2 De feiten
2.1.
[verzoeker] , geboren [geboortedatum] 1965, is sinds 25 februari 2002 in dienst bij [verweerders] . De functie van [verzoeker] is Fysiotherapeut met een salaris van € 1.498,80 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
2.2.
Op 28 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [verweerder] waarbij onder andere is gevraagd waarom een patiënt, de heer [naam 1] , vrij traint maar zijn naam niet op de registratielijst bij de ingang is ingevuld en hoe deze training vergoed wordt. In een e-mail d.d. 28 september 2020 van [verweerder] aan [verzoeker] staat daarover onder meer het volgende:
“Je hebt toegegeven dat je geen fysiotherapeutische behandeling van 25 minuten hebt gegeven en dat deze meneer ten tijde van de COPD groepstraining heeft getraind en dat je zijn saturatie hebt opgemeten. Jij vond dit een therapeutische behandeling en hebt deze achteraf in de agenda gedeclareerd op het tijdstip van 12 uur. Op dat moment waren noch jij noch dhr. [naam 1] aanwezig. Ik heb aangegeven dat mijn vertrouwen in jou sterk is gedaald. Vooral omdat het zeker 10 minuten kost om de waarheid boven te krijgen.”
2.3.
Op 1 oktober 2020 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden over de manier van declareren van [verzoeker] . Naar aanleiding van dit gesprek is [verzoeker] dezelfde dag geschorst.
2.4.
Op 3 oktober 2020 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de e-mail van 3 oktober 2020 wordt het ontslag op staande voet als volgt toegelicht:
“Wij hebben zeer recent geconstateerd dat u bij een patiënt van de praktijk (de heer [naam 1] ) een behandeling fysiotherapie opgeeft, terwijl er feitelijk geen behandeling plaatsvindt. Deze patiënt sport wel zonder begeleiding in de praktijk, maar voor dit sporten wordt geen bedrag in rekening gebracht, althans is geen sportabonnement voor afgesloten.
Op maandag 28 september jl. heeft een gesprek met u plaatsgevonden en bent u met bovengenoemde handelwijze geconfronteerd met het verzoek om tekst en uitleg daarover te geven. U bevestigde dat u bij de heer [naam 1] een fysiotherapeutische behandeling declareert, nader de heer [naam 1] zelfstandig heeft gesport in de praktijk.
Deze handelwijze van u was aanleiding voor verder onderzoek. Helaas hebben we moeten constateren dat er in ieder geval nog 2 andere patiënten zijn die via deze constructie bij de praktijk sporten. Het onderzoek loopt nog verder.
Op donderdag 1 oktober 2020 heeft er daarom ook opnieuw een gesprek met u plaatsgevonden. Op de vraag of u bij meerdere patiënten behandelingen fysiotherapie declareert, terwijl deze patiënten zonder begeleiding aan het sporten zijn, kwam u niet met andere namen van patiënten. Wij hebben u toen geconfronteerd met het feit dat we van mevrouw [naam 2] een verklaring hebben ontvangen dat zij met u de afspraak heeft gemaakt dat zij elke week zelfstandig traint, waarvoor bij haar zorgverzekeraar behandelingen fysiotherapie worden gedeclareerd. Het enige dat u kon aangeven als reden daarvoor was, dat u dat voor de praktijk heeft gedaan voor de omzet tijdens de Corona-crisis. Echter, wij hebben daar nadrukkelijk niet om gevraagd. Wij kunnen enkel vaststellen dat u ons opzettelijk heeft willen misleiden, gericht op het behalen van eigen wederrechtelijk voordeel nu uw inkomen afhankelijk is van de soorten behandelingen die u verricht (gewone patiënten behandelingen worden meer betaald dan oefengroepen. Des te schrijnender is het nu u zelf een eigen fysiotherapiepraktijk heeft (gehad) en u daarom ook bekend moet zijn met de wijze van declareren en de gevolgen die een misleidende declaratie voor de overeenkomst met de verschillende zorgverzekeraars heeft.
