2 De feiten
2.1.
[werknemer] , geboren [geboortedatum] (34 jaar), is op 1 maart 2013 in dienst getreden bij GTT. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van accountmanager, met een basissalaris van € 4.287,44 bruto per maand. Naast het basissalaris bestaat een groot deel van het inkomen van [werknemer] uit commissies.
2.2.
GTT biedt diensten op het gebied van onder andere communicatie, internet, dataopslag en dataoverdracht. GTT is onderdeel van de GTT groep, waarvan het hoofdkantoor zich in de Verenigde Staten bevindt.
2.3.
In artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst zijn [werknemer] en GTT ‘Restrictive Covenants’ overeengekomen. Op grond van dit artikel wordt het [werknemer] – kort gezegd - verboden om in de zes maanden na het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst klanten, prospects of werknemers van GTT te ronselen. Ook wordt het hem verboden om de continuïteit van de geleverde diensten en andere leveringen aan GTT te belemmeren.
2.4.
In artikel 5.2. van de arbeidsovereenkomst zijn [werknemer] en GTT overeengekomen dat [werknemer] aanspraak maakt op commissiebetalingen en wordt verwezen naar het ‘Sales Incentive commission plan’. Tevens bepaalt dit artikel dat commissie twee maanden na het einde van het kwartaal wordt betaald.
2.5.
Over het onderwerp betalingen staat in het ‘GTT Communications inc. 2019 Sales Commission Plan’: ‘The Plan will be administered on a monthly basis. The Company shall use reasonable efforts to pay Commissions sixty (60) days after the applicable month they are earned. Notwithstanding the foregoing payment schedule: (i) commissions are not considered earned by the Sales Executive until such time as Service is provided to the customer in each month and payment in full is received from the customer for the Service for that month; and (ii) GTT, in its sole discretion and at any time, reserves the right, and shall be entitled, to pay commissions on a revised schedule.’
2.6.
[werknemer] heeft namens GTT een deal gesloten met Action op grond waarvan GTT in april 2019 een Firewall heeft opgeleverd. Op 3 juli 2019 heeft Action de factuur ter hoogte van € 886.428,-- volledig aan GTT betaald. [werknemer] heeft aanspraak gemaakt op een commissiebedrag van € 108.035,--. GTT heeft dit bedrag niet voldaan.
2.7.
[werknemer] heeft op 1 september 2019 een e-mail aan [manager] , Countrymanager GTT Netherlands (‘ [manager] ’) gestuurd. Hij heeft daarin de tijdlijn geschetst met betrekking tot de Action-deal en beschreven dat [manager] en twee andere collega’s bevestigd hebben dat hij de volledige commissie zou moeten ontvangen. Hij heeft verzocht om een onmiddellijke betaling van € 49.999,- bruto (omdat voor dit bedrag geen toestemming van hogerhand nodig was).
2.8.
[manager] heeft op 2 september 2019 op deze e-mail gereageerd: ‘Last week the FW order was discussed and the commission team requested additional information to understand the deal construction to determine the commission calculation.
In this call it was agreed to provide further details. As explained to you last Friday, I will send in the needed details, so it can be brought to the commission team for review.
The commission team will have final decision on the commission value/payment related to this deal. Your reference to any personal opinions about eligible commissions are not confirmed neither relevant.
[…] Hence it was brought to the commission team last week and not before. You have been informed about this.
As the commission team will decide on commission payment and timing, your immediate payment expectation will not be confirmed. You have been informed on regular base on the progress around the commission via email and/or verbal. […]’
2.9.
[werknemer] heeft zich op 3 september 2019 ziekgemeld.
2.10.
Op 8 oktober 2019 heeft de gemachtigde van [werknemer] een brief aan GTT gestuurd, waarin zij onder meer schrijft: ‘Kort en goed: op basis van de feiten is aan mijn cliënt een bedrag van € 108.035 verschuldigd uiterlijk 1 oktober 2019.
Mijn cliënt heeft echter bemerkt dat GTT zich niet aan haar toezeggingen en gemaakte afspraken houdt. Ondanks de diverse verzoeken/klachten van cliënt om het hiervoor genoemde commissiebedrag aan hem uit te betalen, blijft het stil. Allereerst wordt het besluit omtrent de toekenning van de commissie (opzettelijk) vertraagd. Cliënt moet steeds meer stukken sturen en bewijzen verstrekken van de binnengehaalde order terwijl de feiten eenvoudig zijn. Mijn cliënt ervaart de handelwijze van GTT alsof zij steeds meer hobbels opwerpt om de commissie uit te keren. Het lijkt er op dat GTT probeert onder de verplichting uit te komen. Hiervan kan echter geen sprake zijn. Zelfs indien sprake is van een discretionaire bevoegdheid om een commissie wel of niet toe te kennen kan GTT hier op grond van de Nederlandse arbeidswetgeving niet zonder zwaarwegende reden aan haar verplichtingen onttrekken. Van een dergelijk zwaarwegend belang is geen sprake. GTT erkent immers de order, de omzet en het feit dat deze volgens haar eigen plan is gerealiseerd. Cliënt heeft dan ook recht en belang bij toekenning van het gehele bedrag van € 108.035 te vermeerderen met de juridische kosten die hij heeft moeten maken. Mocht dit bedrag niet aan hem worden uitgekeerd uiterlijk op 14 oktober aanstaande dan zal cliënt ook aanspraak maken op de wettelijke verhoging (die kan oplopen naar 50% van de hoofdsom) en de wettelijke rente.
