Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding met producties 2 tot en met 7;

-de e-mail d.d. 22 mei 2021 van de zijde van de Curatoren, houdende producties 8 tot en met 12;

-de akte overlegging 5 producties d.d. 24 mei 2021 van de zijde van Selten;

-de e-mail d.d. 24 mei 2021 van de zijde van de Curatoren, houdende producties 13 en 14;

-het onbevoegdheidsincident van de zijde van Selten;

-de mondelinge behandeling van 25 mei 2021;

-de pleitnota van de Curatoren;

-de pleitnota van Selten.

Ad primair

Ad subsidiair

De curatoren in het faillissement van het D-Reizen concern zijn een doorstart overeengekomen met Prijsvrij. Onderdeel van de doorstart is de overdracht van de IE-rechten van D-Reizen aan Prijsvrij voor een bedrag van EUR 500.000. Voorwaarde voor het doorgaan van de doorstart is dat deze IE-rechten vrij van pandrechten en overige bezwaringen overgaat naar Prijsvrij. Selten stelt een pandrecht te hebben op de IE-rechten en weigert medewerking aan het vrij van pandrecht overdragen hiervan aan Prijsvrij. Zij wenst tot executie van het pandrecht over te gaan en heeft de voorzieningenrechter in een andere procedure verzocht te bepalen dat de IE-rechten voor een bedrag van EUR 2.000.000 aan haar zullen verblijven. De Curatoren vinden dat Selten met haar opstelling misbruik van haar pandrecht maakt en vorderen dan ook (onder meer) medewerking van Selten aan de overdracht van de IE-rechten vrij van pandrecht.

Volgens de voorzieningenrechter komt het in de zaak aan op de afweging van het verhaalsbelang van Selten tegen de belangen van de stakeholders in het faillissement van D-Reizen bij het realiseren van de doorstart. Die afweging valt uit in het voordeel van de stakeholders.

Belangrijke argumenten daarvoor zijn dat Curatoren de rechtsgeldigheid van het pandrecht nog onderzoeken en EUR 500.000 apart houden om aan Selten uit te keren wanneer dat onderzoek leidt tot de conclusie dat haar pandrechten geldig zijn. Selten heeft niet aannemelijk gemaakt dat die rechten meer waard zijn. De doorstart leidt tot voortzetting van de onderneming en behoud van circa 650 arbeidsplaatsen. Zij is goedgekeurd door de rechter-commissaris en ook de ondernemingsraad en de (voorlopige) commissie van schuldeisers staan er positief in.

Artikel 4 Overige zaken

Voor het overige wordt verwezen naar de emailcorrespondentie tussen Curatoren en Keven Beukeveld namens Selten d.d. 20 april 2021 (o.a. de emails van Ton Tekstra om 16.32u en Karel Willemse om 16.20u namens Curatoren en Kevin Beukeveld om 15.41u namens Selten waarin partijen bevestigen dat overeenstemming is en getekend kan worden).

(…)

Artikel 6 Toepasselijk recht / Geschillen

(…)

Bij e-mail van 30 april 2021 heeft (de advocaat van) Selten het volgende aan de Curatoren bericht:

Ik verwijs naar de ‘New Uniconsult Financing Agreement’ van 28 september 2016 (de Lening). Zoals bij jullie bekend, is Selten ‘Lender’ onder de lening en is haar vordering gezekerd met een pandrecht op de IE rechten die eigendom zijn van Demed (een vennootschap die niet failliet is). In overeenstemming met artikel 13.4 jo 13.7 bericht ik jullie hierbij namens Selten dat Selten de Lening per direct opeist. Als gevolg daarvan zijn alle uitstaande bedragen onder de Lening direct betaalbaar aan Selten.

Selten maakt zich (terecht) zorgen over de (de tijdigheid van) overleg door jullie met Selten als pandhouder:

Graag ontvangt Selten per ommegaande volledig inzicht in alle biedingen die op de IE rechten zijn gedaan. Tevens verwacht Selten dat zij vanaf nu betrokken wordt in overleg.

