Uitspraken

In het vonnis in incident van 16 september 2020 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van deze zaak.

In artikel 4 lid 1 Rome II is bepaald dat op een onrechtmatige daad in beginsel het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Bepalend is dus waar de door de [eiser 1] c.s. gestelde directe schade concreet is ingetreden.

[eiser 1] c.s. stellen dat zij de schade hebben geleden in Nederland, nu het geïnvesteerde en verloren vermogen zich op Nederlandse bankrekeningen bevond. F1 Markets daarentegen stelt dat de schade zich heeft voorgedaan op Cyprus, omdat zich daar de klantenrekening van [eiser 1] bevond, de (volgens [eiser 1] c.s. wellicht niet reële) trades daar plaatsvonden en het call center van F1 Markets zich daar bevond.

Het Hof van Justitie EU heeft – in het kader van de internationale bevoegdheid van de nationale rechter op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I bis – een aantal arresten gewezen over de plaats waar de schade is ingetreden. Deze arresten zijn naar het oordeel van de rechtbank ook van belang voor het bepalen van het toepasselijk recht aan de hand van artikel 4 lid 1 Rome II, omdat in beide verordeningen het begrip “het recht van het land waar de schade zich voordoet” wordt gehanteerd en verschillende uitleg van dit unierechtelijke begrip met het oog op de effectiviteit van het unierecht en de rechtszekerheid zoveel mogelijk vermeden moet worden.

In het arrest Kronhofer1 heeft het Hof van Justitie EU over de plaats van het schadebrengende feit geoordeeld dat het enkele feit dat de benadeelde financiële gevolgen ondervindt op de plaats waar zich het centrum van zijn vermogen bevindt, niet rechtvaardigt dat de gerechten van de woonplaats van de benadeelde bevoegd zijn wanneer zowel de schadebrengende gebeurtenis als het intreden van de schade zich op het grondgebied van een andere lidstaat (in het geval van het arrest Kronhofer: andere lidstaten) voordoen. De plaats waar de schade is ingetreden was in dit geval de plaats waar de beleggingsrekening van betrokkene was geopend waarnaar deze de bedragen had overgemaakt die vervolgens zijn geïnvesteerd en waar de financiële verliezen zijn geleden. De beleggingsrekening was geopend bij de vennootschap (gevestigd in een andere lidstaat) die de bedragen heeft geïnvesteerd.

In het arrest Kolassa2 heeft het Hof van Justitie EU geoordeeld dat de gerechten van de woonplaats van de benadeelde bevoegd zijn wanneer de schade zich rechtstreeks voordoet op de bankrekening van die benadeelde bij een in het rechtsgebied van die gerechten gevestigde bank. Het ging om certificaten waarin de benadeelde een bedrag had geïnvesteerd en die waardeloos waren geworden als gevolg van het beheer van de fondsen waarin het geld uit de uitgifte van die certificaten was geïnvesteerd.

De rechtbank overweegt dat het in dit geschil gaat om zuiver financiële schade die door [eiser 1] c.s. zou zijn geleden als gevolg van de beweerdelijk oneerlijke handelspraktijken van het op Cyprus gevestigde F1 Markets. Die financiële schade is naar het oordeel van de rechtbank geleden in Nederland. [eiser 1] c.s. stellen immers dat zij door de oneerlijke handelspraktijken van F1 Markets zijn bewogen om via hun account bij F1 Markets steeds meer geld in te leggen. Zonder de oneerlijke handelspraktijken zouden zij dat geld niet vanaf hun bankrekeningen in Nederland naar F1 Markets hebben overgemaakt en dus ook niet hebben verloren. Dat betekent dat de financiële schade zich voordoet op de bankrekeningen die [eiser 1] c.s. aanhouden bij in Nederland gevestigde banken. Daarnaast wijzen de volgende bijkomende omstandigheden naar Nederland:

• -

  F1 Markets richtte zich in de periode dat [eiser 1] c.s. bij F1 Markets terecht kwamen met sponsoring van een Nederlandse voetbalclub en haar Nederlandstalige website specifiek op Nederlandse beleggers;

• -

  [eiser 1] c.s. zijn via een Nederlandstalig Twitterbericht van een bekende Nederlander op de website van F1 Markets terecht gekomen;

• -

  De contracten en algemene voorwaarden waarnaar op de website van F1 Markets wordt verwezen zijn in de Nederlandse taal opgesteld.

• -

  [eiser 1] c.s. zijn in Nederland woonachtig en hebben daar hun investeringsbeslissingen genomen;

• -

  [eiser 1] c.s. hebben veel telefonische contacten gehad met in Nederland woonachtige en/of Nederlands sprekende accountmanagers. Een aantal van hen belde vanaf Nederlandse telefoonnummers.

De zich in Nederland bevindende bankrekeningen waarop zuiver financiële schade is ingetreden in combinatie met de hiervoor genoemde specifieke omstandigheden die ook naar Nederland wijzen maakt dat het gerechtvaardigd is de vordering op grond van oneerlijke handelspraktijken naar Nederlands recht te beoordelen.

Dat F1 Markets zelf op Cyprus is gevestigd, daar een call center heeft, sommige medewerkers (zoals [naam 2] ) daar kennelijk werkzaam zijn en het online ‘platform’ en de door F1 Markets ten behoeve van [eiser 1] c.s. geopende klantenrekening zich ook daar bevinden is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om een kennelijk nauwere band met Cyprus aan te nemen als bedoeld in artikel 4 lid 3 Rome II. De rechtbank zal op de vordering van [eiser 1] c.s. dus Nederlands recht toepassen.