Cliënt is het – bout uitgedrukt – meer dan zat. Hij voelt zich niet gewaardeerd, uitgerookt en onterecht aan het lijntje gehouden.’ De brief is op 10 oktober 2019 ook per e-mail aan [manager] verzonden.
2.11.
Kort na 9 oktober had [werknemer] geen toegang meer tot de online omgeving van GTT die gebruikt wordt om werkzaamheden uit te voeren en te registreren.
2.12.
Op 14 oktober heeft de HR-directeur van Europa van GTT, [HR-directeur] (‘ [HR-directeur] ’) op de e-mail van 10 oktober 2019 gereageerd onder vermelding van zijn functie en een verzoek om de volgende dag een belafspraak in te plannen over het onderwerp van de brief. De gemachtigde van [werknemer] en [HR-directeur] hebben op 18 oktober 2019 en eind oktober 2019 telefonisch contact gehad.
2.13.
Op 8 november 2019 heeft de gemachtigde van [werknemer] aan [HR-directeur] de volgende e-mail gestuurd: ‘As discussed, I would like to come back to our conversation last week.
You informed me that the company believes that employment with [werknemer] should be terminated because he has threatened to start legal proceedings in connection with the commission plan. Of course, the company may have a wish to terminate the employment with [werknemer] , but there must be a good basis for doing so. This is not the case at the moment.
[…]
As a result of the above situation, [werknemer] is doubly affected. For one thing, the company wrongly refuses an obvious commission. And if [werknemer] then asks for payment, he is then sanctioned with the notification that the aim is to end his employment. I also understand from [werknemer] that access to his digital sales environment has now been blocked.
Each and every one of these actions is not justified under Dutch law. You asked me whether [werknemer] is open to termination and what parameters a proposal should meet.
[werknemer] has told me that he is more than disappointed in the company. There has been a fall in confidence due solely to the company’s negligence. Since [werknemer] does not expect this to change, he is prepared to consider a settlement.[…]’
2.14.
Op 12, 18 en 25 november 2019 hebben [HR-directeur] en de gemachtigde van [werknemer] per e-mail contact gehad over een beëindigingsregeling. Op 29 november 2019 schrijft [HR-directeur] per e-mail aan de gemachtigde van [werknemer] : ‘I would propose a total settlement of 160k EUR, 31st January leave date and 2500 EUR legal costs, I hope we can bring this to a close and I can share a draft of the agreement next week.’ Daarop reageert de gemachtigde van [werknemer] op 2 december 2019: ‘Subject to the parties agreeing on the full content of the settlement agreement, I hereby notify you that my client agrees to the proposal below. Can you inform me when I can expect the draft settlement agreement?’
2.15.
Op 12 december 2019 verzoekt de gemachtigde per e-mail aan [HR-directeur] nogmaals om een vaststellingsovereenkomst.
2.16.
Op 24 december 2019 schrijft de gemachtigde van [werknemer] per e-mail aan [HR-directeur] dat ze op zijn verzoek een dagvaarding heeft opgesteld ten aanzien van de commissie met betrekking tot de Actiondeal en dat zij, om de procedure te kunnen starten, een deurwaarder naar GTT moet sturen en verhinderdata aan de zijde van GTT nodig heeft. Verder schrijft zij: ‘As you told me that you could send me a settlement agreement as soon as I have sent the writ of summons to the company […]’
2.17.
Ten aanzien van de commissie heeft [werknemer] GTT op 31 december 2019 gedagvaard. Bij e-mail van die datum heeft de gemachtigde van [werknemer] [HR-directeur] geïnformeerd dat uitstel kon worden gevraagd voor de roldatum. [HR-directeur] heeft laten weten dit uitstel te zullen aanvragen.
2.18.
Eind januari 2020 hebben de gemachtigden telefonisch contact gehad, waarin door de gemachtigde van GTT is meegedeeld dat de vaststellingsovereenkomst niet getekend zou worden.
2.19.
