RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./repnr.: 9612490 \ AO VERZ 21-130
Uitspraakdatum: 30 maart 2022
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
Gemeente [XX]
gevestigd te [vestigingsplaats]
verzoekende partij
verder te noemen: [Gemeente XX]
gemachtigde: mr. M.P.W. Steuten
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: [gemachtigde gedaagde]
De zaak in het kort
Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond, h-grond en g-grond. Op de voortgezette mondelinge behandeling heeft – nadat werknemer per aangetekende brief op het verblijfadres in Marokko is opgeroepen – een inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden. Werkgever verwijt werknemer primair dat zij zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen in ernstige mate en gedurende lange tijd niet heeft nageleefd. De kantonrechter is van oordeel dat het deskundigenoordeel een onvoldoende grondslag biedt om daaruit de conclusie te rechtvaardigen dat werknemer onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratieverplichtingen. Dat komt omdat het deskundigenoordeel geen rekening houdt met de verklaring van de arts van werknemer, waarin staat dat werknemer depressief is en een nieuwe zelfmoordpoging heeft ondernomen. Ook de overige gedingstukken rechtvaardigen niet de conclusie dat werknemer kan worden verweten dat zij haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. De kantonrechter wijst het verzoek tot ontbinding op de e-grond af. De ontbinding wordt op de overige aangevoerde gronden eveneens afgewezen.
1 Het procesverloop
1.1.
[Gemeente XX] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.
1.2.
De rechtbank heeft [gedaagde] bij brief van 5 januari 2022 meegedeeld dat het verzoekschrift zal worden behandeld ter zitting van 14 februari 2022 om 9:30 uur. [Gemeente XX] heeft [gedaagde] bij deurwaardersexploot van 21 januari 2022 opgeroepen voor deze zitting. Het exploot is in een gesloten envelop op het woonadres van [gedaagde] te [woonplaats] achtergelaten.
1.3.
De zitting heeft op 14 februari 2022 plaatsgevonden. [gedaagde] is niet verschenen. Een bericht van verhindering is ook niet ontvangen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de [Gemeente XX] bekend was met een verblijf van [gedaagde] in Marrokko. Vrijwel alle andere stukken, met uitzondering van het ontbindingsverzoek, zijn ook naar dat adres gestuurd. De kantonrechter heeft de zitting aangehouden en de [Gemeente XX] opgedragen om [gedaagde] per aangetekende brief (en per e-mail) op te roepen voor de mondelinge behandeling van 3 maart 2022 om 9:00 uur op het mogelijk Marokkaans verblijfadres.
1.4.
Op 3 maart 2022 is de mondelinge behandeling voortgezet. De [Gemeente XX] is verschenen. Namens [gedaagde] is [gemachtigde gedaagde] verschenen als gemachtigde.
1.5.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.
2 De feiten
2.1.
[gedaagde] , geboren [geboortedatum] , is sinds 1 augustus 2012 in dienst bij [Gemeente XX] . De functie van [gedaagde] is Medewerker Toezicht met een salaris van € 2.765,00 bruto per maand exclusief emolumenten.
2.2.
In de periode van 3 december 2012 tot en met 1 oktober 2019 is [gedaagde] gedurende een periode van in totaal 41 maanden ziek geweest.
2.3.
Op 15 mei 2020 heeft [gedaagde] zich opnieuw ziekgemeld bij [Gemeente XX] .
2.4.
In de daaropvolgende periode heeft de bedrijfsarts van 26 mei 2020 tot en met 28 januari 2021 (samengevat) geoordeeld dat [gedaagde] niet inzetbaar was voor haar werkzaamheden.
2.5.
Vanaf medio april 2021 heeft [gedaagde] vakantieverlof genoten tot begin mei 2021. Na afloop van dit vakantieverlof is het [AA] (de leidinggevende van [gedaagde] (hierna: [AA] ) en [BB] (de verzuimexpert (hierna: [BB] )), niet gelukt om met [gedaagde] in contact te komen.
2.6.
[gedaagde] is op 22 april 2021 niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts.
2.7.
Op 20 mei 2021 heeft [CC] , de zoon van [gedaagde] (hierna: [CC] ) per whatsapp de [Gemeente XX] geïnformeerd dat zijn moeder in het ziekenhuis in Marokko is opgenomen vanwege een zelfmoordpoging.
2.8.