F1 Markets betoogt dat [eiser 2] niet-ontvankelijk is in de vorderingen, ook als die zijn ingesteld uit hoofde van oneerlijke handelspraktijken, omdat zij geen partij is bij de onderliggende tussen [eiser 1] en F1 Markets gesloten overeenkomst.

[eiser 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat [eiser 2] wel ontvankelijk is. Weliswaar is zij formeel geen contractspartij, maar [eiser 1] en [eiser 2] hebben samen besloten de overeenkomst met F1 Markets aan te gaan, zij hebben alle telefoongesprekken met medewerkers van F1 Markets gezamenlijk gevoerd, hebben alle investerings-beslissingen gezamenlijk genomen en hebben de investeringen vervolgens gedaan vanaf hun gezamenlijke bankrekeningen.

Tussen partijen is in geschil of het AFM-besluit, dat handel in CFD’s met een leverage hoger dan 1:30 ten aanzien van retailcliënten verbiedt, zich uitstrekt tot de diensten van F1 Markets.

Volgens F1 Markets is dat niet het geval. Zij betoogt dat de Wet financieel toezicht (Wft), waarop het AFM-besluit volgens haar gegrond is, niet op F1 Markets van toepassing is. F1 Markets valt als buitenlandse aanbieder van beleggingsdiensten zonder bijkantoor of vestiging in Nederland buiten de territoriale reikwijdte van artikel 4:1 Wft en bovendien vallen de financiële diensten die F1 Markets aanbiedt onder de uitzondering van artikel 1:16 Wft, aldus F1 Markets.

Dit verweer van F1 Markets slaagt niet. In de toelichting op het AFM-besluit staat onder 3.5 expliciet dat het besluit van toepassing is op aanbieders van CFD’s met een zetel in Nederland en op aanbieders van CFD’s met een zetel in een andere lidstaat die CFD’s aanbieden aan Nederlandse retailcliënten. Op grond van artikel 42 Markets in Financial Instruments Regulation (MiFIR)4 komt de AFM de bevoegdheid toe om in het kader van productinterventie in Nederland het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van bepaalde financiële instrumenten te verbieden of te beperken. CFD’s kwalificeren als een financieel instrument als bedoeld in bijlage I, Deel c sub 9 van MiFID II. Op basis van de MiFIR mocht de AFM dus het in het AFM-besluit opgenomen verbod op handel in CFD’s met een leverage hoger dan 1:30 ten aanzien van retailcliënten uitvaardigen en geldt dat verbod ook voor beleggingsondernemingen met een zetel in een andere lidstaat die in Nederland beleggingsdiensten verlenen. In het AFM-besluit wordt deze grondslag ook genoemd. De rechtbank hoeft bij deze stand van zaken niet in te gaan op de vraag of de Wft van toepassing is op de dienstverlening van F1 Markets.

Het AFM-besluit is dus ook van toepassing op de diensten van F1 Markets in Nederland, zodat het haar vanaf 19 april 2019, de datum van inwerkingtreding van het besluit, verboden was om in Nederland CFD’s met een leverage hoger dan 1:30 aan retailcliënten aan te bieden en te verkopen. Overigens was dit op grond van het gelijkluidende besluit van de European Securities and Marketing Authority (ESMA) vanaf 2 juni 2018 ook al het geval5. Een maatregel van ESMA is immers op alle marktdeelnemers binnen de Europese Unie van toepassing.

Primair vordert van [eiser 1] onder I een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 6:193j lid 3 BW.

Volgens [eiser 1] zijn zowel de (initiële) klantovereenkomst als de later gesloten individuele CFD’s tot stand gekomen en uitgevoerd met gebruikmaking van oneerlijke handelspraktijken door F1 Markets, zoals bedoeld in artikel 6:193a e.v. BW. Hij voert daartoe aan dat F1 Markets zich zowel aan misleidende als aan agressieve handelspraktijken heeft schuldig gemaakt.

Misleidende handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 onder a BW zijn volgens [eiser 1] onder meer toegepast bij het werven van nieuwe cliënten. F1 Markets heeft volgens [eiser 1] misleidende wervingstactieken gebruikt door op grote schaal nepadvertenties van bekende Nederlanders te gebruiken. In deze advertenties werden valse beloften gedaan. Via doorklikken op deze advertenties komen potentiële cliënten op de website van F1 Markets terecht. Een woordvoerder van F1 Markets heeft deze werkwijze tegenover NRC Handelsblad erkend. Ook [eiser 1] is via een nepadvertentie (het Twitterbericht waarin Jort Kelder figureerde) op de website van F1 Markets terecht gekomen. Een andere vorm van misleiding zit volgens [eiser 1] in misleidende positieve reviews. F1 Markets stuurt satelliet-websites aan die via positieve reviews bevestigen dat F1 Markets betrouwbaar is. Deze nepreviews, geplaatst door eigen medewerkers van F1 Markets, drukken betrouwbare review sites weg en ontnemen potentiële cliënten de mogelijkheid zich objectief te informeren. Ook heeft F1 Markets volgens [eiser 1] kosten gemanipuleerd en willekeurig vastgesteld, [eiser 1] steeds verteld dat hij moest bijstorten om de dekking te verbeteren en zijn posities niet te verliezen en druk op hem uitgeoefend om steeds meer geld in te leggen. Ook dit is misleidend geweest door het verstrekken van onjuiste, onvolledige of onduidelijke informatie, aldus [eiser 1] .