Op 10 februari 2020 is [werknemer] op het spreekuur van de Arboarts geweest. De Arboarts heeft het volgende aan GTT teruggekoppeld: ‘De beperkingen van de heer [werknemer] zijn geleidelijk aan iets afgenomen. Hij zet adequate stappen ter bevordering van zijn herstel. In theorie zijn er arbeidsmogelijkheden aanwezig. Echter, gezien de actuele arbeidssituatie – en het proces daaraan vooraf gaande – adviseer ik eerst energie te steken in het oplossen daarvan. En dus nog niet te steken in een vorm van werkhervatting. Naar mijn inschatting zal werkhervatting in deze fase leiden tot toename van zijn gezondheidsklachten en dat willen we voorkomen.
Daarom is mijn advies – alles overziende – om zo snel mogelijk met elkaar in gesprek te gaan en tot een oplossing te komen. Dit kan mogelijk begeleid worden door een onafhankelijke derde partij (mediation). […]’
2.20.
Op 24 februari 2020 heeft [werknemer] bij zijn werkgever te kennen gegeven dat zijn voorkeur uitging naar mediation. De gemachtigde van [werknemer] heeft de gemachtigde van GTT op 24 februari 2020 per e-mail geschreven dat mediaton de meest gerede weg leek, en dat daaraan voorafgaand een gesprek tussen partijen en hun gemachtigden plaats kon vinden.
2.21.
Op 9 maart 2020 zijn [werknemer] en GTT in het bijzijn van hun gemachtigden met elkaar in gesprek gegaan. GTT heeft in dat gesprek de wens geuit om met [werknemer] afspraken te maken over werkhervatting en om de werkhervatting los te zien van het conflict over de commissie.
2.22.
Naar aanleiding van het gesprek op 9 maart 2020 heeft de gemachtigde van GTT op 26 maart 2020 een brief gestuurd naar de gemachtigde van [werknemer] , waarin onder andere staat: ‘Nevertheless Mr [HR-directeur] repeatedly emphasized that GTT wanted Mr [werknemer] to return to work and thereby assured Mr [werknemer] that he nor anyone else at GTT would bear him grudge for instituting legal proceedings against GTT about the commission. Mr [HR-directeur] also offered to confirm the latter on paper so that Mr [werknemer] can resume his work with confidence. Mr [werknemer] however stated that this was not enough and despite all these commitments, he was not confident in GTT’s intentions. […] On behalf of GTT I hereby inform you that the above conditions set by Mr [werknemer] for resuming his work are not acceptable for GTT. These conditions are not only unfounded, but also unjustified. Mr [werknemer] has not been working for GTT for seven months now because of his disagreement about the commission and meanwhile his salary has been paid in full. As also explained in GTT’s statement of defense, GTT has valid reasons for not (fully) paying the commission amounts claimed by Mr [werknemer] . This also makes the apologies of GTT’s CEO for not paying the commission amounts claimed by Mr [werknemer] inappropriate.
GTT takes the position that Mr [werknemer] should resume his work for GTT at short notice and, in view of the above, there can be no question that Mr [werknemer] ’s conditions as set out above are unacceptable and unjustified.
GTT suggests that Mr [werknemer] and Mr [betrokkene] will schedule a meeting in which Mr [betrokkene] will explain the activities and accounts that Mr [werknemer] can begin with. This will be a purely work-related meeting without Mr. [HR-directeur] , me or you being present. Our meeting of 9 March has made clear that such meeting will nog lead to a solution.’
2.23.
Op voornoemde brief is door de gemachtigde van [werknemer] per e-mail van 31 maart 2020 als volgt gereageerd: ‘In uw mail negeert uw cliënte deze ernstige feiten en het probleem. Zij verontschuldigt zich niet voor de ontstane situatie die geheel aan uw cliënte is toe te rekenen. Zij verlangt alleen dat cliënt weer op korte termijn komt werken, maar dat kan niet als het verschil van mening niet is opgelost. Cliënt heeft ook aangegeven dat hij enorm veel stress heeft en u heeft kunnen zien dat de spanningen ook in ons gesprek enorm hoog waren. Zoals u weet heeft mijn cliënt de voorkeur voor mediation uitgesproken. Zowel per mail, als tijdens het gesprek. Hij ziet daartoe ook alle reden, temeer omdat het gesprek met advocaten geen oplossing heeft geboden. Cliënt zou daarom graag mediation willen beproeven. Dit is ook conform het advies van de bedrijfsarts. Deze adviseert immers een gesprek en zonodig mediation. Nu het gesprek niet tot een oplossing heeft geleid is mediation aan de orde.’
2.24.
Met betrekking tot het verzoek om mediation heft de gemachtigde van GTT bij e-mail van 21 april 2020 geschreven: ‘I hereby inform you again that GTT sees no reason for mediation as a decision in the dispute about the commission will be taken by the court following the proceedings instituted by Mr [werknemer] . Also our meeting of 9 March 2020 has made clear to GTT that mediation will not lead to a solution.’ Daarnaast wordt in deze e-mail benadrukt dat GTT wil dat [werknemer] zijn werk hervat.