Op 4 en 7 juni 2021 heeft [CC] een verklaring van 1 juni 2021 van de behandelend arts van [gedaagde] aan de [Gemeente XX] gestuurd. De behandeld arts heeft geschreven dat sprake is van psychische problematiek sinds 2015 en dat [gedaagde] op 28 april 2021 een zelfmoordpoging heeft gedaan. Verder heeft [CC] de [Gemeente XX] eveneens het verblijfadres van [gedaagde] in Marokko verstrekt.
2.9.
Voorgaande informatie heeft [Gemeente XX] doorgestuurd naar de bedrijfsarts met het verzoek deze informatie mee te nemen in het eerstvolgende advies. De bedrijfsarts heeft de [Gemeente XX] geadviseerd een vervolgconsult in te plannen bij terugkomst van [gedaagde] in Nederland. Het verblijf in het buitenland achtte de bedrijfsarts op dat moment medisch noodzakelijk.
2.10.
Bij brief van 21 juli 2021 heeft de [Gemeente XX] zowel aan het woonadres in Nederland als aan het verblijfadres in Marokko een brief gestuurd, waarin zij [gedaagde] dringend heeft verzocht om op 28 juli 2021 rond 12:40 uur Nederlandse tijd bereikbaar te zijn voor een telefonisch consult met de bedrijfsarts. De [Gemeente XX] heeft geschreven dat bij het uitblijven van een reactie van [gedaagde] het loon zal worden opgeschort. Tevens heeft de [Gemeente XX] [gedaagde] een machtiging gestuurd voor het opvragen van medische informatie door de bedrijfsarts bij haar behandelend arts in Marokko.
2.11.
Omdat [gedaagde] op 28 juli 2021 niet bereikbaar was voor de bedrijfsarts heeft de [Gemeente XX] het loon van [gedaagde] opgeschort met ingang van 29 juli 2021.
2.12.
Bij brief van 5 augustus 2021 heeft de [Gemeente XX] aan [gedaagde] de loonopschorting nogmaals schriftelijk bevestigd en tevens gewaarschuwd voor een loonstop. In deze brief wordt [gedaagde] eveneens uitgenodigd voor een fysieke afspraak bij de bedrijfsarts op 18 augustus 2021. De [Gemeente XX] heeft deze brief zowel naar het woonadres in Nederland als naar het verblijfadres in Marokko gestuurd.
2.13.
Met ingang van 19 augustus 2021 heeft [Gemeente XX] een loonstop opgelegd aan [gedaagde] , omdat zij niet bij de bedrijfsarts is verschenen op 18 augustus 2021. De [Gemeente XX] heeft dit bij brief van 2 september 2021 schriftelijk bevestigd aan [gedaagde] . De [Gemeente XX] heeft deze brief zowel naar het woonadres in Nederland als naar het verblijfadres in Marokko gestuurd.
2.14.
Op 30 augustus 2021 heeft [AA] per whatsapp [CC] bericht dat zij niet langer zaken inhoudelijk met hem wilde afstemmen, maar dat persoonlijk contact met [gedaagde] of een machtiging voor het opvragen van medische informatie nodig was.
2.15.
Op 3 september 2021 heeft de [Gemeente XX] van [CC] nieuwe informatie ontvangen van de behandelend arts van [gedaagde] in Marokko. Het betreft een verklaring gedateerd op 27 augustus 2021, die op 31 augustus 2021 is vertaald van het Frans naar het Engels. Hierin heeft de behandeld arts geschreven dat [gedaagde] depressief is en opnieuw een zelfmoordpoging heeft ondernomen. Verder staat er geschreven dat [gedaagde] verdere behandeling heeft geweigerd.
2.16.
De [Gemeente XX] heeft dit bericht aan de bedrijfsarts doorgestuurd. De bedrijfsarts heeft de aanvraag van een deskundigenoordeel geadviseerd en in zijn advies van 15 september 2021 met referte aan de verklaring van 27 augustus 2021 geschreven: “deze informatie doet vermoeden dat uw medewerkster op medische gronden niet inzetbaar is in de arbeid.”
2.17.
[Gemeente XX] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd. Het oordeel is gegeven over de periode van 15 mei 2020 tot 25 augustus 2021. Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 24 september 2021 volgt dat de re-integratie-inspanningen van [gedaagde] onvoldoende worden geacht.
3 Hett verzoek
3.1.
[Gemeente XX] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] te ontbinden vanwege – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen, zonder toekenning van een transitievergoeding en zonder inachtneming van de opzegtermijn. Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding wegens een andere omstandigheden. Meer subsidiair wordt verzocht om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding.