Agressieve handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 onder b BW, bestonden volgens [eiser 1] uit de herhaalde telefoontjes door F1 Markets en het daarbij zaaien van verwarring en uitoefenen van druk om steeds meer geld in te leggen. De upgrade naar een professional account gebeurde geheel op initiatief van F1 Markets. F1 Markets instrueerde [eiser 1] hierbij gedetailleerd wat hij moest doen. Verder begeleidde F1 Markets [eiser 1] bij het doen van de trades steeds intensief en adviseerde F1 Markets [eiser 1] hoe te handelen. De adviezen van F1 Markets waren er slechts op gericht dat [eiser 1] zoveel mogelijk geld zou inleggen en om vervolgens dit geld te laten verdwijnen, zonder dat [eiser 1] enig zicht had op de achterliggende beleggingsmarkt. Er moet van uit worden gegaan dat er geen reële beleggingsproducten zijn verhandeld, maar dat er slechts schijntransacties met behulp van voorgeprogrammeerde algoritmes hebben plaatsgevonden, aldus [eiser 1] .

Dat sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken, blijkt volgens [eiser 1] ook uit de omstandigheid dat F1 Markets de beleggingsgeschiedenis van [eiser 1] op enig moment voor hem ontoegankelijk heeft gemaakt. Hierdoor is het niet meer mogelijk te onderzoeken of de afwikkeling van de trades wel of niet gelinkt kan worden aan de echte koersontwikkelingen in het betreffende tijdvakken. Dit versterkt het vermoeden dat de uitkomst van de trades door (medewerkers van) F1 Markets wordt bepaald en niet door een koppeling met onderliggende koersen.

F1 Markets stelt zich primair op het standpunt dat de wettelijke regeling inzake oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is, omdat [eiser 1] niet als consument maar bedrijfsmatig heeft gehandeld. Subsidiair ontkent F1 Markets dat sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat [eiser 1] zijn betoog niet (nader) heeft onderbouwd. Hij volstaat volgens F1 Markets met de enkele mededeling dat sprake is van misleidende tactieken of valse identiteiten zonder deze op enige wijze nader te duiden. Bovendien staat in de dagvaarding op verschillende plaatsen de naam [naam 5] , een andere klant van F1 Markets die ook wordt bijgestaan door de advocaat van [eiser 1] c.s. Mogelijk is er volgens F1 Markets sprake van persoonsverwisseling.

Daarnaast heeft [eiser 1] volgens F1 Markets geen van de op de zwarte lijst van artikel 6:193g en 6:163i BW genoemde verboden gedragingen gesteld. Hij beroept zich alleen maar op de open norm van oneerlijke handelspraktijken.

F1 Markets betwist dat zij zich bij de werving van klanten van nepadvertenties heeft bediend. NRC Handelsblad heeft daar wel geschreven, maar F1 Markets heeft NRC Handelsblad daarop laten weten dat haar publicatie onjuist is. Ook de advocaat van [eiser 1] heeft zich publiekelijk onjuist uitgelaten over nepadvertenties van F1 Markets en is daarover door F1 Markets aangeschreven. Verder is de aan [eiser 1] bij het aangaan van de overeenkomst verstrekte informatie volgens F1 Markets steeds juist, volledig en duidelijk geweest. [eiser 1] heeft bovendien volgens F1 Markets zelf het initiatief genomen om in CFD's te gaan handelen, om een professional account aan te vragen en hij heeft zelf alle daarvoor benodigde stappen doorlopen. Uit het door hem ingevulde geschiktheidsonderzoek bleek dat [eiser 1] een ervaren belegger was, die over ruime financiële middelen beschikte.

F1 Markets ontkent druk op [eiser 1] te hebben uitgeoefend bij het doen van trades in CFD's. Uit de klantovereenkomst blijkt dat sprake is van een ‘execution only’-overeenkomst. Het is beleid bij F1 Markets dat de klant F1 Markets belt en niet andersom. Alleen als de klant zelf daarom verzoekt, wordt hij door een medewerker van F1 Markets gebeld. Uit de e-mails tussen [eiser 1] en [naam 2] van 25 oktober 2019 blijkt ook dat [eiser 1] van de zijde van F1 Markets nooit enige druk heeft ervaren bij het doen van de beleggingen op het online handelsplatform van F1 Markets en dat hij bij voortduring juist zelf heeft gevraagd om overleg. Verder zijn de door [eiser 1] gedane trades reële beleggingen en geen schijntransacties. Dit volgt ook uit het door F1 Markets overgelegde transactieoverzicht en het feit dat F1 Markets onder toezicht staat van CySEC. Ook wordt het bevestigd door de verklaring van een auditor. [eiser 1] kon zijn handelsgeschiedenis ook op elk gewenst moment op zijn account inzien of opvragen via de klantenservice of een accountmanager en deze is niet verwijderd, aldus F1 Markets. Dat F1 Markets slechts erop uit zou zijn geweest om gelden van [eiser 1] binnen te hengelen, blijkt uit niets. F1 Markets heeft ook geen kosten gemanipuleerd. De kosten zijn steeds transparant weergegeven op de website van F1 Markets. Evenmin heeft F1 Markets [eiser 1] medegedeeld dat hij moest bijstorten om zijn dekking te verbeteren in plaats van zijn verlies te nemen. Gezien het verloop van de door [eiser 1] gedane transacties, heeft F1 Markets een aantal keren een margin call verricht waarbij zij aan [eiser 1] heeft laten weten dat zijn rekeningsaldo te laag was om een positie open te houden. [eiser 1] had toen steeds kunnen stoppen, maar koos er zelf voor om geld bij te storten, waarmee hij het risico nam dat zijn verlies groter kon worden.

