferend en zonder enig respect. Het door het bestuur opgestelde investerings/beleidstuk is hem onbekend. Het bestuur heeft eind 2018/begin 2019 een gesprek met de gemeente gehad over de financiën van P3, waar [verweerder] niet bij betrokken of over geïnformeerd werd. P3 stelt [verweerder] volledig verantwoordelijk voor het te realiseren beleid zonder hem mogelijkheden voor realisatie te hebben aangereikt. Op zijn verzoek in april 2019 om urenuitbreiding van de medewerkster Marketing heeft P3 niet inhoudelijk gereageerd. Dat een verschil bestaat tussen de bezoekersaantallen die uit de data van Pay-logic blijken en de jaarverslagen is het gevolg van niet-betalende bezoekers, zoals vrijwilligers en genodigden. Geen sprake is van het knoeien met de bezoekersaantallen. Het klopt ook niet dat hij onverantwoorde toezeggingen aan [naam 3] heeft gedaan. Een en ander volgde uit de toepasselijke cao. Niet hij, maar het hoofd horeca, [naam 4] , heeft zijn zoon [voornaam 2] gevraagd om als bedrijfsleider in te vallen vanwege een noodsituatie. De [verweerder] verweten loonsverhoging is een normale uit de cao voortvloeiende salarisaanpassing, die hij voor de bestuursvergadering van 1 juli 2019 ter kennisgeving van het bestuur heeft gebracht. Het besluit van twee ZZP-ers niet akkoord te gaan met de aangeboden overeenkomsten is veroorzaakt door de weigering van het bestuur het uurtarief niet te verhogen. [verweerder] valt dit niet te verwijten. Daarbij heeft een functioneringsgesprek met hem nooit plaatsgevonden. P3 heeft nooit de bedoeling gehad [verweerder] een reële kans te geven, zelfs de door de arbo-arts geadviseerde mediation zou alleen worden ingezet als dat over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou gaan.

Ten aanzien van de d-grond, disfunctioneren, heeft [verweerder] aangevoerd dat hij nooit een functiebeschrijving met functie-eisen heeft ontvangen. Aan welke eisen hij niet zou voldoen is dus niet duidelijk. Bovendien moet een werknemer op zijn functioneren zijn aangesproken en voldoende in de gelegenheid zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren. Van een verbetertraject voor [verweerder] is geen sprake geweest.

Ten aanzien van de g-grond, verstoorde arbeidsverhouding, heeft [verweerder] aangevoerd dat van de kant van P3 geen enkele poging is ondernomen om die vermeende vertrouwensbreuk te herstellen.

Ten aanzien van de h-grond, verschil van inzicht, heeft [verweerder] naar voren gebracht dat -behalve eventueel over de programmering- over geen enkel onderwerp discussie is geweest, zodat een verschil van inzicht niet aan de orde is. Er is geen sprake van een onwerkbare relatie; daarvoor is hij eenvoudig gezien te weinig betrokken geweest bij de door het bestuur opgestelde doelstellingen.

Ten aanzien van de i-grond, een combinatie van omstandigheden, geldt dat deze afzonderlijk moet worden toegelicht en dat het niet aan de kantonrechter is om de aangevoerde omstandigheden te verzamelen en te beoordelen. P3 heeft op deze grond volstrekt onvoldoende toelichting gegeven. Daarbij komt dat [verweerder] sinds 3 oktober 2019 arbeidsongeschikt gemeld is.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 176.432,32 bruto en een transitievergoeding van € 45.019,78 bruto (1,5 maal de transitievergoeding van € 30.013,21), uitgaande van een opzegtermijn van vier maanden en ontbinding per 1 september 2020, alsmede de proceduretijd niet in mindering te brengen op de ontbindingstermijn. [verweerder] stelt dat P3 ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld, nu P3 hem nooit een reële kans tot verbetering van zijn vermeende disfunctioneren heeft gegeven en de verwijten aan [verweerder] bewust heeft geconstrueerd om zich van hem te ontdoen. Tot zijn pensionering levert het einde van de arbeidsovereenkomst hem inkomensschade op van € 89.098,32 netto, omgerekend naar € 176.432,32 bruto.