Uitspraken

Omdat in deze beschikking een beslissing zal worden gegeven over het verzoek van [eiser] in de hoofdzaak, is er geen belang meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

[eiser] heeft in zijn verzoekschrift een concreet gespecificeerd bewijsaanbod gedaan om vier collega’s van Deka als getuige op te roepen die volgens hem kunnen verklaren dat:
a) de heer [AA] medio december 2020 de camerabeelden van de parkeergarage van het filiaal [plaats] heeft getoond;

b) de klokuren van de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemers in het urenregistratiesysteem in overleg met de verzuimcoördinator en de betreffende werknemers heeft plaatsgevonden;

c) kaderleden bevoegd en in staat zijn om klokuren handmatig aan te wijzigen en/of te verwijderen alsmede dat er een fysieke map in het filiaal aanwezig is om de wijzigingen te registreren;

d) de verschuiving van de uren op initiatief van de assistent supermarktmanager heeft plaatsgevonden om de enorme werkdruk en overuren te compenseren;

e) [eiser] op 6 december 2020 in het filiaal aanwezig is geweest.

De kantonrechter gaat aan het bewijsaanbod voorbij. Dat de beelden door [AA] zijn vertoond, dat kaderleden bevoegd en in staat zijn om klokuren te wijzigen en dat [eiser] op 6 december 2020 in het filiaal aanwezig is geweest, wordt door Deka niet betwist, zodat deze stellingen niet bewezen hoeven te worden. Voor wat betreft het bewijsaanbod onder b, c gedeelte ten aanzien van de map en d, geldt dat de vaststelling na bewijs door [eiser] van deze stellingen niet tot een ander oordeel leiden. De kantonrechter legt dat hieronder uit.

[eiser] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of Deka moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. De eerste vraag die voorligt is of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Volgens artikel 7:677 lid 1 BW moet een ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven met gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben.

Voor de beoordeling van de vraag of het door Deka aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [eiser] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 22 december 2020 (zie feiten 2.11) in beginsel maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten.

Deka heeft als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat (1) [eiser] de werkelijk geklokte tijden van drie re-integrerende medewerkers handmatig heeft aangepast, (2) [eiser] bij een medewerker daadwerkelijk gewerkte uren uit het Metis-systeem heeft verwijderd en deze als verlofuren heeft weggeschreven, en (3) [eiser] overuren van medewerkers met een all-in salaris heeft gecompenseerd, terwijl deze medewerkers geen recht hebben op uitbetaling van overuren. [eiser] betwist deze gedragingen niet. Hij betwist wel dat deze gedragingen een dringende reden opleveren. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat deze gedragingen gelet op alle omstandigheden van het geval niet als dringende reden te kwalificeren is. De kantonrechter licht dat als volgt toe.

Anders dan [eiser] heeft betoogd, valt nergens uit af te leiden dat de aanleiding van het ontslag op staande voet gelegen is in het door [AA] getoonde filmpje aan [eiser] op 16 december 2020. De kantonrechter heeft het incident van 16 december 2020 dan ook niet meegenomen in de beoordeling.

[eiser] heeft een USB-stick overgelegd met geluidsopnames van telefoongesprekken tussen [eiser] en vier medewerkers van Deka. [eiser] heeft deze medewerkers niet verteld dat hij de gesprekken had opgenomen. Ter zitting heeft [eiser] deze geluidsopnames aan de kantonrechter laten horen om daarmee aan te tonen dat de werknemers in kwestie ervan op de hoogte waren dat [eiser] de urenwijzigingen in het Metis-systeem zou hebben doorgevoerd. De kantonrechter vindt het onzorgvuldig dat deze gesprekken zijn opgenomen zonder de betrokkenen hiervan op de hoogte te stellen. Aan de opgenomen telefoongesprekken wordt door de kantonrechter geen waarde gehecht, omdat de wetenschap van de werknemers van de door [eiser] doorgevoerde wijzigingen niet tot een andere conclusie leidt.

[eiser] erkent dat hij de klokuren van de arbeidsongeschikte werknemers in het urenregistratiesysteem Metis heeft aangepast. [eiser] stelt echter dat hij dit in samenspraak met en met medeweten van de verzuimcoördinator, [AA] en [BB] en de medewerkers heeft gedaan. De reden voor de aanpassing van de klokuren was de gezamenlijke wens om de werknemers zonder werkdruk te laten re-integreren, omdat de arbeidsproductiviteit van de arbeidsongeschikte werknemers veel lager lag dan de norm, aldus [eiser] . [eiser] heeft gesteld dat hij geen enkel persoonlijk belang had bij aanpassing van deze uren. Deka heeft hiertegenover aangevoerd dat [eiser] wel degelijk een persoonlijk belang had met zijn handelen. De urenregistratie is immers de basis voor de verloning. Een van de arbeidsongeschikte werknemers, de heer [CC] , heeft immers verklaard dat hij van [eiser] niet mocht in- en uitklokken, omdat [eiser] anders zijn norm niet zou halen. Aan het behalen van de productiviteitsnorm is een persoonlijke bonus voor de Supermarktmanager gekoppeld. Daarbij heeft Deka aangevoerd dat [eiser] met zijn handelen de drie arbeidsongeschikte werknemers heeft benadeeld, omdat zij niet 100% loon hebben ontvangen (de CAO bepaalt dat ziekte-uren voor 90% worden uitbetaald) en geen reiskostenvergoeding.