2.25.
De gemachtigde van [werknemer] heeft op deze e-mail bij e-mail van 29 april 2020 gereageerd en in die e-mail het onderhavige ontbindingsverzoek aangekondigd.
4 Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
GTT verweert zich niet tegen het ontbindingsverzoek, maar wel tegen de verzoeken om toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding en stelt dat die verzoeken moeten worden afgewezen. Zij heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat zij niet kan ontkennen dat de verhoudingen tussen partijen duurzaam verstoord zijn, maar dat de duurzame verstoring is veroorzaakt door de opstelling van [werknemer] en de escalatie die daarvan het gevolg is geweest. GTT heeft aangevoerd dat [werknemer] voortdurend een op conflict gerichte houding heeft aangenomen. GTT erkent dat zij niet direct vanaf september 2019 de re-integratie heeft opgepakt, maar verklaart dat door te verwijzen naar het conflict over de commissie als aanleiding voor de ziekmelding en de correspondentie over een mogelijke beëindigingsregeling. Ook toen de kwestie over de commissie voor de rechter was, heeft [werknemer] zijn werkzaamheden niet hervat, maar naar het oordeel van GTT onacceptabele eisen voor werkhervatting gesteld.
4.2.
GTT betwist verder de hoogte van de door [werknemer] berekende transitievergoeding en voert aan dat deze berekend moet worden op basis van het maandsalaris ter hoogte van € 4.387,44 bruto, te vermeerderen met vakantiegeld, en de gemiddelde maandelijkse commissie over 2017, 2018 en 2019 ter hoogte van € 5.595,31 per maand, zodat de wettelijke transitievergoeding bij een ontbinding per 1 augustus 2020 € 25.564,50 bruto bedraagt. Daarnaast is geen plaats voor vergoeding van immateriële schade omdat geen sprake is van een onnodig bruuske verstoring van de arbeidsverhouding door GTT. Ook voert GTT aan dat [werknemer] , gelet op onder andere zijn ervaring, zelfs in de huidige arbeidsmarktsituatie geen enkele moeite zal hebben om elders een betrekking te vinden en dat het verzoek om de postcontractuele bedingen van artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst te laten vervallen moet worden afgewezen omdat GTT in een zeer competitieve markt opereert en [werknemer] daar ook naar is beloond. Ten slotte voert GTT aan dat de gevorderde daadwerkelijk gemaakte juridische kosten dienen te worden afgewezen omdat GTT geen kansloze verweren heeft gevoerd of vertragingstactieken heeft gehanteerd en dat de uitbetaling van vakantiedagen dient te worden afgewezen, waarbij zij wijst op de onjuistheid van de berekende commissie.
4.3.
In de zaak van het tegenverzoek wordt door GTT voorwaardelijk (ook) verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval het ontbindingsverzoek van [werknemer] wordt toegewezen, maar door hem wordt ingetrokken. Het ontbindingsverzoek wordt gedaan op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 BW, primair op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de ‘g-grond’) subsidiair vanwege disfunctioneren van [werknemer] (de ‘d-grond’) en meer subsidiair vanwege een cumulatie van een (onvoldragen) g-grond en een (onvoldragen) d-grond (de ‘i-grond’). GTT voert aan dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding omdat een normaal gesprek met [werknemer] over werkhervatting niet mogelijk is gelet op de voorwaarden die hij hieraan stelt en hij het gesprek door ongepaste en persoonlijke verwijten tevens onmogelijk maakt. GTT voert verder aan dat het disfunctioneren van [werknemer] is gelegen in een gebrek aan zelfreflectie en relativeringsvermogen van [werknemer] , omdat hij niet aan het werk wil gaan of daarover wil praten zonder volledig zijn zin te krijgen over de gevorderde commissie. Indien geen sprake is van een volledig vervulde d- of g-grond is sprake van een combinatie van die gronden die hebben geleid tot een dusdanige situatie dat van GTT voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet langer gevergd kan worden.
4.4.
[werknemer] verzoekt om afwijzing van het voorwaardelijke tegenverzoek, althans om dit tegenverzoek uitsluitend toe te wijzen met de vaststelling dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van GTT. [werknemer] verzoekt daarbij om toekenning van de wettelijke transitievergoeding, een billijke vergoeding, verval van de beperkende bedingen in artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst, betaling van vakantiedagen en veroordeling van GTT in de daadwerkelijk gemaakte kosten van de onderhavige procedure.
