Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding. Daarover wordt het volgende overwogen.

Een redelijke grond voor ontbinding kan onder meer zijn gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3, onder g, BW). Dat een verstoring van de arbeidsverhouding aan de werkgever is te wijten, hoeft niet in de weg te staan aan ontbinding (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2018:2218 (Servicenow Nederland)).

De kantonrechter constateert op basis van de stukken en de informatie verkregen op de zitting dat de arbeidsverhouding tussen Unihorn en [verweerder] duurzaam en onherstelbaar is verstoord. Partijen maken elkaar over en weer verwijten en hebben duidelijk geen vertrouwen meer in elkaar en in een verdere samenwerking. Een voortzetting van de arbeidsovereenkomst is onder die omstandigheden niet zinvol. Daarbij weegt mee dat [verweerder] zelf ook verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Herplaatsing van [verweerder] is niet meer mogelijk gelet op de aard en achtergrond van de verstoorde arbeidsverhouding.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Unihorn zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 januari 2022. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW).

De kantonrechter onderkent dat Unihorn primair heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren van [verweerder] . In dit geval kan de beoordeling van deze ontbindingsgrond achterwege blijven. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op die grond kan ontbinden. Ontbinding wegens disfunctioneren leidt niet tot een ander resultaat of rechtsgevolg.

De kantonrechter ziet aanleiding aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.

Unihorn baseert het gestelde disfunctioneren van [verweerder] op twee beoordelingen die zouden hebben plaatsgevonden in 2019 en 2020, waarbij het functioneren van [verweerder] is gewaardeerd met een score 2 (onvoldoende). In de aanvullende stukken van 8 oktober 2021 en tijdens de zitting is de beoordelingssystematiek binnen Strukton Civiel toegelicht. Deze komt er op neer dat er sprake is van een jaarlijkse gesprekscyclus, waarbij aan het begin van ieder jaar een planningsgesprek wordt gehouden waarin de te behalen doelen worden bepaald. Daarnaast is er sprake is van tussentijdse optionele coachingsgesprekken en het jaar wordt afgesloten met een beoordelingsgesprek waarbij een eindscore wordt bepaald door de leidinggevende. Tijdens de zitting is gebleken dat in 2019 geen planningsgesprek heeft plaatsgevonden, terwijl dat de basis zou moeten vormen voor het jaarlijkse beoordelingsgesprek. Volgens [verweerder] heeft in 2019 evenmin een beoordelingsgesprek plaatsgevonden, is de inhoud van de door Unihorn bij het ontbindingsverzoek gevoegde beoordeling van 2019 nooit met hem besproken en heeft hij de brief van november/december 2019 over de gevolgen van de beoordeling voor zijn salaris niet ontvangen. Unihorn heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Zo heeft Unihorn, ondanks dat [verweerder] dit verweer al bij verweerschrift heeft gevoerd, niet duidelijk kunnen maken dat en wanneer het beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden, wanneer het verslag daarvan is opgesteld en of en wanneer dit verslag aan [verweerder] is toegezonden. Unihorn heeft desgevraagd ook niet kunnen toelichten of en wanneer de brief van november/december 2019 aan [verweerder] is verzonden. Ter zitting is verder gebleken dat het beoordelingsverslag 2019 pas in november 2020 voor [verweerder] zichtbaar was in de portal. Er is dus op geen enkele wijze komen vast te staan dat er in 2019 daadwerkelijk een beoordelingsgesprek met [verweerder] heeft plaatsgevonden. Ook is niet komen vast te staan dat [verweerder] op de hoogte is gebracht van de beoordeling over 2019, terwijl Unihorn haar ontbindingsverzoek wel op deze beoordeling baseert en stelt dat deze beoordeling het uitgangspunt vormde voor het door haar gestelde verbetertraject. Dat kan Unihorn worden aangerekend.

Vervolgens was er een gesprek op 13 augustus 2020. [verweerder] dacht dat het ging om een planningsgesprek, maar werd tijdens dat gesprek geconfronteerd met een eenzijdig opgestelde lijst met kritiekpunten van zijn leidinggevende en een ultimatum waarbinnen verbetering zichtbaar moest zijn. [verweerder] voelde zich naar eigen zeggen daardoor op dat moment overvallen. Kort daarna was er een planningsgesprek. Op dat moment is aan [verweerder] duidelijk kenbaar gemaakt dat er verbeterpunten waren en dat hij eind van het jaar ook verbetering moest laten zien. Dat kon en moest hem toen duidelijk zijn. Aan deze punten heeft [verweerder] vervolgens evenwel (verder) met de coach gewerkt en vast staat dat de coaching in december 2020 positief is afgesloten. Daaruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat er verbetering zichtbaar was. Ter zitting is dat namens Unihorn ook erkend.