Nu geen sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken van F1 Markets, is voor (buitengerechtelijke) vernietiging van de overeenkomst en terugbetaling van de gedane inleg volgens F1 Markets geen plaats. Indien F1 Markets toch gehouden zou zijn tot enige terugbetaling van de inleg aan [eiser 1] , dan kan dit volgens haar maximaal een bedrag van € 36.000,- zijn, omdat de eerste serie trades (waarvoor € 1.000,- is ingelegd) is verricht met een hoe dan ook niet verboden leverage van 1:30, zodat dit bedrag sowieso niet voor vergoeding in aanmerking kan komen.

De regeling inzake oneerlijke handelspraktijken in het BW vormt de implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken (nr. 2005/29/EG) van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en is dus alleen van toepassing op overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten. F1 Markets betwist dat [eiser 1] in zijn verhouding tot F1 Markets als consument heeft gehandeld.

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g BW;

b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193h en 6:193i BW.

Artikel 6:193c lid 1 BW bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie. Het artikel geeft vervolgens een aantal voorbeelden van misleidende informatie. Het gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve informatie verstrekt - niet gebaseerd op de waarheid - of informatie verstrekt die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op een of andere manier de consument bedriegt. Beslissend is of de (onjuiste) informatie de gemiddelde consument er toe kan brengen om een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

Artikel 6:193h BW bepaalt dat een handelspraktijk in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief is indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Op grond van artikel 6:193j sub 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar. Deze bepaling ziet op alle oneerlijke handelspraktijken die jegens de consument zijn verricht en waardoor er een overeenkomst is gesloten, maar niet (ook) op oneerlijke handelspraktijken die jegens de consument zijn verricht nadat een overeenkomst is gesloten. Voor deze situaties blijven andere rechtsmiddelen openstaan, zoals een vordering tot schadevergoeding. De consument kan op grond van artikel 3:50 en 3:51 BW de overeenkomst via een buitengerechtelijke, schriftelijke verklaring respectievelijk een vordering tot vernietiging bij de rechter vernietigen.

[eiser 1] heeft in de dagvaarding een vernietigingsverklaring uitgebracht en daarmee de vernietiging van de overeenkomst met F1 Markets ingeroepen. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser 1] beschouwd in hun onderling verband en samenhang zo dat de vernietiging zowel betrekking heeft op de klantovereenkomst als op de upgrade naar een professioneel account als op de verschillende afgesloten trades, oftewel de CFD’s. Deze verschillende overeenkomsten zullen hierna – zowel gezamenlijk als individueel – ook ‘de overeenkomst’ genoemd worden. Een geslaagde vernietiging van de overeenkomst leidt tot een vordering tot terugbetaling van de inleg op grond van onverschuldigde betaling (6:203 BW).

De rechtbank passeert het verweer dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat deze onvoldoende onderbouwd zouden zijn. In het persoonlijk relaas van [eiser 1] c.s. zijn de vorderingen juist uitgebreid feitelijk onderbouwd. Het is duidelijk op welke concrete feiten en omstandigheden de vorderingen gebaseerd zijn.

De rechtbank passeert ook het verweer dat er mogelijk sprake zou zijn van een persoonsverwisseling. Weliswaar is in de dagvaarding op verschillende plaatsen de naam [naam 5] is genoemd, maar het moet ook voor F1 Markets op grond van de overige test en inhoud van de dagvaarding, waaronder het persoonlijk relaas van [eiser 1] c.s., steeds duidelijk zijn geweest dat hier [eiser 1] c.s. bedoeld is.

Het gegeven dat er wellicht andere bedrijven achter de nepadvertenties zouden zitten, zoals F1 Markets heeft aangevoerd, doet er niet aan af dat F1 Markets kennelijk gebruik heeft gemaakt van deze nepadvertenties en dus van de diensten van deze bedrijven. Als onbetwist staat immers vast dat [eiser 1] na doorklikken op zo’n nepadvertentie op een website van F1 Markets is terecht gekomen. Met het gebruik van de Nederlandse nepadvertenties heeft F1 Markets potentiële klanten op de Nederlandse markt geworven, daarbij de (valse) indruk wekkende dat de in de nepadvertenties figurerende bekende Nederlanders geld hadden verdiend met de beleggingsproducten van F1 Markets. Of op de website van F1 Markets een pop-up is verschenen waarin expliciet stond dat F1 Markets haar diensten niet promoot via positieve beoordelingen van bekende mensen kan in het midden blijven. Zo’n pop-up kan er immers niet aan afdoen dat de misleiding van [eiser 1] al had plaatsgevonden op het moment dat hij op de website van F1 Markets terecht kwam.

De eerste registratie van [eiser 1] bij F1 Markets, op 15 september 2019, is dus onder invloed van misleidende handelspraktijken (de suggestie dat Jort Kelder met investeringen bij F1 Markets veel geld had verdiend) tot stand gekomen.