5 De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] de transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
5.2.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671c lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Overwogen wordt dat GTT tegen het ontbindingsverzoek geen verweer heeft gevoerd en partijen in een impasse zijn beland nu [werknemer] arbeidsongeschikt is en om mediation heeft verzocht, welk verzoek door GTT is afgewezen. Nu GTT ook een tegenverzoek heeft gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve na korte tijd, en wel per 1 augustus 2020, behoort te eindigen, zodat ontbindingsverzoek van [werknemer] zal worden toegewezen.
5.3.
[werknemer] verzoekt daarnaast om toekenning van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding, zodat gelet op artikel 7:673 lid 1 onderdeel b sub 2 BW en artikel 7:671C lid 2 onderdeel b BW moet worden beoordeeld of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van GTT.
5.4.
De kantonrechter stelt vast dat [werknemer] in de onderhavige procedure niet heeft verzocht om een oordeel over de vraag of GTT aan [werknemer] commissie verschuldigd is over de ‘Action-deal’ en dat ten aanzien van die vordering een bodemprocedure aanhangig is. Verder wordt overwogen dat GTT niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat zij een inspanningsverplichting heeft om de commissie binnen zestig dagen na het verdienen van die commissie aan [werknemer] uit te betalen. Deze inspanningsverplichting brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat GTT [werknemer] binnen een (op zijn minst) vergelijkbare termijn diende te informeren over haar standpunt (en onderbouwing daarvan) met betrekking tot de verschuldigdheid van de commissie. Voorgaande heeft GTT nagelaten, nu zij pas bij conclusie van antwoord in maart 2020 drie argumenten heeft gegeven waarom zij naar haar oordeel geen (of slechts gedeeltelijk) commissie verschuldigd is. Dat GTT aanvoert dat zij [werknemer] bij e-mail van 2 september 2019 eenmalig heeft geïnformeerd over het besluitproces rondom de commissie en heeft verzocht om meer informatie doet aan het voorgaande niet af.
5.5.
Voorts overweegt de kantonrechter dat GTT niet heeft betwist dat zij binnen haar organisatie heeft meegedeeld dat [werknemer] niet zou terugkeren, nadat [werknemer] een gemachtigde had ingeschakeld om de correspondentie met betrekking tot de commissie over te nemen.
5.6.
Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie dat het initiatief voor het treffen van een beëindigingsregeling van GTT is gekomen, hetgeen (de gemachtigde van) GTT ter zitting niet kon bevestigen of ontkennen, zodat de kantonrechter hiervan zal uitgaan. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt voorts naar het oordeel van de kantonrechter dat GTT, althans [HR-directeur] , een aanbod heeft gedaan welk aanbod door [werknemer] is aanvaard. Dat het aanbod, zoals GTT heeft aangevoerd voorwaardelijk is gedaan, namelijk onder de voorwaarde dat [CEO] , de toenmalige CEO van de GTT-groep (‘ [CEO] ’), zou instemmen, blijkt niet uit de emailcorrespondentie en heeft GTT, gelet op de betwisting van [werknemer] onvoldoende gemotiveerd. Als van enige voorwaardelijkheid al sprake was, had het op de weg van GTT gelegen de voorwaardelijkheid (veel) eerder en duidelijk te communiceren, evenals de omstandigheid dat die voorwaarde, de afwijzende reactie van [CEO] , was intreden.
5.7.
Verder is niet vast komen te staan dat de gerechtelijke procedure met betrekking tot de commissie op verzoek van GTT is gestart, maar wel dat [HR-directeur] de gemachtigde van [werknemer] heeft verzocht het inleidende processtuk op te stellen, vanwege intern beleid van GTT om eerst dan een regeling te sluiten, wanneer een procedure aanhangig was gemaakt.
5.8.
Voorgaande heeft ertoe geleid dat [werknemer] als arbeidsongeschikte werknemer, mede gelet op de niet betwiste interne mededelingen over zijn vertrek, van november 2019 tot en met januari 2020, maar in ieder geval in de maand december 2019 de (gerechtvaardigde) verwachting had dat zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen met toekenning van een beëindigingsvergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft GTT [werknemer] , gelet op het voorgaande, aan het lijntje gehouden op een manier die in strijd is met de beginselen van goed werkgeverschap.
5.9.