Daarmee strookt niet de stelling van Unihorn in het verzoekschrift dat [verweerder] over 2020 negatief is beoordeeld. In het verzoekschrift is daarover gesteld dat er een beoordelingsgesprek over 2020 heeft plaatsgevonden, waarbij [verweerder] opnieuw met een score 2 is beoordeeld, en is het verslag daarvan gepresenteerd. Ter zitting heeft Unihorn desgevraagd erkend dat er over 2020 geen beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden. Unihorn heeft verder niet onderbouwd wanneer de bij het verzoekschrift gevoegde beoordeling is opgesteld en welke informatie daaraan ten grondslag heeft gelegen. Verder heeft Unihorn niet kunnen uitleggen dat en wanneer deze beoordeling is toegezonden aan [verweerder] . Dat [verweerder] bekend was of behoorde te zijn met de inhoud van de beoordeling, omdat dit zou zijn besproken tijdens het gesprek van 13 augustus 2020 volgt de kantonrechter niet. Dat blijkt nergens uit. Bovendien heeft daarna een planningsgesprek plaatsgevonden en vervolgens aanvullende coaching dat met een positief resultaat in december 2020 is afgerond. Tot slot vindt een beoordeling volgens Unihorn zelf aan het einde van het jaar plaats.

Gelet op het in beginsel positieve resultaat van het coachingstraject en het feit dat partijen het er op dat moment (eind 2020) over eens waren dat vertaling daarvan in de praktijk zou moeten plaatsvinden, had het op de weg van Unihorn gelegen dat zij vinger aan de pols zou houden door voor het jaar 2021 met [verweerder] concrete afspraken te maken over wat zij van hem verwacht en binnen welke termijn hij dat moet laten zien, met tussentijdse evaluaties. Dat is niet gebeurd. Ook heeft er begin 2021 - opnieuw - geen planningsgesprek plaatsgevonden, terwijl de eigen beoordelingssystematiek van Unihorn dat voorschrijft. Dat er tussendoor steeds concrete (aandachts- of verbeter)punten zouden zijn besproken met [verweerder] kan op basis van de overgelegde stukken niet worden vastgesteld en wordt door [verweerder] ook uitdrukkelijk betwist. Als Unihorn de periode ná de coaching zag als laatste kans voor [verweerder] , had zij dat moeten documenteren. Dat heeft zij niet gedaan. Unihorn heeft geen concrete doelstellingen gesteld, geen verslagen opgesteld en er was geen tussentijdse evaluatie. Unihorn stelt weliswaar dat na afronding van de coaching sprake was van een communicatietraining en klankbord- en businessbesprekingen, maar volgens [verweerder] gold dat voor alle projectleiders. Van deze besprekingen zijn geen verslagen beschikbaar, zodat niet kan worden vastgesteld dat deze gesprekken hebben plaatsgevonden en in het bijzonder wat er tijdens de gesprekken aan de orde is gesteld. De e-mail van 13 januari 2021, waarin staat dat [verweerder] vooruitgang laat zien, maar nog nadere stappen zal moeten maken, is summier en is niet rechtstreeks aan [verweerder] gericht. Verder staat over concrete problemen die zich in 2021 zouden hebben voorgedaan vrijwel niets op papier. De zogenaamde ‘observatielijst’ die als productie 9 bij het verzoekschrift is gevoegd, is eenzijdig opgesteld en zonder onderliggende gegevens niet genoeg. Niet gebleken is dat de hierop genoemde punten met [verweerder] zijn besproken. Toch is [verweerder] op enig moment daarop - zonder dat daaraan een deugdelijke en onderbouwde beoordeling, een concreet verbetertraject en verslaglegging ten grondslag lag - afgerekend. Vervolgens werd [verweerder] opnieuw met een andere reden voor een gesprek uitgenodigd en werd hij overvallen met een voorgenomen beëindiging van het dienstverband door middel van een vaststellingsovereenkomst.

Al met al is dus niet gebleken dat er daadwerkelijk beoordelingen hebben plaatsgevonden, die met toepassing van hoor en wederhoor met [verweerder] zijn gedeeld, terwijl deze beoordelingen wel als basis voor de ontbinding wegens disfunctioneren zijn gepresenteerd. Hiermee heeft Unihorn de kantonrechter onjuist voorgelicht. Een zorgvuldig verbetertraject heeft, anders dan door Unihorn in het verzoekschrift naar voren gebracht, evenmin plaatsgevonden. Door de gehele gang van zaken heeft [verweerder] geen enkel vertrouwen meer in Unihorn. Dat is alleszins voorstelbaar en daarvan valt Unihorn een ernstig verwijt te maken.

Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.