Het bovenstaande laat onverlet dat Selten onverminderd bereid is om de aan haar verpande IE rechten aan een koper aan te bieden, maar niet voor een bedrag lager dan EUR 3mln (want dat is het bod van Ennea). Eventueel kan Selten dit bedrag heroverwegen in het belang van werkgelegenheid, maar in ieder geval is ze niet bereid genoegen te nemen met minder dan EUR 2mln, temeer nu er een bieding is gedaan waarbij zowel een bedrag van EUR 2mln is geboden voor IE rechten als alle personeel uitzicht op werk wordt geboden - dat betekent dat het belang van de werkgelegenheid meer dan voldoende gewaarborgd is, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan van de positie van de pandhouder. Mochten curatoren de aandelen Demed niettemin verkoper zonder afspraken te maken met Selten als pandhouder waarbij ten minste een opbrengst van EUR 2 mln gewaarborgd is, zal Selten haar pandrecht handhaven en naar eigen inzicht uitwinnen. Ook in dat geval kan een koper zich vanzelfsprekend bij Selten melden voor het afkopen van het pandrecht (bijvoorbeeld door betaling van de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd).

Bij brief van 7 mei 2021 heeft Selten, voor zover hier van belang, het volgende aan de Curatoren bericht:

(…) Selten heeft vanaf het moment dat D-RT Groep failliet is verklaard aan curatoren aangegeven dat Selten bereid is eraan mee te werken dat de IE-rechten te gelde zouden worden gemaakt (die op dat moment indirect eigendom waren van Selten als toenmalig aandeelhouder van Demed) in het kader van een doorstart van D-RT Groep. Ook heeft Selten daarbij consequent aangegeven dat zij dan wel de reële marktwaarde voor de IE-rechten wenste te ontvangen. Selten onderschrijft dat een doorstart van D-RT Groep in het belang van alle stakeholders (waaronder met name voor de werkgelegenheid) is en werkt daar graag aan mee, zolang haar eigen rechten en met name het recht op ontvangst van betaling van de marktwaarde voor de IE-rechten zouden zijn gewaarborgd. In het kader van het voorgaande heeft Selten, geheel onverplicht, op 22 april 2021 de aandelen die zij hield in Demed terug geleverd aan D-RT Groep.(…)

In het belang van een mogelijke doorstart verlangt Selten dan ook dat u de gegevens deelt van alle potentiële kopers alsmede hun bieding. Selten zal die potentiële kopers aanschrijven zodat zij rechtstreekst met Selten kunnen communiceren voor een bieding op de IE-rechten.

Als gezegd kunnen in een parallel traject curatoren met potentiële kopers verder onderhandelen over hun bieding op de overige activa. Afhankelijk van de uitkomst van de gesprekken tussen Selten en de potentiële kopers zal Selten het Pandrecht ofwel executeren via een openbare veiling ofwel middels een onderhandse verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter ofwel met instemming van de pandgever.(…)

Bij brief van 7 mei 2021 heeft Selten onder meer het volgende aan Prijsvrij Holding B.V. (hierna: Prijsvrij) bericht:

(…)De curatoren hebben geen inzicht gegeven of en wat jullie hebben geboden op de IE-Rechten. Mochten jullie interesse hebben in een bieding op de IE-Rechten dan kunt u zich vanaf nu louter, via ondergetekende melden bij Selten. Graag vernemen wij dan uw bod.

Bij brief van 11 mei 2021 heeft Selten aan de Curatoren het volgende bericht:

(…) Selten ziet zich op dit moment genoodzaakt, in het belang van alle stakeholders van D-RT Groep én haar eigen belang, over te gaan tot executie van het Pandrecht. Zij wijst er voor de volledigheid op dat zij, als separatist, hiertoe zonder meer gerechtigd is. Voor de executie van het Pandrecht is het volgende van belang.