Ten slotte heeft GTT, nadat zij [werknemer] in februari 2020 naar de bedrijfsarts stuurde, ten onrechte de adviezen van de bedrijfsarts niet, althans onvolledig opgevolgd. De kantonrechter overweegt dat uit het advies van 10 februari 2020 niet volgt dat [werknemer] arbeidsgeschikt is, maar slechts dat “in theorie” sprake is van “arbeidsmogelijkheden”. De rapportage bevat geen advies over welke werkzaamheden [werknemer] in theorie zou kunnen verrichten, omdat er eerst een oplossing moest komen voor de arbeidssituatie. Niet in geschil is dat in het gesprek op 9 maart 2020 geen oplossing is bereikt, zodat GTT naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte het advies van de bedrijfsarts en de verzoeken van [werknemer] om mediation te beproeven heeft afgewezen. Daartoe wordt mede overwogen dat ten tijde van het gesprek op 9 maart 2020, bij [werknemer] nog altijd niet bekend was waarom GTT niet overging tot betaling van de commissie. Immers, de conclusie van antwoord waarin GTT voor het eerst een inhoudelijk standpunt ten aanzien van de commissie heeft ingenomen dateert van 18 maart 2020. Aldus heeft GTT ten onrechte van [werknemer] verlangd dat hij aan het werk zou gaan. Dat GTT heeft aangeboden op papier te bevestigen dat zij geen wrok zou koesteren in verband met de door [werknemer] aangespannen rechtszaak doet daaraan niet af.
5.10.
Gelet op het voorgaande is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van GTT, nu zij – kort samengevat – [werknemer] op een manier die in strijd is met goed werkgeverschap aan het lijntje heeft gehouden, niet alleen met betrekking tot haar standpunt met betrekking tot de commissie (die een zeer wezenlijk onderdeel van de beloning van [werknemer] uitmaakt) maar ook ten aanzien van de beëindiging van zijn dienstverband; bovendien heeft GTT ten onrechte mediaton geweigerd.
5.11.
Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van GTT zal het verzoek van [werknemer] om GTT te veroordelen om aan hem de wettelijke transitievergoeding te betalen worden toegewezen. De kantonrechter overweegt ten aanzien van de hoogte van de wettelijke transitievergoeding dat deze dient te worden berekend op basis van het basis maandsalaris ter hoogte van € 4.287,44 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en te vermeerderen met de gemiddelde commissie over 2017, 2018 en 2019. Nu gelet op de dagvaardingsprocedure met betrekking tot de commissie over 2019 (nog) niet vaststaat om welk bedrag aan commissie het gaat, wordt het verzoek om toekenning van de transitievergoeding toegewezen onder vermelding van de wijze waarop de transitievergoeding moet worden berekend. De kantonrechter gaat ervan uit dat GTT aan [werknemer] in ieder geval dat gedeelte van de transitievergoeding zal betalen dat zij zonder de Actiondealcommissie verschuldigd is en dus niet de betaling van de transitievergoeding opschort omdat de hoogte van de gemiddelde commissie op het tijdstip van betaling van de transitievergoeding onvoldoende duidelijk is. Bij toewijzing van de Actiondealcommissie kan dat gedeelte van de transitievergoeding worden nabetaald.
5.12.
Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van GTT ziet de kantonrechter verder aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Over de hoogte van de billijke vergoeding wordt het volgende overwogen. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
5.13.
Het ernstig verwijtbaar handelen van GTT is onder meer, maar niet uitsluitend, gelegen in de gang van zaken met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst van [werknemer] zal nu, gelet op de ontbinding per 1 augustus 2020 eindigen en het is niet gebleken dat [werknemer] op dat moment niet meer arbeidsongeschikt zal zijn. De kantonrechter acht het aannemelijk dat het enkele maanden zal duren voordat [werknemer] zich weer op de arbeidsmarkt kan begeven. Bovendien heeft GTT de stelling van [werknemer] dat het enige tijd duren zal voordat zijn inkomen op hetzelfde niveau is, omdat hij niet direct een (vergelijkbare) commissie zal verdienen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat [werknemer] onvoldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van een causaal verband tussen het handelen van GTT en zijn arbeidsongeschiktheid, mede gelet op zijn verklaring ter zitting dat er naast deze werkgerelateerde zaken ook zaken in de privésfeer spelen, zodat geen plaats is voor een immateriële schadevergoeding.
5.14.
Gelet op het voorgaande en op de lopende procedure over de commissie kunnen de financiële gevolgen van de ontbinding niet op een exacte manier worden berekend. De kantonrechter ziet daarom aanleiding om die gevolgen in te schatten en daarmee de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 75.000,- bruto.
5.15.
Gelet op het feit dat aan de ontbinding een lagere billijke vergoeding wordt verbonden, dan de billijke vergoeding waarom [werknemer] heeft verzocht, zal [werknemer] op grond van artikel 7:868a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om zijn ontbindingsverzoek in te trekken binnen de hierna te noemen termijn.
5.16.
[werknemer] heeft verder verzocht te bepalen dat de beperkende bedingen die zijn opgenomen in artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst komen te vervallen, althans dat GTT hierop geen beroep kan doen. GTT kan gelet op artikel 7:653 lid 4 BW aan bedingen waarmee [werknemer] wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geen rechten ontlenen indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van GTT. GTT heeft tegen het verzoek van [werknemer] verweer gevoerd en aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen omdat GTT in een zeer competitieve markt opereert, [werknemer] daarnaar is beloond en GTT belang heeft bij naleving van artikel 13.3. Zoals hiervoor overwogen is het oordeel dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van GTT, zodat zij geen rechten kan ontlenen aan artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst. Het verweer van GTT is zo algemeen van aard en onvoldoende toegelicht dat er geen reden is om af te wijken van de hoofdregel, zodat het verzoek van [werknemer] zal worden toegewezen.