Nu [eiser 1] in zijn persoonlijk relaas niet vermeldt dat hij mede door misleidende positieve reviews bij F1 Markets terecht is gekomen kan de vraag of F1 Markets misleidende positieve reviews op internet heeft geplaatst in het midden blijven.

De rechtbank stelt vast dat F1 Markets [eiser 1] ook na diens online registratie op 15 september 2019 heeft misleid en op ongepaste wijze heeft beïnvloed. De dag na zijn eerste registratie werd [eiser 1] , terwijl hij bezig was met het invullen van een voor het voltooien van de registratie benodigde vragenlijst, achtereenvolgens gebeld door twee Engelssprekende medewerkers van F1 Markets. Deze medewerkers haalden [eiser 1] over om niet te beginnen met een inleg € 250,-, zoals [eiser 1] – desgevraagd – van plan was, maar van € 1.000,-, omdat hij anders geen Nederlandstalige begeleiding zou krijgen. F1 Markets heeft [eiser 1] er dus meteen op 16 september 2019 toe gebracht een besluit over een transactie, de eerste inleg van € 1.000,-, te nemen dat hij anders niet had genomen. Bovendien heeft F1 Markets meteen al op 16 september 2019 tegen [eiser 1] gezegd dat hij (Nederlandstalige) begeleiding zou kunnen krijgen bij het doen van beleggingen. Als de website van F1 Markets werkelijk een “execution only” platform is, is ook deze mededeling misleidend. In ieder geval zijn de schriftelijke mededelingen van F1 Markets aan [eiser 1] dat er alleen sprake zou zijn van execution only in het licht van deze uitlatingen van twee medewerkers van F1 Markets onbegrijpelijk geworden. Bovendien getuigt deze mededeling van ongepaste beïnvloeding, zodat deze ook is aan te merken als agressieve handelspraktijk.

Vervolgens heeft F1 Markets [eiser 1] na zijn registratie als retailklant en het doen van een eerste inleg van € 1.000,- al snel de optie voor een upgrade naar een professioneel account aangeboden. Voor een professioneel account geldt niet een maximum leverage van 1:30 zoals bij een retail acount, maar de véél hogere - en daarmee veel risicovollere - leverage van maximaal 1:400. Ook dit aanbod is naar het oordeel van de rechtbank misleidend, in het bijzonder over de rechten die [eiser 1] als consument had, nu het F1 Markets op grond van het AFM-besluit van 19 april 2019 (en het identieke besluit van ESMA) niet was toegestaan aan niet-professionele beleggers zoals [eiser 1] CFD's met een leverage hoger dan 1:30 aan te bieden. Op grond van de anti-ontduikingsbepaling van artikel 3 van het AFM-besluit mocht de status van [eiser 1] als niet-professionele belegger niet worden opgewaardeerd naar die van professionele belegger.

Verder heeft F1 Markets – zo blijkt uit het persoonlijk relaas van [eiser 1] – [eiser 1] strak begeleid en op ongepaste en misleidende wijze beïnvloed bij het invullen van de vragenlijst voor een professioneel account. De medewerkster van F1 Markets, die zich voorstelde als [naam 1] , heeft [eiser 1] immers overgehaald de vragen niet naar waarheid in te vullen en heeft hem daarbij ‘gecorrigeerd’. In de vragenlijst en het verzoek om een upgrade naar een professioneel account heeft [eiser 1] , samengevat, verklaard dat hij een ervaren belegger is die al eerder in CFD's heeft gehandeld, met een leverage van meer dan 1:30 heeft belegd, elk kwartaal 20 transacties in CFD's heeft gedaan, dat hij minimaal een jaar in de financiële sector heeft gewerkt en dat hij een financiële portfolio heeft van meer dan € 500.000,-. De rechtbank stelt vast dat [eiser 1] in dit geding uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft ontkend dat deze informatie juist is. Op haar beurt heeft F1 Markets geen enkele informatie in het geding gebracht die de juistheid van de inhoud van genoemde documenten onderbouwt. Uit het persoonlijk relaas van [eiser 1] maakt de rechtbank op dat [naam 1] [eiser 1] tot het invullen van deze onjuiste antwoorden heeft gebracht door hem bij het doorlopen van de vragenlijst ervan te overtuigen dat de in de schriftelijke uitlatingen van F1 Markets vermelde risico’s alleen golden voor retailbeleggers die met slechts € 250,- investeerden. Zij heeft tegen [eiser 1] c.s. dat ze hem frequent zou begeleiden bij en trainen in het beleggen; met een zogenaamd pro account zou [eiser 1] volgens [naam 1] gevrijwaard zijn van het hoge risico op verlies. Ook met deze uitlatingen over het verliesrisico heeft F1 Markets [eiser 1] naar het oordeel van de rechtbank misleid en ongepast beïnvloed. Vast staat immers dat de financiële risico's van beleggingen in CFD's met hogere leverages, zeker wanneer die een leverage tot maximaal 1:400 kunnen hebben, veel meer risicovol zijn dan de (ook al risicovolle) beleggingen in CFD’s met leverages van maximaal 1:30.

Dat het systeem van F1 Markets zo is ingericht dat een retailklant pas na het doorlopen van een aantal stappen een professioneel account kan krijgen en dat [eiser 1] de aanvraag voor een upgrade naar een professioneel account zelf heeft ondertekend doet aan het bovenstaande niet af. [eiser 1] is immers enkel en alleen door misleidende en agressieve handelspraktijken aangezet tot het doorlopen van de procedure en het aanvragen van het professionele account. Door de manier waarop een en ander is gegaan kan aan het geschiktheidsonderzoek (de audit trail) geen waarde worden toegekend. Ook aan de schriftelijke waarschuwingen van F1 Markets dat er een hoog risico bestaat op verlies kan gelet op de uitlatingen van de medewerkster van F1 Markets, die [eiser 1] immers op verschillende momenten op het hart heeft gedrukt dat de risico’s laag zouden zijn als [eiser 1] maar genoeg geld inlegde, geen waarde worden toegekend. Onbetwist staat vast dat [eiser 1] voordat hij in contact kwam met de [naam 1] maximaal € 1.000 wilde inleggen.

F1 Markets heeft de upgrade naar het professionele account geïnitieerd door [eiser 1] na het toekennen van een retailaccount telefonisch te benaderen en te instrueren hoe hij de vragenlijst moest invullen. Niet is gebleken dat F1 Markets zich er daarbij van heeft vergewist dat [eiser 1] voldoende begreep waar hij mee bezig was, terwijl [eiser 1] een paar keer duidelijk heeft gezegd dat hij geen ervaring had met beleggen en geen hoge risico’s wilde lopen. Dit klemt te meer nu het bij CFD's om complexe en risicovolle beleggingsproducten gaat.

De conclusie uit het bovenstaande is dat de raamovereenkomst en de upgrade naar het professionele account onder invloed van oneerlijke handelspraktijken (zowel misleidende als agressieve handelspraktijken) tot stand zijn gekomen en dat F1 Markets zich in het kader van de upgrade van [eiser 1] naar een professioneel account willens en wetens heeft bediend van documenten die inhoudelijk niet waarheidsgetrouw zijn. Uit het bovenstaande blijkt immers dat zowel het vragenformulier (zie 3.16) als het verzoek om als professionele klant te worden behandeld (zie 3.18) door [eiser 1] op initiatief en onder strakke begeleiding van F1 Markets zijn ingevuld, waarbij er door F1 Markets met gebruikmaking van onjuiste informatie ontoelaatbare druk is uitgeoefend.

De rechtbank is van oordeel dat F1 Markets zich ook bij de uitvoering van de overeenkomst en de door [eiser 1] gesloten CFD’s (oftewel uitgevoerde trades), die als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken jegens [eiser 1] . De rechtbank overweegt daarover als volgt.

Bij de uitvoering van de overeenkomst was er, anders dan F1 Markets stelt, geen sprake was van een execution only verhouding tussen F1 Markets en [eiser 1] bij het doen van de beleggingen in CFD's. Zoals hiervoor al aan de orde kwam beloofde [naam 1] op 17 en 19 september 2019 training en begeleiding in ruil voor extra inleg. Op 19 september 2019 begeleidde [naam 1] [eiser 1] bij het plaatsen van een eerste trade en adviseerde zij gedetailleerd hoe [eiser 1] moest handelen. Ook daarna, vanaf 24 september tot 2 en 3 oktober 2019, heeft [naam 1] [eiser 1] veelvuldig geadviseerd bij het doen van beleggingen. Het patroon dat de rechtbank hierbij ontwaart is dat [eiser 1] telkens werd overgehaald om bij te storten, ofwel met het (‘buitenkansje’) argument dat hij dan een nog beter account (aangeduid als platinum account of VIP-account) kon krijgen ofwel met het argument dat anders alle inleg verloren zou zijn. Alle (bij)stortingen die [eiser 1] heeft gedaan deed hij op basis van de concrete adviezen van F1 Markets.

Ook vanaf 9 oktober 2019, wanneer een medewerkster die zich voorstelde als [naam 2] de begeleiding van [eiser 1] over neemt, zet het hiervoor beschreven patroon zich voort. Ook [naam 2] geeft [eiser 1] gedetailleerde adviezen, voornamelijk om de inmiddels opgelopen swapkosten terug te verdienen. Wanneer de zorgen bij [eiser 1] over deze swapkosten oplopen brengt [naam 2] [eiser 1] in contact met een andere medewerker van F1 Markets, volgens [naam 2] ‘de grote baas van de Nederlandse markt’, [naam 3] . Ook [naam 3] geeft concrete adviezen en biedt een VIP-account aan tegen bijstorting van een extra bedrag. Op een later moment, wanneer de zorgen van [eiser 1] over de verloren inleg toenemen brengt [naam 2] [eiser 1] in contact met weer een andere grote baas, een Engelssprekende meneer die zich voorstelt als [naam 4] . Ook hij geeft concreet advies en biedt een VIP-account aan tegen bijstorting van een extra bedrag.

Uit het persoonlijk relaas van [eiser 1] blijkt dat het initiatief tot de telefoongesprekken in de meeste gevallen van F1 Markets kwam niet van [eiser 1] . Dat [eiser 1] aan het eind van de rit, op 25 oktober 2019, zelf contact zocht met [naam 2] , doet aan dit algemene patroon, waarbij het initiatief van F1 Markets uitging, niet aan af. Ook komt uit het persoonlijk relaas naar voren dat [eiser 1] in verwarring is gebracht door F1 Markets en dat hij onder druk is gezet om bij te storten of bepaalde trades te doen. De rechtbank kan zich voorstellen dat de adviezen die [eiser 1] van F1 Markets kreeg voor [eiser 1] onduidelijk waren. Verder vindt de rechtbank het opvallend dat [naam 3] eerst wordt voorgesteld als ‘de grote baas van de Nederlandse markt’ en later als ‘onze analist’. F1 Markets heeft hier op de mondelinge behandeling geen duidelijkheid over kunnen geven; volgens F1 Markets was [naam 3] account manager. Ook op de vraag hoe het zit met het ‘team analisten’ dat [naam 2] volgens [naam 3] achter zich had en dat hij zelf had samengesteld, kon F1 Markets geen duidelijk antwoord geven.