De kantonrechter is van oordeel dat niet is vast komen te staan dat [eiser] in samenspraak met en met medeweten van de verzuimcoördinator, [AA] en [BB] heeft gehandeld. De wetenschap van de verzuimcoördinator is net als de wetenschap van de medewerkers niet van belang, omdat op [eiser] als Supermarktmanager een zelfstandige verantwoordelijkheid rust om de uren van zijn medewerkers correct te registreren. Het gedrag van [eiser] ten aanzien van de uren van de arbeidsongeschikte werknemers valt hem aan te rekenen. Het feit dat de arbeidsongeschikte werknemers op de hoogte waren dat [eiser] de gewerkte uren als ziekte-uren zou registeren en zij hiermee zouden hebben ingestemd, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij komt dat één van de drie arbeidsongeschikte werknemers wel degelijk aan de bel heeft getrokken bij HR. Eveneens mag niet miskend worden dat [eiser] een onmisbare rol binnen Deka vervulde en als leidinggevende een voorbeeldfunctie had. Het gedrag van [eiser] valt hem des te meer aan te rekenen nu de arbeidsongeschikte werknemers door zijn handelwijze schade hebben geleden. Tot slot valt niet uit te sluiten dat [eiser] met zijn handelen in zijn eigen belang heeft gehandeld om zodoende de algehele bedrijfsresultaten van zijn filiaal beter te voorspiegelen dan de werkelijkheid en daarmee zijn kans op het ontvangen van een bonus te vergroten.

Deka heeft ter zitting verduidelijkt dat zij doelt op de situatie van medewerker [DD] . Uit zijn verklaring volgt dat zijn gewerkte tijd als opleidingstijd werd geboekt en dat gewerkte tijd als bijzonder verlof door [eiser] werd geboekt. In eerste instantie heeft [eiser] zich niet tegen deze ontslagreden kunnen verweren, omdat Deka in haar ontslagbrief onvoldoende duidelijk is geweest. Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij de uren van [DD] gedeeltelijk als bijzonder verlof heeft geregistreerd in de situatie dat [DD] in zijn vrije tijd bepaalde taken wilde verrichten ten behoeve van zijn opleiding.

[eiser] erkent dat hij uren van de assistent supermarktmanager [EE] heeft verschoven in die zin dat [eiser] hem vrije dagen heeft gegeven zonder dat deze dagen als verlofdagen zijn geregistreerd. [eiser] heeft hiervoor als reden gegeven dat de assistent supermarktmanager in verband met enorme drukte in de maand december 2020 en corona veel overuren heeft gemaakt. [eiser] heeft ter verdediging aangevoerd dat de assistent supermarktmanager aan hem heeft voorgesteld om deze overuren te compenseren met vrije tijd. [eiser] stelt dat hij geen enkel persoonlijk belang heeft gehad bij aanpassing van de uren. Deka heeft hiertegenover een verklaring van de assistent supermarktmanager overgelegd, waaruit volgt dat [eiser] degene is geweest die deze wijze van compenseren van overuren heeft aangeboden.

Met Deka is de kantonrechter van oordeel dat het voor [eiser] duidelijk was dat de assistent supermarktmanager een all-in salaris heeft en daarmee geen recht heeft op uitbetaling van overuren. De kantonrechter merkt op dat het niet uitmaakt of het initiatief om overuren met vrije tijd te compenseren vanuit [eiser] of de assistent supermarktmanager is gekomen. De verantwoordelijkheid voor de correcte urenregistratie blijft bij [eiser] liggen. Ondanks het feit dat niet is komen vast staan dat [eiser] hiermee in zijn eigen belang heeft gehandeld, staat wel vast dat [eiser] het financiële belang van Deka heeft geschonden. Ook hierdoor heeft [eiser] verwijtbaar gehandeld. Deka heeft de inhoud van het beleid en de gevolgen van overtreding duidelijk aan [eiser] kenbaar gemaakt. Het belang van een correcte urenregistratie is door Deka naast de verstrekte informatie tijdens de indiensttreding eveneens benadrukt in haar bericht in 2018 en tijdens het gesprek dat [eiser] met [FF] in juni 2020 heeft gevoerd.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat het ontslag aan [eiser] ook niet onverwijld is gegeven. Vast is komen te staan dat het ontslag op staande voet op 21 december 2020 heeft plaatsgevonden, terwijl Deka op 17 december 2020 van de feiten die zij aan de dringende reden ten grondslag heeft gelegd op de hoogte is geraakt. Wat Deka aan onderzoek heeft verricht tussen 17 en 21 december 2020 heeft Deka onvoldoende duidelijk kunnen maken.