5.17.
Ten slotte heeft [werknemer] verzocht om GTT te veroordelen tot betaling van de op de einddatum opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, van in totaal 17 dagen per 1 april 2020, tegen een waarde die berekend wordt door het basissalaris te vermeerderen met vakantiegeld en de gemiddeld uitgekeerde commissie over 2016, 2017 en 2018. Uit de wet volgt dat, nu de arbeidsovereenkomst van [werknemer] , onder voorbehoud van een eventuele intrekking, wordt ontbonden, niet genoten vakantiedagen moeten worden uitbetaald. GTT heeft verder verklaard bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst zorg te dragen voor een correcte eindafrekening. Overwogen wordt dat GTT het aantal vakantiedagen waarvan [werknemer] uitbetaling heeft verzocht niet betwist, zodat betaling over deze dagen zal worden toegewezen met dien verstande dat de waarde van de vakantiedagen dient te worden berekend op basis van het salaris, vakantiegeld en de gemiddelde commissie over 2017, 2018 en 2019.
5.18
De proceskosten komen voor rekening van GTT, omdat zij ongelijk krijgt en hiervoor is geoordeeld dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter ziet geen aanleiding om GTT te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten, nu niet is gesteld of gebleken dat aan de zijde van GTT sprake is van misbruik van procesrecht dan wel onrechtmatig procederen. De kantonrechter overweegt dat dit niet zonder meer volgt uit het ernstig verwijtbaar handelen van GTT. De proceskosten zullen daarom worden vastgesteld op een forfaitair bedrag.
5.19
Indien [werknemer] het verzoek intrekt, zal hij de proceskosten van GTT moeten betalen. De proceskosten van GTT zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 720,00 voor salaris van de gemachtigde van GTT.
5.20.
GTT heeft voorwaardelijk, voor het geval het ontbindingsverzoek van [werknemer] zou worden toegewezen en hij dit verzoek na gelegenheid daartoe zou intrekken, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege primair een verstoorde arbeidsverhouding, subsidiair disfunctioneren en meer subsidiair een combinatie van die twee gronden. Nu de kantonrechter het ontbindingsverzoek van [werknemer] heeft toegewezen en hem de gelegenheid heeft geboden het ontbindingsverzoek in te trekken, heeft GTT belang bij een beoordeling van het verzoek voor het geval [werknemer] zijn verzoek intrekt.
5.21.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). Onder een redelijke grond voor ontbinding wordt onder andere verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.22.
Zoals hiervoor overwogen hebben beide partijen verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en blijken zij in een impasse te zijn beland met betrekking tot het beproeven van mediation. Gelet op hetgeen verder met betrekking tot het verzoek is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is. Herplaatsing van [werknemer] ligt niet in de rede. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van GTT zal toewijzen. Gelijk hetgeen overwogen onder 5.4. tot en met 5.10. is naar het oordeel van de kantonrechter ook de verstoorde arbeidsverhouding en daarmee de ontbinding op verzoek van GTT het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van GTT. Gelet op het voorgaande wordt de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW ontbonden met ingang van 1 oktober 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd.
5.23.
Indien [werknemer] zijn ontbindingsverzoek intrekt zal de arbeidsovereenkomst gelet op het voorgaande eindigen als gevolg van een ontbinding op verzoek van GTT, zodat GTT aan [werknemer] de wettelijke transitievergoeding dient te betalen. Zoals hiervoor onder 5.11. overwogen dient de transitievergoeding te worden berekend op basis van het basis maandsalaris ter hoogte van € 4.287,44 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en te vermeerderen met de gemiddelde commissie over 2017, 2018 en 2019. De opmerking die de kantonrechter heeft gemaakt in r.o. 5.11 over de betaling van een gedeelte van de transitievergoeding geldt ook hier.
5.24.
Zoals overwogen is de (voorwaardelijke) ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van GTT, zodat de kantonrechter een (voorwaardelijke) billijke vergoeding zal toekennen die [werknemer] compenseert voor de gevolgen van het ernstig verwijtbare handelen van GTT. Gelet op het feit dat, indien [werknemer] zijn ontbindingsverzoek intrekt, de arbeidsovereenkomst niet per 1 augustus 2020 maar per 1 oktober 2020 zal eindigen, ziet de kantonrechter aanleiding om aan de toewijzing van het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek van GTT een (voorwaardelijke) billijke vergoeding te verbinden ter hoogte van afgerond € 57.500,- bruto. Daarbij overweegt de kantonrechter dat rekening is gehouden met het salaris dat [werknemer] van 1 augustus tot 1 oktober 2020 zal verdienen, vermeerderd met de gemiddelde commissie over 2020.