(…)
[verweerders] ziet zich door uw handelwijze genoodzaakt om uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van een dringende reden.
Wij hebben in onze besluitvorming laten meewegen dat u niet direct open een eerlijk bent geweest in de verklaring welke u aan ons heeft afgelegd, waarmee u het noodzakelijke vertrouwen van [verweerders] heeft beschaamd.
ook hebben wij in onze besluitvorming laten meewegen dat u zich in het verleden al eerder schuldig heeft gemaakt aan onjuist declaratiegedrag. Op 3 januari 2016 namelijk heeft u een officiële waarschuwing gehad, omdat u tegen de gemaakte afspraken in zelfstandig uitgevoerde behandelingen door een stagiair zelf hebt gedeclareerd.
Uw handelwijze zoals hiervoor weergegeven tezamen met, maar ook los van het eerdere incident, vormt voor ons een dringende reden om uw arbeidsovereenkomst per heden te beëindigen. (…)”
2.5.
[verzoeker] heeft berust in het ontslag.
3 Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt dat de kantonrechter [verweerders] veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,00 op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel 1 BW. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daarom is [verweerders] een billijke vergoeding verschuldigd. Bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding moet meewegen dat [verzoeker] wellicht nog jaren bij [verweerders] zou zijn blijven werken. Met inachtneming hiervan komt een billijke vergoeding van een bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag redelijk voor. [verzoeker] verzoekt verder een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is en een verklaring voor recht dat [verweerders] jegens [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
3.2.
[verzoeker] heeft daarnaast, kort samengevat, een verzoek gedaan om [verweerders] te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 7.937,85 bruto en een transitievergoeding van € 10.259,16 bruto te betalen, en om [verweerders] te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris over de periode 1 oktober 2020 tot 3 oktober 2020 en de vakantietoeslag van € 1,158,43 bruto. Verder verzoekt [verzoeker] dat de kantonrechter voor recht verklaart dat het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen door [verweerders] is vervallen. Ten slotte verzoekt [verzoeker] om verstrekking van salarisspecificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5 De beoordeling
5.1.
Het geschil van partijen betreft in de kern genomen de vraag of het door [verweerders] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen.
5.2.
Uit de brief van 3 oktober 2020 blijkt dat [verweerders] als dringende reden opgeeft dat [verzoeker] fysiotherapeutische behandelingen heeft gedeclareerd terwijl deze niet hebben plaatsgevonden, dat [verzoeker] er niet direct eerlijk over is geweest en dat deze wijze van declareren eerder heeft plaatsgevonden en [verzoeker] daarvoor al is gewaarschuwd. Volgens [verweerders] gaat het in totaal om drie patiënten. Deze omstandigheden leveren naar het oordeel van de kantonrechter geen dringende reden op
5.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter is niet vast komen te staan dat [verzoeker] bewust en opzettelijk een gegeven behandeling onjuist heeft gedeclareerd. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.
5.4.
Ter zitting is vast komen te staan dat [verweerders] verschillende vormen kent van behandelingen, zoals de groepsbehandeling, de individuele behandeling en de sportgroepen. Voor de groepsbehandeling wordt een zelfde tarief gehanteerd als voor de individuele behandelingen. [verzoeker] heeft op zich de juiste tarieven toegepast voor de verschillende behandelingen. Voor een COPD-groepsbehandeling hanteerde [verzoeker] een zelfde tarief als voor een individuele behandeling van een patiënt. Partijen verschillen van mening hoe de individuele afspraken met COPD-patiënten gedeclareerd zouden moeten worden. [verweerders] stelt zich op het standpunt dat het geen behandeling is maar een sportles omdat [verzoeker] niet continue aanwezig is bij die oefeningen. [verzoeker] stelt daarentegen dat het wel degelijk om een individuele behandeling gaat omdat hij in de buurt is, hij vooraf en achteraf metingen verrichtte en dat daarbij zijn continue aanwezigheid storend of contraproductief zou werken voor deze patiënten. Ter ondersteuning van zijn stelling verwijst [verzoeker] in dit verband naar een verklaring van [naam 3] , die dit bevestigd. [verzoeker] stelt verder dat COPD-patiënten niet zelfstandig kunnen sporten en daarom al niet onder het sportabonnement kunnen vallen.