De curatoren van D-RT Groep (Curatoren) hebben, zo begrijpt Selten met name van horen zeggen, de navolgende biedingen op de IE-rechten ontvangen. The Travel Company Direct B.V. (TTCD) zou eerst EUR 2.000.000 en later (na onderhandeling met de Curatoren zonder voorafgaand overleg met Selten als pandhouder) EUR 1.600.000 hebben geboden; Ennea Advisory (Ennea) zou alleen hebben geboden op intellectuele eigendomsrechten voor een bedrag van EUR 3.000.000; Dutch Travel Alliance B.V. (DTA) zou oorspronkelijk een bod hebben uitgebracht op het geheel zonder een afzonderlijke waardering voor de IE-rechten op te nemen van EUR 3.000.000. Daarbij zou DTA oorspronkelijk een bedrag van circa EUR 2.000.000 hebben toebedeeld aan IE rechten maar wederom na onderhandeling met Curatoren zonder voorafgaand overleg met Selten als pandhouder dat hebben verlaagd naar EUR 650.000 voor de IE rechten en inmiddels geen interesse meer hebben in de IE-rechten (zo informeerde de Curatoren ons); de Curatoren hebben ons voorts bericht dat Prijsvrij Travel Holding BV. (Prijsvrij) EUR 350.000 zou hebben geboden. Tot slot zou [bieder] een bieding op IE-rechten gedaan hebben van EUR 500.000. Van TTCD en Ennea is bekend dat de Curatoren die biedingen van die partijen actief heeft afgewezen, zonder dit met Selten als pandhouder te bespreken. Selten heeft zelf inmiddels als pandhouder de IE-rechten ook aangeboden aan Ennea, DTA, Prijsvrij en TTCD. Selten heeft begrepen van TTCD en Ennea dat zij niet meer geïnteresseerd zijn in de IE-rechten. Van DTA en Prijsvrij is geen reactie ontvangen.

Voorafgaand aan het faillissement en tijdens het faillissement zijn verschillende partijen door D-RT Groep, Uniconsult en de Curatoren ingeschakeld om de IE-rechten te taxeren. Daaruit blijkt dat de IE-rechten getaxeerd zijn op een bedrag variërend van EUR 1.000,000 tot en met EUR 1.514.000 bij een onderhandse verkoop in het kader van een doorstart tezamen met de rest van de onderneming. Bij een zogenaamde piecemeal liquidatie variëren de waarderingen van EUR 500.000 tot EUR 1.000.000.(…).

Gelet op het bovenstaande kunnen wij u berichten dat Selten voornemens is het Pandrecht op korte termijn te executeren met toestemming van de voorzieningenrechter. Nu de eerdere partijen die bereid waren substantiële bedragen te betalen, niet langer geïnteresseerd zijn, zal Selten de voorzieningenrechter vragen te bepalen (ex art. 3:251 lid 1 BW) dat de IE-rechten voor een bedrag van EUR 2.000.000 aan de pandhouder zullen verblijven.

Na een openbaar biedingsproces, waarin de Curatoren een biedprotocol en een investeringsmemorandum naar een 25-tal partijen hebben gestuurd, zijn de Curatoren op 18 mei 2021 een doorstart overeengekomen met Prijsvrij.

Naar zeggen van de curatoren houdt de bieding van Prijsvrij het volgende in.

Prijsvrij biedt betaling van een bedrag van in totaal EUR 2.863.000, bestaande uit (i) EUR 500.000 voor IE-rechten, (ii) EUR 1.000.000 voor klantendata en (iii) EUR 1.363.000 voor de inventaris. Prijsvrij is voornemens ongeveer 140 winkels open te houden, met behoud van werk voor ongeveer 450 fte’s (circa 650 werknemers). Het aanbod van Prijsvrij is onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat het eigendom van alle IE-rechten, vrij van pandrechten en overige bezwaringen, zullen overgaan naar Prijsvrij.

De grondslag van de vordering

De Curatoren leggen aan hun vordering ten grondslag dat Selten, door haar pandrecht in te roepen en aldus haar medewerking aan de doorstart te weigeren, misbruik maakt van recht, althans onrechtmatig handelt, althans handelt in strijd met maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. Het is redelijkerwijs niet te verwachten dat de IE-rechten bij separate verkoop door Selten meer zullen opleveren dan EUR 500.000.

