Uitspraken

De eerste vraag die beantwoord moet worden is of [werknemer] ontvankelijk is in zijn vorderingen.

De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is, omdat [werknemer] de aanzegging van B&J niet als opzegging heeft hoeven opvatten. Daardoor is de vervaltermijn uit artikel 7:686a lid 4 BW niet van toepassing en zijn de vorderingen van [werknemer] niet te laat ingediend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De Hoge Raad heeft in het Constar-arrest overwogen dat een aanzegging onder omstandigheden (ook) als een opzegging kan worden gekwalificeerd. De vraag of dit het geval is moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (de wilsvertrouwensleer). Bij een opzegging door de werkgever geldt dat ‘de wil en de verklaring van de werkgever gericht moeten zijn op het beëindigen van de arbeidsrelatie en de werknemer dit ook als zodanig heeft mogen opvatten’. Bij de uitleg daarvan zijn alle omstandigheden van het geval van belang, zoals de rechtsgevolgen voor de werknemer die zijn verbonden aan de mededeling van de werkgever. Als immers wordt aangenomen dat de mededeling van de werkgever kwalificeert als een opzegging, geldt voor de werknemer een (relatief korte) vervaltermijn van twee maanden om tegen de opzegging op te komen. Een andere omstandigheid die van belang kan zijn is of de werkgever in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege afloopt. Door de Hoge Raad is overwogen dat die onjuiste veronderstelling niet zonder meer ten nadele van de werknemer mag werken.

In de aanzegbrief van 30 november 2020 staat: ‘Hierbij informeren wij u dat wij uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd. Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst per bovengenoemde einddatum van rechtswege eindigt’. Met deze woorden is tot uitdrukking gebracht dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou worden bewerkstelligd door de wet (het van rechtswege eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur) en niet door een opzegging. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat de aanzegbrief (dus) niet bedoeld was om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen, maar om een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te zeggen en (daarmee) de verschuldigdheid van een aanzegvergoeding te voorkomen.

De enkele omstandigheid dat B&J de wil heeft gehad de arbeidsrelatie met [werknemer] te beëindigen, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat [werknemer] de aanzegging als opzegging had moeten opvatten. Indien het Constar-arrest immers zo (ruim) moet worden uitgelegd, dan zou het gevolg daarvan zijn dat iedere aanzegging waarin een contract voor bepaalde tijd niet wordt verlengd (ook) als opzegging moet worden opgevat. In al die gevallen bestond bij de werkgever immers de wens de arbeidsrelatie met de werknemer niet voort te zetten - en dus te beëindigen. Een dergelijke (ruime) uitleg kan naar het oordeel van de kantonrechter niet in het Constar-arrest worden gelezen. Dat de aanzegging in de Constar-zaak wél als opzegging opgevat moest worden, was omdat de werkgever tot een algehele bedrijfssluiting overging, waardoor de aanzegging niet anders opvat kon worden dan als een opzegging. Dergelijke omstandigheden spelen in het onderhavige geval niet.

De door B&J genoemde omstandigheden op grond waarvan het voor [werknemer] duidelijk was althans had moeten zijn dat B&J een einde aan de arbeidsovereenkomst heeft willen maken en dat hij de aanzegbrief als opzegging diende te beschouwen, leiden niet tot een andere conclusie.
De eerste omstandigheid die B&J heeft genoemd (dat [werknemer] al tijdens dienstverband aangaf dat er een contract voor onbepaalde tijd was dat niet zomaar kan eindigen) bevestigt naar het oordeel van de kantonrechter juist dat [werknemer] de aanzegging niet als een opzegging heeft opgevat. [werknemer] stelt zich in zijn e-mail van 23 december 2020 immers op het standpunt dat hij ook na 31 december 2020 aanspraak op loon heeft.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [werknemer] de kwestie op zijn beloop heeft gelaten. Hieruit kan worden afgeleid dat [werknemer] er niet vanuit ging dat er een opzegging had plaatsgevonden, waartegen hij binnen twee maanden in rechte had moeten ageren.
Ook uit de omstandigheden dat [werknemer] zijn bedrijfseigendommen (onder protest) heeft ingeleverd en dat B&J een transitievergoeding en eindafrekening aan [werknemer] heeft uitbetaald, kan niet de conclusie worden getrokken dat [werknemer] de aanzegging als opzegging heeft opgevat. Deze handelingen vinden immers ook plaats bij de beëindiging van een bepaalde tijdscontract (na aanzegging).
De laatste door B&J genoemde omstandigheid is dat [werknemer] geen wedertewerkstelling heeft gevorderd. Ook deze omstandigheid kan zich in beide situaties (de opzegging van een onbepaalde tijdscontract en de aanzegging van een bepaalde tijdscontract) voordoen, zodat ook hieruit (zonder nadere toelichting van B&J, die ontbreekt) niet volgt dat de aanzegging als een opzegging opgevat had moeten worden.