Naar het oordeel van de kantonrechter is dit verschil van inzicht over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden gekwalificeerd. Dat duidt niet op het bewust onjuist declareren van behandelingen. De kantonrechter is van oordeel dat het verschil van inzicht over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden gedeclareerd niet is aan te merken als een dringende reden. Dit geldt eveneens als dit verschil van inzicht, als druppel die de emmer deed overlopen, wordt bezien in samenhang met de (andere) gedragingen van [verzoeker] die ten grondslag waren gelegd aan het ontslag op staande voet. Het incident met de stagiaire is te lang geleden en [verzoeker] heeft daarvoor al een officiële waarschuwing ontvangen. Het niet direct eerlijk over zijn, hetgeen [verzoeker] overigens heeft betwist, levert naar het oordeel van de kantonrechter ook geen dringende reden op voor ontslag op staande voet, ook niet in samenhang met de overige verwijten van [verweerders] .
5.5.
Uit het voorgaande volgt dan ook dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is daarom in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW.
5.6.
[verzoeker] heeft echter berust in de opzegging. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst op 3 oktober 2020 is geëindigd. [verzoeker] vordert een afrekening, een gefixeerde schadevergoeding in verband met de onregelmatige beëindiging van het dienstverband, alsmede een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
5.7.
[verzoeker] heeft een bedrag van € 1.158,43 bruto aan loon over oktober 2020 en vakantietoeslag over de maanden januari tot en met oktober 2020 gevorderd, welk bedrag door [verweerders] op zich zelf niet is betwist anders dan dat zij stelt dat zij zich op verrekening beroept. Nu hiervoor is overwogen en beslist dat er geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, had [verweerders] de op de loonspecificatie van oktober 2020 verrekende bedragen niet mogen inhouden. Dit betekent dat [verweerders] het bedrag van € 1.158,43 bruto
alsnog is verschuldigd. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%.
5.8.
Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding worden toegewezen. Daarbij wordt opgemerkt dat het geven van een ongeldig ontslag op staande voet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever moet worden aangemerkt (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113).
5.9.
Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
5.10.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] zijn vordering ten aanzien van de billijke vergoeding heel summier toegelicht. [verzoeker] heeft enkel gesteld dat bij het achterwege blijven van de onregelmatige opzegging door [verweerders] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] nog jaren langer had voortgeduurd. [verweerders] heeft dit betwist. Anders dan [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat na een afweging van goede en kwade kansen (artikel 6:105 BW) aangenomen moet worden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet langer had geduurd tot 1 maart 2021. Als het tussen partijen gerezen geschil tot een ontbindingsprocedure had geleid, dan zou de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 1 maart 2021 worden ontbonden. Meer of andere componenten waarmee de kantonrechter rekening zou moeten houden, zijn gesteld noch gebleken. Al met al is er reden om de billijke vergoeding te stellen op € 7.937,85 bruto. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. De wettelijke rente over de billijke vergoeding is verschuldigd vanaf datum toekenning (vanaf 15 februari 2021) omdat [verweerders] pas door deze uitspraak verplicht wordt de billijke vergoeding te betalen.
5.11.
Aan [verzoeker] komt een transitievergoeding toe omdat [verweerders] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd (artikel 7:673 lid 1 onder a sub 1 BW). Anders dan [verweerders] heeft gesteld, is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder c BW op grond waarvan geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn. [verweerders] heeft de hoogte van de door [verzoeker] berekende transitievergoeding niet betwist. Aan [verzoeker] zal daarom een transitievergoeding van € 10.259,16 bruto worden toegewezen.
Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
5.12.
Gelet op de onregelmatige opzegging, is [verweerders] de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW verschuldigd, zijnde een vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. In het geval van [verzoeker] gaat het om het loon over de periode van 3 oktober 2020 tot 1 maart 2021. [verweerders] heeft niet weersproken dat dit overeenkomt met het bedrag van € 7.937,85 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen. In artikel 7:686a lid 1 BW is geregeld dat de wettelijke rente over deze vergoeding verschuldigd is vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 3 oktober 2020. [verzoeker] heeft echter de wettelijke rente gevorderd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 4 november 2020. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen vanaf 4 november 2020.
5.13.
[verzoeker] heeft verzocht voor recht te verklaren dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is vervallen, althans dat daarop geen beroep kan worden gedaan door [verweerders] , omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerders] . Die vordering is toewijsbaar, op de volgende gronden.
5.14.
Op grond van artikel 7:653 lid 4 BW kan de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zoals hiervoor onder 5.5. is overwogen, is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig en brengt dit mee dat [verweerders] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daaruit volgt ook dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst, door het ongeldige ontslag op staande voet, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerders] . [verweerders] kan daarom aan het concurrentiebeding geen rechten meer ontlenen. Dit zal dan ook voor recht worden verklaard.
5.15.
De door [verzoeker] gevorderde verklaringen voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en om die reden vernietigbaar is en dat [verweerders] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, worden afgewezen. Nu [verweerders] al wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, valt niet in te zien welk belang [verzoeker] nog heeft bij deze vorderingen.
Verstrekking bruto-netto salarisspecificatie
5.16.
De vordering van [verzoeker] om [verweerders] te veroordelen tot verstrekking van een bruto-netto salarisspecificatie van de betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de transitievergoeding, de billijke vergoeding en het achterstallig loon is niet weersproken en zal daarom worden toegewezen. [verweerders] zal daarvoor een maand de tijd worden gegeven. De dwangsom zal per specificatie worden beperkt tot € 50,00 per dag en € 500,00 in totaal.
5.17.
Voor zover [verweerders] ook heeft bedoeld om een dwangsom te vorderen wat betreft de tijdige betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de transitievergoeding, de billijke vergoeding en het achterstallig loon, wordt die vordering afgewezen. Op grond van artikel 611a lid 1 Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
5.18.
De proceskosten komen voor rekening van [verweerders] , omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerders] . Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker] worden vastgesteld op 720,00.
6 De beslissing
6.1.
veroordeelt [verweerders] om aan [verzoeker] binnen 14 dagen na deze beschikking een billijke vergoeding te betalen van € 7.937,85 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 februari 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.2.
veroordeelt [verweerders] om aan [verzoeker] binnen 14 dagen na deze beschikking een transitievergoeding te betalen van € 10.259,16 bruto;
6.3.
veroordeelt [verweerders] om aan [verzoeker] binnen 14 dagen na deze beschikking de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 7.937,85 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 november 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.4.
verklaart voor recht dat [verweerders] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst;
6.5.
veroordeelt [verweerders] om aan [verzoeker] binnen 14 dagen na deze beschikking te betalen € 1.158,43 bruto aan achterstallig loon en vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20%, en te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag van de gehele betaling;
6.6.
veroordeelt [verweerders] tot verstrekking van een bruto-netto salarisspecificatie van de betaling van de billijke vergoeding, de transitievergoeding, de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, het achterstallig loon en de vakantietoeslag, binnen een maand na deze beschikking, op straffe van een dwangsom per specificatie van € 50,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [verweerders] daarmee in gebreke blijft, en per specificatie met een maximum van € 500,00;
6.7.
veroordeelt [verweerders] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 1.219,00, te weten:
griffierecht € 499,00
salaris gemachtigde € 720,00
vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.8.
veroordeelt [verweerders] tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker] worden gemaakt;
6.9.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. S.W.S. Kiliç, kantonrechter en op 15 februari 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