[eiser] heeft ter zitting kenbaar gemaakt zijn primaire verzoeken te handhaven, zodat uitsluitend die verzoeken zullen worden beoordeeld. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, wordt het verzoek van [eiser] om vernietiging van dat ontslag op grond van artikel 7:671 BW en 7:681 BW toegewezen. De arbeidsovereenkomst duurt voort en [eiser] heeft recht op loonbetaling vanaf 29 november 2020. De gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallige loon vanaf 29 november 2020 is toewijsbaar nu de te late betaling van het loon aan Deka is toe te rekenen. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW te matigen tot 10%. Het verzoek om Deka te veroordelen deugdelijke specificaties te overleggen zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de kanonrechter geen aanleiding ziet om hieraan een dwangsom te verbinden. Op het verzoek tot wedertewerkstelling zal onder het tegenverzoek worden ingegaan.

Nu is komen vast te staan dat [eiser] onterecht op staande voet is ontslagen, zal de kantonrechter de vordering tot het verwijderen van zijn naam uit zowel het waarschuwingsregister als de vordering tot het opheffen van het winkelverbod toewijzen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de vorderingen een dwangsom te verbinden. Het is de kantonrechter niet duidelijk geworden in welke zin Deka over [eiser] negatieve uitlatingen zou hebben gedaan of zal doen, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

De vergoeding van de advocaatkosten zal worden afgewezen. Uitgangspunt is dat de proceskostenveroordeling voor die kosten een aan de hand van het liquidatietarief te bepalen vergoeding inhoudt. Slechts in uitzonderlijke gevallen bestaat ruimte voor toekenning van een integrale vergoeding. Een dergelijk geval is hier niet aan de orde. Het enkele feit dat het ontslag op staande voet niet blijft staan, is daartoe onvoldoende. Wel zal Deka – zoals hierna wordt overwogen – worden veroordeeld in de proceskosten.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet zal worden vernietigd, is de voorwaarde waaronder Deka het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld.

De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de door Deka aangevoerde, primaire grond, verwijtbaar handelen door [eiser] . De kantonrechter is op basis van het voorgaande van oordeel dat [eiser] dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Hij heeft zich meer dan incidenteel bediend van een handelwijze die niet met zijn functie als Supermarktmanager te verenigen is en heeft daarmee in ieder geval de schijn van een belangenverstrengeling in de hand gewerkt. [eiser] heeft herhaaldelijk de kenbare bedrijfsregels van Deka geschonden zonder dat hij hiervoor een geldige reden had. Het verweer van [eiser] dat hij de wijzigingen in het kloksysteem op een openlijke wijze heeft verricht en Deka hiervan eerder op de hoogte had kunnen zijn, leidt niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de kantonrechter had Deka ervan uit mogen gaan dat een Supermarktmanager die in zijn functie veel vrijheid krijgt vooral gelet op zijn voorbeeldfunctie volgens de bedrijfsregels handelt. [eiser] had als Supermarktmanager de zelfstandige verantwoordelijkheid om de urenregistratie van zijn medewerkers op een correcte wijze te registreren. Daar komt bij dat [eiser] hier extra alert op had moeten zijn nadat hij in juni 2020 erop is gewezen dat hij niet op structurele basis handmatig de urenregistratie van medewerkers mocht aanpassen.

De kantonrechter is voorts van oordeel dat herplaatsing van [eiser] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Nu de arbeidsovereenkomst op de e-grond wordt ontbonden is er geen belang meer om de overige aangevoerde ontbindingsgronden te bespreken. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser] tot wedertewerkstelling worden afgewezen.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [eiser] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

[eiser] heeft verzocht Deka te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39).

De kantonrechter is met in achtneming van het voorgaande van oordeel dat het gedrag van [eiser] weliswaar verwijtbaar is, maar niet als ‘ernstig verwijtbaar’ kwalificeert. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat niet vaststaat dat [eiser] uitsluitend in zijn eigen belang heeft gehandeld en de klokuren enkel heeft aangepast om zodoende zichzelf te bevoordelen. Het is aannemelijk dat [eiser] met het compenseren van overuren ook het belang van de assistent supermarktmanager heeft gediend en daarmee de belangen van Deka heeft achtergesteld. Daarbij komt dat Deka de stelling van [eiser] dat het aanpassen van klokuren ook bij andere locaties van Deka gebeurde onvoldoende heeft weersproken.

Nu Deka geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de door [eiser] verzochte transitievergoeding van € 8.388,62 bruto, zal dit bedrag worden toegewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat er geen aanleiding om aan [eiser] een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onderdeel c, BW toe te kennen.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.