Gelet op het voorgaande kwalificeert de aanzegging niet (ook) als opzegging. Het verweer van B&J, dat zij er gelet op de omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [werknemer] met de opzegging heeft ingestemd, behoeft daardoor geen verdere bespreking.

De conclusie van het voorgaande is dat [werknemer] ontvankelijk is in zijn vorderingen.

De tweede vraag die beantwoord moet worden is of B&J beschouwd moet worden als de opvolgend werkgever van het uitzendbureau.

Onder het huidige recht is sprake van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW indien de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603).

Voor de beoordeling van opvolgend werkgeverschap moet een vergelijking worden gemaakt tussen de taken en verplichtingen van de oude arbeidsovereenkomst en die van de nieuwe arbeidsovereenkomst, en wel op en direct na het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst, te weten: 13 augustus 2018.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de functietitel, het salaris en de werkplek van [werknemer] na indiensttreding bij B&J niet (of nauwelijks) gewijzigd zijn. Dat levert naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel een belangrijke aanwijzing op dat het om nagenoeg hetzelfde werk gaat, waarvoor geen wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn.

B&J heeft echter aangevoerd dat [werknemer] er na zijn indiensttreding bij B&J andere werkzaamheden heeft bijgekregen. Volgens B&J verrichtte [werknemer] als uitzendkracht alleen ‘export’ werk (behandelen van zendingen) en is hij vanaf 13 augustus 2018 ook ‘custom’ werk (invoerwerk in de zin van data overdracht van de zendingen in het DPD-systeem) gaan doen. Andere door B&J genoemde verschillen zijn dat [werknemer] vanaf 13 augustus 2020: aanspreekpunt was voor partners van B&J, uitzendkrachten ging aansturen, een telefoon- en een reiskostenvergoeding ontving, een e-mail- en netwerkprofiel en de sleutels van het bedrijfspand had, administratieve werkzaamheden verrichtte, een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) had en lid was van de personeelsvereniging. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst B&J naar de verklaringen onder 2.14 tot en met 2.18 .

[werknemer] betwist dat de werkzaamheden vanaf 13 augustus 2018 anders waren, althans dat daarvoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist waren. Volgens [werknemer] hield hij zich zowel voor als na indiensttreding (naast het exportwerk) bezig met custom werk. Het werk is volgens [werknemer] pas (substantieel) veranderd toen hij in week 40 – 42 werd ingewerkt als shiftleader. Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst [werknemer] naar de verklaring van de eigenaar van het uitzendbureau (2.13), zijn werkrooster voor week 32 tot en met week 45 (productie 4), de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau en de eerste arbeidsovereenkomst met B&J (productie 2 en 6).

De kantonrechter vindt op basis van de stukken en hetgeen partijen (ter zitting) naar voren hebben gebracht aannemelijk geworden dat de werkzaamheden van [werknemer] vanaf 13 augustus 2020 niet dusdanig zijn gewijzigd dat daarvoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist waren.

Daarvoor heeft de kantonrechter allereerst meegewogen dat gesteld noch gebleken is dat [werknemer] voorafgaand aan zijn indiensttreding bij B&J een cursus of opleiding heeft moeten volgen om de (door B&J gestelde extra) werkzaamheden te kunnen verrichten.
Verder vindt de kantonrechter het aannemelijk dat [werknemer] zich ook vóór 13 augustus 2018 bezig hield met ‘custom’ werk. Uit het door [werknemer] overgelegde werkrooster blijkt immers dat hij zowel in week 32 (zijn laatste week als uitzendkracht) als in de weken daarna was ingedeeld op de afdeling Customs 3/ Export 2 en dat hij pas vanaf week 40 (1 – 7 oktober 2018) op een andere afdeling (Inbound 517) is ingeroosterd, omdat hij vanaf dat moment werd ingewerkt als shiftleader. De stelling van B&J dat [werknemer] vóór zijn indiensttreding het custom werk niet kon verrichten omdat hij toen nog geen toegang (profiel) had tot het DPD-systeem, is weersproken door [werknemer] . Volgens [werknemer] verrichtte hij deze werkzaamheden als uitzendkracht ook al door in te loggen onder een andere naam. Dit is door B&J onvoldoende gemotiveerd weersproken.