5.25.
Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal GTT gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
5.26.
GTT heeft verder verzocht om [werknemer] te veroordelen tot teruggave aan GTT van de door GTT aan hem ter beschikking gestelde bedrijfseigendommen en –documenten. [werknemer] heeft tegen dit tegenverzoek geen verweer gevoerd, zodat het verzoek zal worden toegewezen.
5.27.
Voor het geval [werknemer] zijn verzoeken intrekt zodat de arbeidsovereenkomst als gevolg van het ontbindingsverzoek van GTT wordt ontbonden, heeft [werknemer] naast toekenning van de transitievergoeding en billijke vergoeding verzocht om te bepalen dat artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst komt te vervallen en om GTT te veroordelen tot betaling van 17 vakantiedagen. Gelet op hetgeen onder 5.16. en 5.17. is overwogen zullen deze verzoeken in het tegenverzoek op gelijke wijze worden toegewezen.
5.28.
GTT heeft de kantonrechter ten slotte verzocht om bij toekenning van enige vergoeding aan [werknemer] , te bepalen dat de vergoeding(en) pas opeisbaar zijn op het moment dat onherroepelijk in rechte vast komt te staan dat GTT deze vergoedingen verschuldigd is aan [werknemer] . [werknemer] heeft de kantonrechter verzocht om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gelet op artikel 233 Rv ziet de kantonrechter geen aanleiding om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.29.
De proceskosten komen voor rekening van GTT, omdat het ontbindingsverzoek wordt toegewezen als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van GTT. De proceskosten aan de zijde van [werknemer] worden in het tegenverzoek vastgesteld op nihil.
6 De beslissing
6.1.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen [werknemer] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 24 juli 2020;
Voor het geval [werknemer] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
6.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2020;
6.3.
veroordeelt GTT met in achtneming van het geen aan het slot van r.o. 5.11 is overwogen om aan [werknemer] de wettelijke transitievergoeding te betalen, waarbij de wettelijke transitievergoeding wordt berekend op basis van het basissalaris ter hoogte van € 4.287,44 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en te vermeerderen met de gemiddelde commissie over de jaren 2017, 2018 en 2019;
6.4.
veroordeelt GTT om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 75.000,- bruto;
6.5.
bepaalt dat GTT na het einde van het dienstverband geen rechten kan ontlenen aan de beperkende bedingen die zijn opgenomen in artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst;
6.6.
veroordeelt GTT tot betaling van de op de einddatum opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, van in totaal 17 dagen per 1 april 2020, waarbij de waarde wordt berekend op basis van het basissalaris ter hoogte van € 4.287,44 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en te vermeerderen met de gemiddelde commissie over de jaren 2017, 2018 en 2019;
6.7.
veroordeelt GTT tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 1.219,00, te weten:
griffierecht € 499,00
salaris gemachtigde € 720,00 ;
6.8.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Voor het geval [werknemer] het verzoek binnen die termijn intrekt:
6.9.
veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van GTT tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
6.10.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
6.11.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen GTT het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 24 juli 2020;
Voor het geval [werknemer] zijn verzoek binnen die termijn intrekt en GTT het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
6.12.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2020;
6.13.
veroordeelt GTT met in achtneming van hetgeen aan het slot van r.o. 5.23. en 5.11. is overwogen om aan [werknemer] de wettelijke transitievergoeding te betalen, waarbij de wettelijke transitievergoeding wordt berekend op basis van het basissalaris ter hoogte van € 4.287,44 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en te vermeerderen met de gemiddelde commissie over de jaren 2017, 2018 en 2019;
6.14.
veroordeelt GTT om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 57.500,- bruto;
6.15.
bepaalt dat GTT na het einde van het dienstverband geen rechten kan ontlenen aan de beperkende bedingen die zijn opgenomen in artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst;
6.16.
veroordeelt GTT tot betaling van de op de einddatum opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, van in totaal 17 dagen per 1 april 2020, waarbij de waarde wordt berekend op basis van het basissalaris ter hoogte van € 4.287,44 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en te vermeerderen met de gemiddelde commissie over de jaren 2017, 2018 en 2019;
6.17.
veroordeelt [werknemer] tot teruggave aan GTT van de door GTT aan hem ter beschikking gestelde bedrijfseigendommen- en documenten;
6.18.
veroordeelt GTT tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op nihil.
6.19.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Voor het geval [werknemer] zijn verzoek binnen die termijn intrekt en GTT het verzoek binnen die termijn intrekt:
6.20.
veroordeelt GTT tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
6.21.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 10 juli 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