Op grond van een belangenafweging dient dan ook het belang van de boedel, waaronder het belang van de werkgelegenheid en de belangen van de verhuurders, zwaarder te wegen dan het belang van Selten bij het behoud van het pandrecht en verblijving van de IE-rechten aan zichzelf, te meer nu zij voor de verkrijging van het pandrecht niets heeft betaald en ook niet hoeft te betalen.

Selten heeft volgens de curatoren geen enkele goede verklaring gegeven waarom de IE-rechten, die zij in november 2020 slechts op enkele tonnen waardeerde, nu EUR 2.000.000 waard zouden zijn. De Curatoren wijzen erop dat de taxaties waar Selten in het verzoekschrift ex artikel 3:251 lid 1 BW naar verwijst uitgaan van een verkoop van de IE-rechten in combinatie met de klantenportefeuille, terwijl deze als losse rechten naar verwachting niet meer dan EUR 50.000 zullen opleveren.

Daar komt bij dat Selten, in geval van een verblijving van de IE-rechten aan zichzelf voor EUR 2.000.000 er voor moet zorgdragen dat het dan verschuldigde BTW-bedrag van EUR 420.000 in cash bij Demed terechtkomt, zodat Demed haar fiscale verplichtingen kan nakomen. Selten heeft op geen enkele wijze toegelicht hoe zij hierin kan voorzien.

Ook om deze reden is het door Selten voorgestane alternatief van een verblijving aan haar geen reële optie, aldus de Curatoren.

Het verweer

De beantwoording van de vraag of de door Selten ingezette parate executie onzorgvuldig, in strijd met redelijkheid en billijkheid, dan wel onbevoegd zou zijn vergt volgens Selten een weging van de daarbij betrokken belangen, ongeacht op welke van de drie grondslagen deze plaatsvindt. Weging van de betrokken belangen moet in het nadeel van Curatoren uitvallen en dus tot afwijzing leiden, aldus Selten.

Selten betoogt daartoe primair dat het door de Curatoren gestelde belang niet aannemelijk is geworden. Van het aanbod van Prijsvrij, en de daaraan verbonden voorwaarden, hebben de Curatoren volgens Selten geen enkel bewijs overgelegd. Het is aan de Curatoren om de door hen betrokken essentiële stelling dat het noodzakelijk is dat Selten afstand doet van haar pandrecht omdat anders de doorstart in zijn geheel niet doorgaat, nader te adstrueren. Bij gebreke hiervan is deze stelling onvoldoende aannemelijk om tot de gevraagde vergaande en onomkeerbare interventie ten laste van Selten te komen.

Maar zelfs indien wel sprake zou zijn van het door de Curatoren gestelde aanbod van Prijsvrij, en de daaraan verbonden voorwaarden, dan nog rechtvaardigen deze niet de verstrekkende en onomkeerbare voorziening die de curatoren ten nadele van Selten vragen.

Selten stelt dat de Curatoren de belangen van Selten in het doorstart traject totaal hebben veronachtzaamd en aldus hebben gehandeld in strijd met de gemaakte werkafspraken om Selten als pandhouder bij de doorstart te betrekken ‘op de gebruikelijke wijze, zoals in faillissementen (meestal in verhouding tot een bank) gebruikelijk is’. Dat is volgens Selten des te kwalijker omdat, voor zover Selten bekend, ook de overige door de curatoren ontvangen biedingen ruimte boden om de belangen van de boedel en die van Selten te verenigen. Onder deze omstandigheden is het voor Selten onbegrijpelijk dat de curatoren de bij de VSO gemaakte werkafspraken naast zich hebben neergelegd, de boedel op de door hen gestelde wijze aan Prijsvrij hebben verbonden en nu in kort geding een onomkeerbare voorziening ten nadele van Selten vragen. Hiermee hebben de Curatoren niet enkel de belangen van Selten miskent maar ook die van de boedel, en alle daarbij betrokken stakeholders, aldus Selten.