3.2.
Ter onderbouwing van haar primaire verzoek heeft [Gemeente XX] aangevoerd dat [gedaagde] haar re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond – ondanks diverse schriftelijke waarschuwingen, een loonopschorting en uiteindelijk een loonstop vanaf 19 augustus 2021 – niet is nagekomen. In het deskundigenoordeel wordt dit ook door het UWV bevestigd.
5 De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
[gedaagde] heeft niet (ernstig) verwijtbaar gehandeld
5.3.
Het verzoek van [Gemeente XX] strekt ertoe de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW). [Gemeente XX] verwijt [gedaagde] dat zij zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet heeft nageleefd. Artikel 7:671b lid 5 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst alleen op de e-grond kan worden ontbonden in verband met het niet nakomen van de wettelijke re-integratieverplichtingen (zoals bedoeld in artikel 7:660a BW), als aan de volgende drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste geldt dat de werkgever de werknemer schriftelijk moet hebben gemaand tot nakoming van de re-integratieverplichtingen. Ten tweede moet de werkgever om die reden de loondoorbetaling hebben gestaakt. Tot slot dient de werkgever te beschikken over een deskundigenverklaring, zoals bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij dit in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
5.4.
Hoewel aan voornoemde formele vereisten door [Gemeente XX] is voldaan, is de kantonrechter van oordeel dat tegen de achtergrond van het hiernavolgende niet kan worden gezegd dat [gedaagde] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet na te komen. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [Gemeente XX] zal afwijzen. Hieronder zal de kantonrechter toelichten hoe zij tot dit oordeel is gekomen.
de kantonrechter volgt de conclusie uit het deskundigenoordeel niet
5.5.
Vooropgesteld wordt dat het deskundigenoordeel een ‘vingerwijzing’ is voor de uitkomst van een juridische procedure, maar dat het de kantonrechter ook vrijstaat deze verklaring naast zich neer te leggen. De rechter dient een eigen oordeel te geven en daarbij alle relevante gedingstukken in haar beoordeling tegen elkaar af te wegen. De kantonrechter zal toelichten waarom zij onvoldoende waarde hecht aan het deskundigenoordeel van het UWV.
5.6.
Het deskundigenoordeel ziet op de periode van 15 mei 2021 tot en met 25 augustus 2021. Na deze periode is echter belangrijke medische informatie beschikbaar gekomen, namelijk: de verklaring van de behandeld arts uit Marokko van 27 augustus 2021, waarmee de [Gemeente XX] op 3 september 2021 bekend is geraakt (hierna: de verklaring). De kantonrechter heeft geen aanleiding om aan de inhoud van deze verklaring te twijfelen. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft deze verklaring echter niet laten meewegen in haar beoordeling, omdat zij niet over deze verklaring beschikte, zodat deze verklaring geen onderdeel heeft uitgemaakt van het deskundigenonderzoek. De kantonrechter acht het niet onaannemelijk dat de arbeidsdeskundige met deze verklaring van 27 augustus 2021 tot een andere conclusie zou zijn komen. In ieder geval had de inhoud van deze verklaring mogelijk kunnen verklaren waarom [gedaagde] nergens op reageerde en meer inzicht gegeven in de medische situatie van [gedaagde] .
5.7.
Daarbij komt dat het deskundigenoordeel is opgesteld aan de hand van de eenzijdige verklaringen van de [Gemeente XX] , waarvan gesteld noch gebleken is dat de juistheid hiervan door de arbeidsdeskundige is nagetrokken. Onduidelijk is ook waarom de Gemeente Haarlemmer de verklaring van de behandeld arts van 27 augustus 2021 niet alsnog naar de arbeidsdeskundige heeft gestuurd, nu de inhoud daarvan relevant was voor de beoordeling.
5.8.
Ook na ontvangst van het deskundigenoordeel op 24 september 2021 had de [Gemeente XX] – gelet op de inhoud van de verklaring van de behandeld arts uit Marokko van 27 augustus 2021 én het advies van de bedrijfsarts van 15 september 2021 – als goed werkgever opnieuw een deskundigenoordeel bij het UWV kunnen (en moeten) aanvragen. De [Gemeente XX] had het loon immers al stopgezet, zodat de vertraging door een nieuw of aanvullend deskundigenoordeel geen onaanvaardbare (financiële) consequenties had. Dat de [Gemeente XX] nog wel zorg droeg voor de afdracht van de pensioenpremies doet aan vorenstaande niet af.