Rekening houdend met de hiervoor genoemde uitgangspunten overweegt de kantonrechter het volgende. Als Unihorn na het coachingstraject begin 2021 met [verweerder] een planningsgesprek voor dat jaar had gevoerd en daarbij haar verwachtingen van hem voldoende concreet had gemaakt en een zorgvuldig traject met tussentijdse evaluatie zou zijn gestart, dan kan er gelet op de gemiddelde duur van een dergelijk traject van worden uitgegaan dat dat traject na een half jaar, in juli 2021, zou zijn afgerond. Er bestaat geen aanleiding aan te nemen dat dit bij voorbaat zinloos zou zijn geweest. Ook bestaat geen aanleiding om op voorhand te veronderstellen dat een dergelijk traject negatief zou zijn geëindigd en tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou hebben geleid. In dat geval zou [verweerder] mogelijk nog enkele jaren bij Unihorn hebben gewerkt. Daarbij betrekt de kantonrechter dat ook aan de zijde van [verweerder] onvrede heerste over Unihorn. Daarom acht de kantonrechter niet aannemelijk dat [verweerder] zonder meer tot aan zijn pensioen bij Unihorn zou hebben gewerkt, gelet ook op het gehele voortraject. Aan de andere kant bestaat er ook een kans dat een verbetertraject niet tot het gewenste resultaat zou hebben geleid en dat dit aanleiding voor Unihorn zou zijn geweest een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Weliswaar is het zelfinzicht van [verweerder] toegenomen na het coachingstraject en was er verbetering zichtbaar, maar of hij dat in de praktijk kon brengen is de vraag. In dat geval zou de arbeidsovereenkomst mogelijk ook zijn ontbonden per 1 januari 2022. Rekening houdend met de goede en kwade kansen gaat de kantonrechter ervan uit dat de arbeidsovereenkomst nog ongeveer een jaar langer zou hebben voortgeduurd.

Het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst nog had voortgeduurd bedraagt
€ 5.056,57 bruto per vier weken exclusief 8 % vakantietoeslag. Unihorn heeft niet gesteld dat er andere inkomsten zijn van [verweerder] waarmee rekening moet worden gehouden en die daarop in mindering moeten worden gebracht. De materiele schade bedraagt afgerond € 70.000,00 bruto inclusief vakantietoeslag. Met dat bedrag wordt [verweerder] voldoende gecompenseerd. Dat [verweerder] daarnaast nog pensioenschade lijdt en hoeveel, is onvoldoende onderbouwd. Ook volgt de kantonrechter [verweerder] niet in de gestelde schade als gevolg van de aangeschafte landrover en de daarop versnelde afschrijving als gevolg van de beëindiging van het dienstverband. Dit staat los van het al dan niet voortduren van het dienstverband. Bovendien wordt er vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst nog een jaar langer zou hebben voortgeduurd. Ook bestaat geen aanleiding daarnaast de integrale kosten van rechtsbijstand als schade toe te kennen. Voor het deel dat ziet op buitengerechtelijke werkzaamheden geldt een tarief overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, maar ook [verweerder] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat voor vaststelling van een afzonderlijk bedrag ter vergoeding van deze kosten geen aanleiding bestaat. Voor het deel dat ziet op de integrale proceskosten, geldt dat daarvan alleen sprake kan zijn in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is.

Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Unihorn in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 6 BW).

De proceskosten komen voor rekening van Unihorn, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] worden vastgesteld op € 747,00. Ook als Unihorn het verzoek intrekt, zal zij deze proceskosten van [verweerder] moeten betalen.
het tegenverzoek

Het tegenverzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behoeft geen bespreking, tenzij Unihorn gebruik maakt van haar bevoegdheid het ontbindingsverzoek in te trekken binnen de daarvoor gestelde termijn. In dat geval geldt dat het tegenverzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen tegen dezelfde ontbindingsdatum.

Hetzelfde geldt voor het verzoek van [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding. Dat verzoek hoeft niet te worden behandeld, omdat daarop hiervoor al is beslist. Indien Unihorn gebruik maakt van haar bevoegdheid het ontbindingsverzoek in te trekken binnen de daarvoor gestelde termijn, zal Unihorn gelet op het ernstig verwijtbaar handelen worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,00 bruto.

Het verzoek om Unihorn te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding kan worden toegewezen. Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding en zij zijn het ook eens over de hoogte daarvan, namelijk zonder toepassing van de factor 1,5 en rekening houdend met een datum indiensttreding van 13 januari 2007, zodat de vergoeding € 27.942,67 bruto is.

Gelet op de lagere billijke vergoeding dan verzocht zal [verweerder] , met toepassing van artikel 7:686a lid 7 BW, in de gelegenheid worden gesteld zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de in het dictum genoemde termijn.

De proceskosten komen voor rekening van Unihorn, omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten. Gelet op de samenhang met het verzoek worden deze kosten vastgesteld op nihil.