Uitspraken

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of [gedaagde] moet worden veroordeeld tot betaling van € 2.250,30 bruto aan loon.

[gedaagde] stelt op zichzelf terecht dat [eiser] op grond van de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), bij zijn vordering tot betaling van loon tijdens ziekte een verklaring moet overleggen van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (artikel 7:629a lid 1 BW).

De verplichting om een deskundigenverklaring te overleggen geldt niet als de ongeschiktheid wegens ziekte niet wordt betwist of als het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW).

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] in dit geval niet verplicht was om een deskundigenverklaring te overleggen, op de volgende gronden.

Partijen zijn het erover eens dat [eiser] zich heeft ziekgemeld op 9 september 2018, dat hij zich hersteld heeft gemeld op 17 september 2018 en dat hij vakantiedagen heeft opgenomen over de periode van 17 september 2018 tot 30 september 2018.

[gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] zich vervolgens niet opnieuw heeft ziekgemeld op 30 september 2018 en dat [gedaagde] geen ziekmelding heeft ontvangen. Echter, uit de stukken blijkt dat [eiser] op 30 september 2018 niet op zijn werk is verschenen en in telefonisch contact met een medewerker van [gedaagde] heeft meegedeeld dat hij er “mentaal helemaal doorheen” zat en dat hij voor onderzoek naar de dokter moet. In een sms-bericht van 1 oktober 2018 van [eiser] aan de medewerker van [gedaagde] staat: “ben ziek”. Op 4 oktober 2018 heeft de betreffende medewerker telefonisch contact opgenomen met [eiser] en gevraagd hoe het gaat, waarop [eiser] heeft geantwoord dat het niet goed gaat, dat hij de hele dag op bed ligt, duizelig is en voorlopig niet komt.

Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de hiervoor genoemde mededelingen van [eiser] luid en duidelijk. Die mededelingen houden zonder twijfel een ziekmelding in. [gedaagde] had dat ook zo kunnen en moeten begrijpen. Voor zover daarover al enige twijfel kon bestaan, had het in ieder geval op de weg van [gedaagde] gelegen om aan [eiser] te vragen of hij een ziekmelding beoogde te doen.

[gedaagde] heeft de mededelingen van [eiser] dus ten onrechte niet als ziekmelding aangemerkt. [gedaagde] heeft daardoor ook zijn wettelijke verplichtingen in verband daarmee geschonden, waaronder de verplichting om een bedrijfsarts in te schakelen en advies te vragen over de begeleiding van [eiser] (artikel 14 van de Arbeidsomstandighedenwet).

Omdat [gedaagde] ten onrechte de ziekmelding van [eiser] heeft genegeerd, geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld en zijn wettelijke verplichtingen in dit verband heeft geschonden, kon van [eiser] in redelijkheid niet worden gevergd om een deskundigenverklaring te overleggen. Bovendien komt het negeren van de ziekmelding door [gedaagde] erop neer dat hij in feite niet betwist dat [eiser] wegens ziekte ongeschikt was voor zijn werk. [gedaagde] heeft daarover immers geen standpunt ingenomen, omdat hij alleen ontkent dat er een ziekmelding is geweest. [eiser] was gelet daarop dus niet verplicht een deskundigenverklaring te overleggen.

Gelet op het voorgaande neemt de kantonrechter ook als vaststaand aan dat [eiser] wegens ziekte ongeschikt is geweest voor zijn werk over de periode van 30 september 2018 tot 5 december 2018. [eiser] heeft over die periode dus aanspraak op doorbetaling van loon tijdens ziekte (artikel 7:629 lid 1 BW). Wat betreft de periode van 1 september 2018 tot en met 29 september 2018 staat niet ter discussie dat [eiser] deels heeft gewerkt, deels ziek is geweest en deels vakantiedagen heeft opgenomen, zodat hij ook over deze periode recht heeft op loon.

Anders dan [gedaagde] kennelijk stelt, is de uitsluiting van het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte in artikel 7 en artikel 8 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig. Van het recht op loon tijdens ziekte kan alleen ten nadele van de werknemer worden afgeweken voor de eerste twee dagen van ziekte (artikel 7:629 lid 9 BW). Artikel 7 en artikel 8 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst sluiten het gehele recht op loondoorbetaling tijdens ziekte uit en zijn dus niet geldig en vernietigbaar. Artikel 7 en artikel 8 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst kunnen ook niet zo worden uitgelegd dat deze artikelen alleen beogen om het recht op loon voor de eerste twee ziektedagen uit te sluiten, omdat dit niet in die artikelen staat.