5.9.
Concluderend heeft de arbeidsdeskundige op basis van de aan haar verstrekte onvolledige informatie geen relevante eindconclusie kunnen trekken. Het deskundigenoordeel biedt daarom een onvoldoende grondslag om daaruit de conclusie te rechtvaardigen dat [gedaagde] onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratieverplichtingen.
de overige processtukken bieden ook geen aanknopingspunten voor schending van de re-integratieverplichtingen door [gedaagde]
5.10.
Daarentegen zijn er meerdere aanknopingspunten – de verklaringen van de behandeld arts uit Marokko en het advies van de bedrijfsarts van 15 september 2021 – die het niet onaannemelijk maken dat [gedaagde] geen verwijt kan worden gemaakt van het schenden van haar re-integratieverplichtingen.
5.11.
Ten aanzien van de verklaring van de behandelend arts in Marokko van 27 augustus 2021, merkt de kantonrechter het volgende op. De inhoud van deze verklaring maakt het niet onaannemelijk dat [gedaagde] vanwege haar ziekte niet in staat is geweest om aan haar re-integratie-verplichtingen te voldoen en haar daarom geen verwijt kan worden gemaakt van het schenden van haar re-integratieverplichtingen. Dit klemt te meer nu de bedrijfsarts – die wel bekend was met de inhoud van de verklaring van de behandeld arts uit Marokko – in zijn advies van 15 september 2021 heeft geschreven dat de verstrekte informatie (te weten: de verklaring van 27 augustus 2021) doet vermoeden dat [gedaagde] “op medische gronden niet inzetbaar is voor de arbeid”. De verklaring van de bedrijfsarts staat aldus haaks op de inhoud van het deskundigenoordeel, die zonder inachtneming van deze verklaring tot stand is gekomen.
5.12.
In aanvulling op vorenstaande acht de kantonrechter verder nog van belang dat [CC] ter zitting ook te kennen heeft gegeven dat hij en zijn broers al geruime tijd geen contact meer hebben gehad met hun moeder, [gedaagde] , omdat zij hiertoe niet in staat is. Ook dit gegeven onderschrijft de ernst van de situatie en lijkt in lijn te zijn met het laatste advies van de bedrijfsarts.
5.13.
De kantonrechter acht het op basis van vorenstaande niet onaannemelijk dat de ziekte van [gedaagde] in oorzakelijk verband staat met het niet nakomen van haar re-integratieverplichtingen. Dit betekent dat het onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagde] zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen heeft veronachtzaamd.
geen noodzaak tot aanvulling deskundigenoordeel
5.14.
De kantonrechter ziet – mede gelet op het gegeven dat [gedaagde] met ingang van 15 mei 2022 inmiddels meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is – geen aanleiding om gebruik te maken van de ambtshalve bevoegdheid die voortvloeit uit art. 7:629a lid 5 BW. De [Gemeente XX] heeft hiertoe evenmin een concreet aanbod gedaan.
geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen
5.15.
De conclusie uit voorgaande overwegingen is dat het verzoek van de [Gemeente XX] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen moet worden afgewezen, omdat zij haar verzoek op dit punt onvoldoende deugdelijk heeft onderbouwd.
geen sprake van andere omstandigheden
5.16.
Het subsidiaire verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege andere omstandigheden faalt eveneens. Vooropgesteld wordt dat het opzegverbod tijdens ziekte toewijzing van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De [Gemeente XX] heeft ook geen uitzonderlijke omstandigheden aangevoerd die dit anders maken. [Gemeente XX] kan dan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden door de afwezigheid van [gedaagde] en de arbeidsovereenkomst daarom moet worden ontbonden.
geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding
5.17.
Hoewel het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg hoeft te staan aan een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, slaagt dit verzoek evenmin. [Gemeente XX] heeft haar verzoek op dit punt ook onvoldoende onderbouwd. Het uitblijven van contact gedurende een lange periode kan geen ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding teweeg brengen. Evenmin volgt uit de stukken dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
de arbeidsovereenkomst blijft in stand
5.18.
Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, blijft deze in stand. De overige verzoeken van [Gemeente XX] behoeven daarom geen verdere bespreking meer.
de proceskosten zijn voor de [Gemeente XX]
5.19.
De proceskosten komen voor rekening van [Gemeente XX] , omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. De kantonrechter begroot deze aan de zijde van [gedaagde] op nihil.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