De kantonrechter is bovendien van oordeel dat, ook als vast zou staan dat [werknemer] vóór zijn indiensttreding nog geen custom werk verrichtte, dit niet tot de conclusie leidt dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. B&J heeft namelijk de stelling van [werknemer] dat de custom werkzaamheden (bestaande uit het invoeren van data in het DPD-systeem) niet zoveel gewicht in de schaal leggen dat daarvoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn, onvoldoende ontkracht. De door B&J overgelegde verklaringen zijn hiervoor onvoldoende. Daarin wordt weliswaar verklaard over (verschillen in) de inhoud van de werkzaamheden, maar niet over de vraag of voor die werkzaamheden wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn.

Een ander door B&J genoemd verschil is dat [werknemer] na zijn indiensttreding uitzendkrachten is gaan aansturen. Dit is door [werknemer] gemotiveerd betwist. Hij heeft toegelicht dat hij pas uitzendkrachten is gaan aansturen nadat hij (rond de jaarwisseling) als zelfstandig shiftleader werd ingezet. Dat was ook het moment, aldus [werknemer] , waarop zijn salaris met € 400,00 werd verhoogd en (een paar maanden later) zijn functietitel in de arbeidsovereenkomst werd aangepast naar de functie van shiftleader. B&J heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft ter zitting weliswaar gesteld dat de uitzendkrachten altijd onder leiding en toezicht van B&J-medewerkers werken, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat [werknemer] sinds zijn indiensttreding hiërarchisch leidinggevende van uitzendkrachten was. Dat dit het geval is geweest, vindt de kantonrechter ook niet aannemelijk, gelet op het feit dat de functietitel en het salaris van [werknemer] na indiensttreding gelijk zijn gebleven en pas zijn aangepast nadat [werknemer] als shiftleader is gaan werken.

Ook de andere door B&J genoemde verschillen (r.o 5.13) zijn onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Gesteld noch gebleken is dat deze verschillen in bevoegdheden/arbeidsvoorwaarden met zich brengen dat wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn.

In artikel 7:628 BW is bepaald dat een werknemer ook recht op loon heeft wanneer geen arbeid wordt verricht, tenzij de oorzaak waardoor geen arbeid wordt verricht een omstandigheid is die voor rekening en risico van de werknemer komt.

Volgens B&J heeft [werknemer] geen recht op loon omdat hij sinds eind december 2020 niet meer gewerkt heeft en zich ook niet (daadwerkelijk) beschikbaar heeft gehouden voor werk. Dit laatste blijkt volgens B&J uit de e-mail van [werknemer] van 23 december 2020 (2.8), uit het feit dat [werknemer] zijn bedrijfseigendommen heeft ingeleverd en het feit dat [werknemer] blijkens zijn Facebook pagina sinds april 2021 een andere baan heeft.

De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] vanaf 1 januari 2021 recht heeft op loon. De omstandigheid dat hij vanaf die datum niet gewerkt heeft, is primair gelegen in het feit dat B&J van mening was dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. B&J heeft daaraan ook opvolging gegeven door over te gaan tot afwikkeling van het dienstverband, waaronder het terugvragen van de bedrijfseigendommen, waarna [werknemer] deze eigendommen (onder protest) heeft ingeleverd. Dit is een omstandigheid die niet voor risico van [werknemer] als werknemer komt. Dat B&J in de onjuiste veronderstelling was dat sprake was van een contract voor bepaalde tijd dat van rechtswege afliep, maakt dit niet anders. Dat geldt te meer, nu B&J er vóór 31 december 2020 nog door [werknemer] op is gewezen dat zij van een onjuiste veronderstelling uitging. B&J had er toen voor kunnen kiezen [werknemer] toch op te roepen per 1 januari 2021 , maar dat heeft zij niet gedaan. Daarmee blijft de oorzaak van het niet-werken voor rekening en risico van B&J. Dat [werknemer] in zijn e-mail van 23 december 2020 (aanvankelijk) aangaf dat hij een terugkeer vanwege de opstelling van B&J (ook) niet zag zitten, is – mede gelet op het feit dat hij toen ziek gemeld was - onvoldoende om aan te nemen dat [werknemer] in de periode van 1 tot 11 januari 2021 (de schriftelijke mededeling beschikbaar voor werk) - wegens een in zijn risicosfeer liggende oorzaak - niet beschikbaar was.

Vanaf 1 april 2020 kan [werknemer] echter geen aanspraak meer op loon maken. Op basis van de door B&J overgelegde printscreen van de Facebookpagina van [werknemer] (productie 17) is voldoende aannemelijk geworden dat dat [werknemer] vanaf die datum een andere baan had en niet wilde terugkeren naar B&J. Daardoor was [werknemer] vanwege een in zijn risicosfeer liggende omstandigheid niet langer beschikbaar voor B&J en is zijn loonaanspraak komen te vervallen.

De wettelijke rente over het toe te wijzen loon (r.o. 5.25) wordt toegewezen als gevorderd.

Omdat B&J (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.