Uit het bovenstaande blijkt dat F1 Markets zich ook bij het uitvoeren van de overeenkomst en het laten afsluiten van CFD’s door [eiser 1] heeft bediend van agressieve handelspraktijken jegens [eiser 1] als bedoeld in artikel 6:193h BW in samenhang gelezen met artikel 6:193 h lid 2 sub c BW en artikel 6:193i onder c BW. F1 Markets heeft [eiser 1] immers beïnvloed en bewogen tot het doen van extra beleggingen en bijstortingen toen de verliezen en swapkosten opliepen en het voor F1 Markets duidelijk was dat dit voor [eiser 1] een ernstige tegenslag was die zijn beoordelingsvermogen beperkte. Ook heeft F1 Markets bij het geven van advies over de beleggingen van [eiser 1] er bij [eiser 1] per telefoon hardnekkig en ongewenst op aangedrongen om (de door F1 Markets voorgestane) beleggingen in CFD's te doen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank ongepaste druk op [eiser 1] als consument uitgeoefend. Dat [eiser 1] – in paniek vanwege de grote verliezen – in oktober 2019 een aantal keer zelf om een gesprek heeft verzocht, zoals blijkt uit de e-mail correspondentie met [naam 2] van 25 oktober 2019, maakt dat zoals gezegd niet anders. Overigens gebeurde dit pas enkele weken nadat [eiser 1] zijn laatste inleg had gedaan en na de laatste trades.

Behalve dat F1 Markets oneerlijke handelspraktijken heeft toegepast door [eiser 1] herhaaldelijk onder druk te zetten om extra geld in te leggen om begeleiding te krijgen of om de dekking te verbeteren in plaats van zijn verlies op de betreffende CFD's te nemen, waarna [eiser 1] dienovereenkomstig heeft gehandeld, heeft F1 Markets bij herhaling hoge kosten (de swapkosten) aan [eiser 1] in rekening gebracht in verband met diens beleggingen in CFD's. Weliswaar heeft F1 Markets gesteld dat de in rekening te brengen kosten transparant op haar website zouden zijn vermeld, maar zonder enige nadere toelichting hierop van de zijde van F1 Markets, die ontbreekt en die gelet op de hoogte van deze kosten te meer voor de hand had gelegen, kan niet worden vastgesteld dat de aan [eiser 1] in rekening gebrachte kosten gerechtvaardigd waren.

Ten slotte stelt de rechtbank vast dat F1 Markets aan het eind toen [eiser 1] € 37.000,- had verloren en geen geld meer over had om verder te beleggen de handelshistorie van [eiser 1] ontoegankelijk voor hem heeft gemaakt. F1 Markets heeft weliswaar bij conclusie van antwoord een document overgelegd over de handelsgeschiedenis van [eiser 1] , maar de rechtbank constateert met [eiser 1] dat dit overzicht geen duidelijkheid geeft over de door [eiser 1] gedane beleggingen. Het had - wederom: mede gelet op artikel 6:193j BW - op de weg van F1 Markets gelegen dit nader te onderbouwen. Dit heeft zij, ondanks de gemotiveerde betwisting door [eiser 1] , niet gedaan.

Ook bij het in rekening brengen van swapkosten en het ontoegankelijk maken van de handelsgeschiedenis van [eiser 1] is dus sprake geweest van oneerlijke handelspraktijken door F1 Markets.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan de rechtbank in het midden laten of, zoals [eiser 1] betoogt en F1 Markets heeft betwist, er geen sprake is geweest van reële beleggingen en/of door F1 Markets gemanipuleerde algoritmes.

Niet duidelijk is of de vernietigingsverklaring van [eiser 1] in de dagvaarding mede betrekking heeft op de CFD’s. Daarom zal de rechtbank de door [eiser 1] (subsidiair) gevorderde vernietiging van de overeenkomst, waaronder, zoals hiervoor overwogen zowel de klantovereenkomst als de upgrade naar een professioneel account als de CFD’s worden begrepen, op grond van artikel 6:163j sub 3 BW toewijzen.

Nu de door [eiser 1] gevorderde vernietiging van de overeenkomst zal worden toegewezen en vernietiging terugwerkende kracht heeft, heeft F1 Markets de betalingen van [eiser 1] zonder rechtsgrond ontvangen en is F1 Markets gehouden om aan [eiser 1] zijn inleg, als onverschuldigd betaald, terug te betalen. Vast staat dat [eiser 1] een bedrag van in totaal € 37.000,- bij F1 Markets heeft ingelegd. F1 Markets moet dat bedrag aan [eiser 1] terugbetalen. De vordering tot terugbetaling is dus toewijsbaar.

F1 Markets voert verweer. Zij wijst erop dat de hoofdregel van artikel 12 van de Verordening is dat er zekerheid moet worden gesteld en dat zij op een later moment in een separate procedure nog steeds schadevergoeding kan vorderen.