[gedaagde] kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de ziekte door opzet van [eiser] is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover [eiser] in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt. Op zichzelf is juist de stelling van [gedaagde] dat een werknemer geen recht meer heeft op loon tijdens ziekte als die ziekte door opzet is veroorzaakt of daarover valse informatie is verstrekt bij een aanstellingskeuring (artikel 7:629 lid 3, onderdeel a, BW). Maar die gevallen doen zich hier niet voor. Er is niet gebleken van enige opzet van [eiser] die erop is gericht om ziek te worden en een aanstellingskeuring heeft niet plaatsgevonden. Er is dus geen grond om te oordelen dat [eiser] het recht op loon tijdens ziekte heeft verloren. Overigens staat ook niet vast dat [eiser] bij aanvang van het dienstverband wist dat hij een ziekte had die hem ongeschikt maakte voor de werkzaamheden.

Partijen zijn het verder oneens over de omvang van de arbeidsovereenkomst en het aantal uren dat tot uitgangspunt moet worden genomen voor de vaststelling van het loon over de periode van 1 september 2018 tot 5 december 2018.

Het wettelijke rechtsvermoeden waarop [eiser] een beroep doet, komt erop neer dat wordt vermoed dat de bedongen arbeid in enige maand een omvang heeft gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden (artikel 7:610b BW). In dit geval is het redelijk om voor dit rechtsvermoeden in beginsel uit te gaan van de drie gewerkte maanden voorafgaand aan 1 september 2018. In de periode daarna is immers sprake geweest van ziekte en vakantie, zodat die periode niet representatief is voor de vaststelling van de gemiddelde urenomvang.

Uitgaande van de drie maanden voorafgaande aan 1 september 2018 moet worden vermoed dat de bedongen arbeid een omvang heeft van gemiddeld 101 uur per maand, zoals door [eiser] gesteld. De berekening daarvan door [eiser] berust op de door hem overgelegde salarisspecificaties en is voldoende gemotiveerd. [gedaagde] gaat uit van gemiddeld 97,75 uur per maand, maar dat standpunt is onvoldoende onderbouwd. Een enkele verwijzing naar overgelegde werkroosters is daarvoor niet genoeg. Overigens wijkt het door [gedaagde] genoemde aantal uren nauwelijks af van dat van [eiser] .

Het vermoeden dat de bedongen arbeid een omvang heeft van gemiddeld 101 uur per maand, kan door [gedaagde] weerlegd worden. Volgens [gedaagde] is dat hier het geval, omdat zijn onderneming seizoensgebonden is en er buiten de zomermaanden veel minder behoefte is aan personeel. Volgens [gedaagde] zou [eiser] in de maanden oktober, november en december 2018 helemaal niet meer zijn opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden.

De kantonrechter verwerpt de stelling van [gedaagde] dat [eiser] in de maanden oktober, november en december 2018 helemaal niet meer zou zijn opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden. Uit de door [gedaagde] zelf genoemde contacten tussen partijen blijkt immers dat partijen in oktober nog hebben gesproken over werkhervatting door [eiser] .

Ook voor de stelling van [gedaagde] dat partijen op 24 oktober 2018 zijn overeengekomen dat [eiser] niet meer wordt opgeroepen, is geen steun te vinden in de stukken. Uit het door [gedaagde] overgelegde verslag van een gesprek op 24 oktober 2018 blijkt dat niet.

[gedaagde] heeft aan de hand van de door hem overgelegde werkroosters en het door hem genoemde totaal aantal door alle medewerkers gewerkte uren per maand over 2018 wel voldoende aannemelijk gemaakt dat er door [eiser] in de maanden oktober, november en december 2018 minder zou zijn gewerkt dan in de drie maanden voorafgaand aan 1 september 2018. Daarbij weegt mee dat [eiser] niet heeft betwist dat de onderneming van [gedaagde] seizoensgebonden is en dat er buiten de zomermaanden minder behoefte is aan personeel. Bij de aard van de onderneming van [gedaagde] , een souvenirwinkel en klompenmakerij gericht op toeristen, past ook dat er buiten de zomermaanden minder werk is.