1. Voordat het gerecht, in het geval dat de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, een bevel tot conservatoir beslag uitvaardigt, verlangt het dat de schuldeiser zekerheid stelt ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure waarin deze verordening voorziet en de door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden, voor zover de schuldeiser overeenkomstig artikel 13 aansprakelijk is voor die schade.

Het gerecht kan bij wijze van uitzondering van de in de eerste alinea vermelde regel afwijken indien het de in die alinea vermelde zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden niet passend acht.

2. Indien de schuldeiser reeds een rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, kan het gerecht, alvorens het bevel uit te vaardigen, van de schuldeiser verlangen dat hij een zekerheid in de zin van lid 1, eerste alinea, stelt, indien het dat in de omstandigheden van het geval noodzakelijk en passend acht.

(…)”.

Over aansprakelijkheid van de beslaglegger staat in artikel 13 van de Verordening het volgende:

1. De schuldeiser is aansprakelijk voor iedere schade die de schuldenaar door het bevel tot conservatoir beslag lijdt en die te wijten is aan de schuldeiser. De bewijslast rust op de schuldenaar.

(…)

3. Niettegenstaande lid 1 kunnen de lidstaten in hun nationaal recht andere gronden of vormen van aansprakelijkheid of regels over de bewijslast handhaven of opnemen. Alle andere dan de in de leden 1 en 2 bedoelde aspecten van de aansprakelijkheid jegens de schuldeiser vallen onder het nationale recht.

4. De aansprakelijkheid van de schuldeiser wordt beheerst door het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging.

(…)”.

Artikel 12 ziet op zekerheidstelling bij het uitvaardigen van het bevel tot conservatoir beslag. De rechtbank ziet aanleiding het artikel ook toe te passen op het verzoek van [eiser 1] c.s. tot het ontheffen van de zekerheidstelling en dus aan de hand van de maatstaven van de Verordening te beoordelen of de zekerheidsstelling op dit moment in de procedure nog moet worden gehandhaafd. De rechtbank acht het gerechtvaardigd rekening te houden met gewijzigde omstandigheden, in dit geval: het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak door [eiser 1] c.s. Anders dan beide partijen doen, zal de rechtbank het tweede lid, dat immers is geschreven voor het geval dat er al wel een rechterlijke uitspraak ligt, toepassen en niet het eerste lid. Met dit vonnis beschikken [eiser 1] c.s. immers over een (toewijzende) rechtelijke beslissing. Het tweede lid bepaalt dat de rechtbank zekerheidstelling kan verlangen als zij dat noodzakelijk en passend acht, terwijl volgens het eerste lid, in het geval er nog geen rechterlijke uitspraak ligt, zekerheid gesteld moet worden, tenzij de rechtbank dat in het licht van de omstandigheden niet passend acht. Zodra er een rechterlijke uitspraak ligt is het uitgangspunt dus dat geen zekerheid hoeft te worden gesteld.

Voor de vraag wanneer het in de situatie van het tweede lid toch noodzakelijk en passend is om zekerheidstelling te verlangen kan aansluiting worden gezocht bij wat de toelichting op de Verordening hierover vermeldt in overweging 18:

Gelet op dit vonnis, waarin de geldvordering waarvoor [eiser 1] c.s. beslag hebben gelegd wordt toegewezen, zou volgens het tweede lid van artikel 12 van de Verordening in beginsel geen zekerheid gesteld te worden in het geval [eiser 1] c.s. verlof tot het leggen van beslag had gevraagd na het wijzen van dit vonnis. Omstandigheden die dat toch noodzakelijk en passend maken doen zich niet voor. Weliswaar staat zolang het vonnis niet onherroepelijk is nog niet definitief vast dat het beslag rechtmatig is gelegd en dat [eiser 1] c.s. naar het recht van Cyprus niet aansprakelijkheid zijn voor schade, maar vooralsnog moet daar wel vanuit worden gegaan. Bovendien heeft F1 Markets niet gesteld dat zij schade lijdt als gevolg van het beslag. De slotsom is dan ook dat [eiser 1] c.s. zullen worden ontheven van hun verplichting om zekerheid te stellen.

[eiser 1] vordert F1 Markets te veroordelen tot betaling van de kosten van het conservatoire Europese bankbeslag. In de conclusie van repliek staat dat niet langer de werkelijk gemaakte beslagkosten worden gevorderd nu de dienstverlening van het Cypriotische Ministery of Justice and Public Order (MJPO) kosteloos is. De rechtbank begrijpt daaruit dat thans vergoeding van de beslagkosten volgens de gebruikelijke liquidatietarieven wordt gevorderd. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 721,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 721,00). Het voor het beslagrekest verschuldigde griffierecht is verrekend met het griffierecht in de hoofdzaak. Nu de dienstverlening het MJPO bij het aldaar leggen van het Europese bankbeslag kosteloos is geweest, zijn er geen te vergoeden verschotten.

F1 Markets zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] worden begroot op:

- dagvaarding € 100,89

- griffierecht 937,00

- salaris advocaat 2.523,50 (3,5 punten × tarief € 721,00 )

Totaal € 3.561,39

Het verzoek van [eiser 1] om een Europese Executoriale Titel (EET) af te geven zal worden afgewezen. De verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen is, zoals uit de titel blijkt, bedoeld voor niet-betwiste schuldvorderingen. F1 Markets heeft de vordering van [eiser 1] tot betaling van € 37.000,- wel betwist. Voor dat geval is de EET niet bedoeld.