Hoewel [gedaagde] wel voldoende heeft weerlegd dat de bedongen arbeid ook in de maanden oktober, november en december 2018 een omvang heeft van gemiddeld 101 uur per maand, heeft hij zijn standpunt dat die omvang op gemiddeld 40,25 uur per maand moet worden vastgesteld, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Uit het door [gedaagde] overgelegde werkrooster kan dat aantal van gemiddeld 40,25 uur in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid.

Gelet op het voorgaande en bij een gebrek aan nadere aanknopingspunten zal de kantonrechter de omvang van de arbeid over de maanden oktober, november en december 2018 vaststellen op het aantal uren gelegen tussen het door [eiser] en [gedaagde] genoemde aantal, dus op gemiddeld 70,63 uur per maand ((101 + 40,25) : 2). Niet in geschil is dat het overeengekomen uurloon een bedrag is van € 9,59 bruto, vermeerderd met vakantietoeslag dus een bedrag van € 10,36 bruto.

Het voorgaande leidt tot een aanspraak op loon over de periode van 1 oktober 2018 tot 5 december 2018 van € 1.090,48 bruto. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat niet in geschil is dat [eiser] tijdens ziekte recht heeft op 70% van zijn loon, en wordt uitgegaan van 141,26 uur in de maanden oktober en november (2 x 70,63 uur per maand) en 9,11 uur over de periode van 1 tot en met 4 december (4/31 x 70,63 uur per maand), in totaal dus 150,37 uur, en wordt uitgegaan van een uurloon van € 10,36 bruto. Dat leidt tot genoemd bedrag van € 1.090,48 bruto (70% x (150,37 uur x € 10,36) = € 1.090,48).

Voor de vaststelling van het loon over de maand september 2018 wordt uitgegaan van het door [eiser] genoemde gemiddelde urenaantal van 101, omdat onvoldoende is gesteld en gebleken dat voor die maand van een ander aantal uren moet worden uitgegaan, en [eiser] in die maand ook feitelijk heeft gewerkt en vakantie heeft gehad. Verder moet ten aanzien van die maand rekening worden gehouden met acht ziektedagen en een recht op 70% van het loon tijdens ziekte, en een recht op doorbetaling van loon tijdens opgenomen vakantiedagen. Over de periode van 1 september 2018 tot 1 oktober 2018 leidt dat tot een totale aanspraak van € 962,65 bruto (70% x (8/30 x 101 uur x € 10,36) + (22/30 x 101 uur x € 10,36). Uit de door [eiser] overgelegde salarisspecificatie van de maand september 2018 blijkt dat over die maand al een bedrag van € 351,41 bruto is betaald, zodat [gedaagde] over die maand nog € 611,24 bruto verschuldigd is (€ 962,65 bruto -/- € 351,41 bruto).

In totaal heeft [eiser] dus nog recht op een bedrag van € 1.701,72 bruto aan loon (€ 1.090,48 bruto + € 611,24 bruto). [gedaagde] zal dus worden veroordeeld tot betaling van
€ 1.701,72 bruto aan loon. Ook de gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen, omdat [gedaagde] te laat betaalt en in verzuim is.

De gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar, omdat ook hier geldt dat [gedaagde] te laat betaalt (artikel 7:625 BW). De kantonrechter ziet in de door [gedaagde] genoemde omstandigheden rondom de ziekte van [eiser] geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen, omdat het [gedaagde] valt te verwijten dat hij de ziekmelding van [eiser] heeft genegeerd en ten onrechte geen loon heeft doorbetaald tijdens ziekte. De door [gedaagde] genoemde financiële problemen en omzetverlies als gevolg van de coronacrisis zijn wel een reden voor matiging, omdat aannemelijk is dat de aard van de onderneming van [gedaagde] meebrengt dat hij daarvan last ondervindt. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging gelet op het voorgaande matigen tot de helft van het verschuldigde bedrag, dus tot 25%. Dat is een bedrag van € 425,43 bruto (25% x € 1.701,72 bruto).

De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij ongelijk krijgt. De kosten van de dagvaarding worden niet vergoed, omdat [eiser] procedeert met een toevoeging op grond van de Wet op de rechtsbijstand. [gedaagde] wordt ook veroordeeld tot betaling van € 93,50 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt.