de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HMSHOST NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde,
advocaat mr. A.J.M. de Bruijn te Amsterdam.
1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 15 november 2023 zijn verschenen namens NS Stations de heren [betrokkene 1] (business development verhuur), [betrokkene 2] (manager), [betrokkene 3] (accountmanager exploitatie) en [betrokkene 4] (advocaat in dienst van NS), bijgestaan door mr. Heikens voornoemd en namens HNBV de heren [betrokkene 5] (managing director), [betrokkene 6] (bedrijfsjurist) en [betrokkene 7] (business director) en mevrouw [betrokkene 8] (business development), bijgestaan door mr. De Bruijn voornoemd.
2 De feiten
2.1.
NS Stations is onderdeel van de NS Groep N.V. Zij is eigenaar van de stationsgebouwen en beheert en exploiteert deze.
2.2.
Nadat NS Stations in april 2015 via een Uitvraagdocument Fastfoodformule meerdere partijen had uitgenodigd tot het doen van een voorstel voor het overnemen van de exploitatie van onder meer 17 Burger King restaurants gelegen op haar stations, is tussen partijen een ‘Fastfoodformule Raamhuurovereenkomst Bedrijfsruimte NS Stations Uitgebreid Model’ tot stand gekomen. Deze overeenkomst heeft een looptijd van 10 jaar en loopt van 1 december 2015 tot en met 30 november 2025. Op dit moment ziet deze raamhuurovereenkomst nog op de huur en exploitatie van 15 Burger King restaurants op even zoveel stations.
2.3.
Voor zover hier relevant houdt de raamhuurovereenkomst het volgende in:
Artikel 1 Het gehuurde, bestemming, gebruik
(…)
3. 
Het gehuurde zal door huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt conform de in artikel 7.44 omschreven bestemming. (…) het [is] huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van NS Stations een andere bestemming aan het gehuurde te geven. Indien huurder bedoelde formule door overmacht niet langer kan of mag voeren, zullen partijen in overleg treden om te komen tot een andere invulling.
(…)
Artikel 7 Bijzondere bepalingen
1. 
Omdat het gehuurde op een stationslocatie is gelegen waar zowel de reiziger als andere consumenten optimaal moet worden bediend is het van het grootste belang dat een goed branchepatroon wordt gehandhaafd. In verband daarmee bevestigen partijen hierbij uitdrukkelijk dat de overeengekomen bestemming en de assortimentsbeschrijving zoals opgenomen in bijlage 2 een wezenlijk onderdeel van deze raamhuurovereenkomst vormen en verplicht huurder zich er uitdrukkelijk toe zich hieraan nauwgezet te houden. (…)
3. bij overtreding van het in lid 1 (…) van dit artikel bepaalde verbeurt huurder een direct opeisbare boete ad EUR 2.000,- te vermeerderen met EUR 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt.
(…)
44. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als internationaal hamburgermerk. Bij aanvang van deze raamhuurovereenkomst zal dit het Burger King concept betreffen (…)
2.4.
Bijlage 2, behorende bij de raamhuurovereenkomst, houdt de tussen partijen overeengekomen essentialia in. Daarin is onder meer het volgende bepaald (pagina 19):
Indien het verkooppunt langer dan drie weken aaneengesloten is gesloten voor het publiek dan zal voor de periode dat de winkel gesloten is de huurder een huur verschuldigd zijn die gelijk is aan de huur die voor eenzelfde periode in het voorafgaande jaar in rekening is gebracht. (5 weken gesloten is 5/52 van de jaarhuur van het voorgaande jaar). Dit geldt alleen indien deze sluiting aan huurder te wijten is.
2.5.
HNBV is medio 2023 met NS Stations in overleg getreden in verband met verliezen die zij lijdt bij de exploitatie van de restaurants. Ondanks meerdere gesprekken, hebben partijen geen afspraken over een oplossing kunnen maken.
2.6.
In een brief van 13 oktober 2023 heeft HNBV aan NS Stations aangekondigd dat zij niet anders kan dan een eerste verlieslatende vestiging sluiten.
2.7.
In reactie hierop heeft NS Stations HNBV gesommeerd de exploitatie van alle vestigingen onder de raamhuurovereenkomst voort te zetten. HNBV heeft aan deze sommatie niet voldaan en heeft op 17 oktober 2023 de Burger King vestiging op station Haarlem gesloten.
2.8.
Vervolgens heeft HNBV op 31 oktober 2032 de Burger King vestiging op station Hoorn gesloten en met ingang van 15 november 2023 ook de vestiging op station Alkmaar.
4 De standpunten van partijen
Standpunt van NS Stations
4.1.
NS Stations stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vordering omdat de sluiting van Burger King restaurants er aan bijdraagt dat het stiller en donkerder wordt op de stations, waardoor het gevoel van sociale veiligheid op de stations voor de reizigers afneemt. Zij voert aan dat HNBV met de sluiting van de Burger King vestigingen op juist de kleinere stations haar onder druk heeft willen zetten omdat het effect van die sluiting op genoemde sociale veiligheid daar het grootste is.
4.2.
NS Stations wijst er verder op dat de HNBV in de periode 2015 t/m 2019 winst gemaakt heeft en dat het lijden van verliezen behoort tot het ondernemersrisico van HNBV. Daarbij benadrukt zij dat HNBV deel uitmaakt van een internationaal miljardenbedrijf, Autogrill, zodat zij als onderdeel van dat concern de verliezen ook wel kan dragen.
4.3.
Onder verwijzing naar het document waarmee HNBV zich in reactie op haar uitvraag bij NS Stations heeft geïntroduceerd, voert NS Stations aan dat de wijze van huurberekening voortkomt uit een eigen voorstel van HNBV en betwist zij dat zij de staffelhuur zonder minimum huur aan HNBV heeft opgedrongen.
4.4.
Tot slot voert NS Stations aan dat HNBV bij drie vestigingen wel winst maakt omdat zij daar werkt met bestelzuilen, waardoor minder personeelskosten gemaakt worden, en dat zij er al meermalen bij HNBV op heeft aangedrongen ook op andere stations met bestelzuilen te gaan werken om de exploitatie weer winstgevend te maken, maar dat HNBV dit advies niet heeft opgevolgd.
Standpunt HNBV
4.5.
HNBV erkent dat het lijden van verliezen behoort tot het ondernemersrisico, maar wijst er op dat zij momenteel dusdanig grote verliezen lijdt dat voortzetting van de raamhuurovereenkomst gedurende de resterende looptijd, althans voortzetting van de exploitatie van de meest verlieslijdende vestigingen, niet van haar gevergd kan worden. Daarbij wijst zij er op dat zij bij de exploitatie van bijna al haar vestigingen op de NS-stations verliezen lijdt, behalve bij de exploitatie van drie vestigingen op grote stations. De winst van deze drie vestigingen kan het verlies van de andere vestigingen echter niet voldoende compenseren. HNBV benadrukt dat de verliezen die zij bij de exploitatie van alle overige vestigingen lijdt dermate groot zijn dat deze een gewoon ondernemersrisico te boven gaan.
Zij erkent dat zij deel uitmaakt van het internationale concern Autogrill, maar benadrukt dat zij een afzonderlijke onderneming vormt die uitsluitend in Nederland actief is en zelf haar verliezen moet dragen.
4.6.
HNBV stelt dat de door haar af te dragen huur onverantwoord hoog is, met name door de systematiek van de omzetstaffels op basis waarvan de huur door NS Stations wordt berekend. Zij erkent dat deze systematiek als optie door haar is voorgesteld in haar reactie op de uitvraag van NS Stations, maar benadrukt dat zij daarbij gelijk een voorkeur kenbaar heeft gemaakt voor de andere optie, een variabele huur met minimum huur.
4.7.
Als redenen voor de verliezen noemt HNBV onder meer de (tijdens en na Corona) teruglopende reizigersaantallen, een verdubbeling van de energiekosten de afgelopen jaren, een (eenzijdig door NS Stations doorgevoerde) stijging van de logistieke- en servicekosten op de stations, toenemende concurrentie rondom de verkooppunten, de toegenomen loonkosten en de noodzaak om haar prijzen te verhogen als gevolg van de prijsstijgingen voor vlees. Daarbij komt dat ook de consument de laatste jaren minder te besteden heeft als gevolg van de gestegen energiekosten en de hoge inflatie. HNBV wijst er daarnaast op dat de leegstand van bedrijfsruimtes op de stations toeneemt, hetgeen ook niet bevorderlijk is. Zij voert aan dat bijvoorbeeld op station Haarlem in ieder geval 4 winkelruimten leeg staan, terwijl zij niet de indruk krijgt dat NS Stations actief zoekt naar andere huurders, omdat deze winkelruimten bijvoorbeeld niet worden aangeboden op de website www.hurenopstations.nl.
4.8.
HNBV erkent dat NS Stations er bij haar op heeft aangedrongen om in meer vestigingen te gaan werken met bestelzuilen, maar stelt dat dit geen reële oplossing is op dit moment omdat het installeren van een bestelzuil per zuil circa € 100.000,- kost. Deze investeringen zal HNBV gelet op de nog resterende looptijd van de raamhuurovereenkomst niet meer kunnen terugverdienen en kunnen van haar als verlieslijdende onderneming momenteel ook niet gevergd worden.
4.9.
Tot slot benadrukt HNBV dat zij op grond van de in de overeenkomst gemaakte afspraak om bij problemen met elkaar in overleg te treden, aan de hand van haar cijfers over het eerste half jaar van 2023 gesprekken heeft gevoerd met NS Stations en dat daarbij ook de eventuele sluiting van de meest verlieslatende vestigingen besproken is, maar dat het partijen ondanks verschillende gesprekken niet is gelukt er uit te komen. Zij verklaart dat NS Stations wel een exit-voorstel heeft gedaan, maar dat dit voorstel niet tegemoet komt aan haar belangen, omdat het met name ziet op een verkorting van de exploitatieverplichting met slechts een half jaar tegen betaling van een boete van € 350.000,-. Zij stelt dat er voor haar daarom geen andere optie overbleef dan het stalen van de exploitatie van de meest verlieslatende vestigingen.
5 De beoordeling
Spoedeisend belang
5.1.
Voor de behandeling in kort geding is het noodzakelijk dat sprake is van spoedeisendheid. Deze zaak is naar haar aard spoedeisend en er zijn voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om op basis daarvan tot een oordeel in kort geding te kunnen komen.
5.2.
Voor zover NS Stations met wat zij heeft gesteld in randnummer 73 van de pleitnota haar eis nogmaals heeft willen aanpassen wordt hieraan voorbij gegaan. In het petitum sub III wordt gesproken over ‘rente en kosten’. In de dagvaarding is ter onderbouwing van dit deel van de vordering gewezen op de artikelen 6.1.1 en 10.1.1 van de algemene bepalingen die onderdeel uit maken van de raamhuurovereenkomst. Het gevorderde sub III heeft betrekking op doorbetalen van de huur, terwijl de genoemde bepalingen betrekking hebben op de exploitatieverplichting van HNBV.
Artikel 14.3 van de algemene bepalingen, waar NS Stations ter zitting een beroep op heeft gedaan, heeft betrekking op het niet tijdig betalen van de huur. Dit is een geheel andere grondslag dan NS Stations in de dagvaarding voor de gevorderde boetes heeft genoemd. Artikel 14.3 kan zonder eiswijziging niet door welwillende lezing alsnog als grondslag voor de gevorderde rente en kosten worden opgevoerd.
Heropenen gesloten vestigingen?
5.3.
In deze zaak staat niet ter discussie dat HNBV op grond van de raamhuurovereenkomst gehouden is tot exploitatie van het gehuurde. Voorop gesteld wordt dat tegenvallende resultaten van de exploitatie in beginsel voor rekening en risico van HNBV als ondernemer-huurster komen. Dat wil echter niet zeggen dat van HNBV onder alle omstandigheden gevergd kan worden om het gehuurde te blijven exploiteren. Het is vaste jurisprudentie dat een huurder er niet te allen tijde toe kan worden verplicht een verlieslatende onderneming te blijven exploiteren.
5.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is NS Stations er niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de rechter in een bodemprocedure HNBV zal veroordelen tot nakoming van de exploitatieverplichting. Daarbij wordt het volgende in overweging genomen.
5.5.
In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor de schuldenaar om die verbintenis na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden. Met deze situatie moet op een lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar wel zou kunnen voldoen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd (vgl HR 21-5-1976, LJN: AC5738).
5.6.
Anders dan door NS Stations is betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de beoordeling of HNBV kan worden gehouden aan haar verplichting tot exploitatie van het gehuurde uitsluitend meewegen de resultaten die HNBV zelf met de exploitatie van het gehuurde heeft behaald. Het is immers HNBV die de exploitatieverplichting op zich heeft genomen op basis van de tussen partijen gesloten raamhuurovereenkomst. Daarom komt bij de beoordeling of HNBV aan die verplichting kan worden gehouden geen betekenis toe aan resultaten die zijn behaald door andere vennootschappen op andere locaties, ook niet als het gaat om andere (overkoepelende) vennootschappen die aan de onderhavige huurder gelieerd zijn, zoals in dit geval Autogrill S.P.A.
5.7.
Door HNBV is erkend dat verliezen in beginsel tot haar ondernemersrisico behoren, maar daarbij heeft zij, onder verwijzing naar de overgelegde cijfers, aangevoerd dat zij momenteel dusdanig zware verliezen lijdt en zo diep in de rode cijfers terecht komt dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de raamhuurovereenkomst tussen partijen, althans de exploitatieverplichting daaruit, onverkort voor alle vestigingen voortzet tot het einde van de looptijd. Daarbij speelt mee dat uit haar prognoses blijkt dat hierin op korte termijn geen verandering te verwachten is.
5.8.
Uit de door HNBV overgelegde stukken (productie 4) blijkt dat zij bij de exploitatie van de inmiddels gesloten vestingen over 2022 en over 2023 tot en met de laatste volledige maand van exploitatie de volgende verliezen (EBITDA1) heeft geleden:
- -
de vestiging op station Haarlem over 2022 een verlies van € 304.094,00 en over de maanden januari t/m september 2023 een verlies van € 240.208,00,
- -
de vestiging op station Hoorn over 2022 een verlies van € 175.968,00 en over de maanden januari t/m oktober 2023 een verlies van € 130.042,00,
- -
de vestiging op station Alkmaar over 2022 een verlies van € 266.332,00 en over de maanden januari t/m oktober 2023 een verlies van € 134.309,00.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands op basis van deze cijfers voldoende aannemelijk is geworden dat HNBV bij de exploitatie van deze vestigingen dermate substantiële verliezen heeft geleden, dat het voortzetten van de exploitatie van haar offers vraagt die, alle omstandigheden in aanmerking nemend, in redelijkheid niet van haar gevergd kunnen worden. Daarbij speelt mee dat HNBV voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat ook de exploitatie van alle vestigingen gezamenlijk zwaar verliesgevend is. De omstandigheid dat HNBV over de periode 2015 t/m 2019 wel winst heeft gemaakt bij de exploitatie, zoals door NS Stations is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
5.9.
Het betoog van NS Stations dat zij fouten heeft geconstateerd in de door HNBV overgelegde cijfers en dat deze cijfers bovendien niet zijn voorzien van een accountantsverklaring, zodat niet van de juistheid van deze cijfers uitgegaan kan worden en aan deze cijfers voorbij gegaan moet worden, gaat niet op. NS Stations heeft niets gesteld op grond waarvan in enige mate aannemelijk geworden is dat HNBV de cijfers gemanipuleerd heeft. Zij heeft ook niet gesteld dat twijfel over de juistheid van de gepresenteerde cijfers eerder in de overleggen met HNBV is besproken. Ter zitting is gebleken dat sprake is van een goede verstandhouding tussen partijen. Ook om die reden is niet aannemelijk dat HNBV haar cijfers zou hebben gemanipuleerd om onder haar exploitatieverplichting jegens NS Stations uit te komen.
5.10.
Het belang van NS Stations bij de gevorderde voortzetting van de exploitatie van de gesloten vestigingen is voornamelijk in gelegen in de levendigheid en de sociale veiligheid op de stations. Het financiële belang van NS Stations is beperkt, omdat tussen partijen niet in geschil is dat HNBV tot het einde van de looptijd van de raamhuurovereenkomst gehouden is huur te blijven betalen.
5.11.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat HNBV een zeer groot financieel belang heeft bij het staken van de exploitatie van de door haar gesloten vestigingen. Daarom wordt geoordeeld dat het financiële belang van HNBV zwaarder weegt dan het belang van NS Stations bij de sociale veiligheid op de stations. De vordering van NS Stations om HNBV te veroordelen de door haar gesloten vestigingen te heropenen en de exploitatie daarvan actief voort te zetten zal dan ook worden afgewezen.
5.12.
Het sub II in het petitum gevorderde verbod aan HNBV om andere onder de raamhuurovereenkomst vallende vestigingen van Burger King te sluiten zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vordering teveel ziet op een toekomstige situatie waarop in het kader van dit kort geding niet vooruitgelopen kan worden. Dat zou zich niet verhouden met de vereiste beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Indien die situatie zich in de toekomst zal voordoen zullen partijen opnieuw moeten onderzoeken in hoeverre verdere exploitatie van HNBV gevergd kan worden. Daarbij zal ook meespelen welke alternatieve (afbouw)scenario’s op tafel hebben gelegen. Als partijen er dan met elkaar niet uit komen zullen zij die situatie opnieuw aan de rechter kunnen voorleggen, hetzij in kort geding hetzij in een bodemprocedure.
5.13.
Zoals hiervoor al is overwogen is HNBV gehouden huur te betalen voor de door haar gesloten vestigingen tot het einde van de looptijd van de raamhuurovereenkomst. HNBV wordt niet gevolgd in haar betoog dat nu er geen minimumhuur overeengekomen is, de huurbetalingsvordering bij gebreke van omzet niet kan worden toegewezen.
5.14.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de vordering, beperkt tot de vestigingen die in dit kort geding centraal staan, toe te wijzen, waarbij aansluiting gezocht zal worden bij hetgeen partijen in bijlage 2 bij de raamhuurovereenkomst, pagina 19 (hiervoor in r.o. 2.4 weergegeven) overeengekomen zijn voor het geval een vestiging langer dan drie weken aaneengesloten gesloten is voor het publiek. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat de sluiting van de vestigingen Haarlem, Hoorn en Alkmaar het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van HNBV liggen.
Anders dan door HNBV is betoogd, volgt uit de tekst van bijlage 2 naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de huur in de randjaren 2015 en 2025.
5.15.
Bij wijze van ordemaatregel zal worden bepaald dat de huur voor de vestigingen Haarlem, Hoorn en Alkmaar op de volgende wijze berekend moet worden:
De gemiddelde jaarhuur moet telkens per vestiging worden berekend over de periode van een jaar voorafgaande aan de datum van sluiting van de betreffende vestiging.
Dit betekent voor de vestiging Haarlem die op 17 oktober 2023 is gesloten dat de gemiddelde jaarhuur wordt berekend over de periode 17 oktober 2022 t/m 16 oktober 2023, voor de vestiging Hoorn dat de gemiddelde jaarhuur wordt berekend over de periode 1 november 2022 tot en met 31 oktober 2023 en voor de vestiging Alkmaar dat de gemiddelde jaarhuur wordt berekend over de periode 15 november 2022 tot en met 14 november 2023.
5.16.
De vordering tot huurbetaling zal worden afgewezen voor de andere vestigingen, omdat er geen aanleiding bestaat om nu al een voorlopige voorziening te treffen voor vestigingen die niet zijn gesloten.
5.17.
De sub III en IV gevorderde contractuele boetes zullen worden afgewezen. Zoals hiervoor in r.o. 5.2 is overwogen en beslist wordt de toepassing van artikel 14.3 van de algemene bepalingen niet ingelezen in het petitum sub III. Die bepaling ziet op het niet of niet tijdig betalen van huur, terwijl niet is gesteld of gebleken dat die situatie zich voordoet. Voldoende aannemelijk is geworden dat HNBV steeds bereid is geweest huur te blijven betalen voor de gesloten vestigingen.
5.18.
Ten aanzien van de sub IV gevorderde boetes geldt dat de aan deze vordering ten grondslag gelegde artikelen uit de algemene bepalingen zien op de exploitatieverplichting van HNBV. Daarover is hiervoor geoordeeld dat van HNBV niet gevergd kan worden dat zij de exploitatie voor de drie vestigingen voortzet. In het verlengde daarvan wordt geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in het kader van dit kort geding aanspraak te maken op de contractuele boete wegens het niet exploiteren van die drie vestigingen.
5.19.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren. Partijen worden beiden op onderdelen in het (on)gelijk gesteld.
6 De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
veroordeelt bij wijze van ordemaatregel HNBV om gedurende de periode waarin de vestigingen op de stations Haarlem, Hoorn en Alkmaar zijn gesloten, aan NS Stations per vestiging een huur te betalen die zal worden berekend op de wijze als in rechtsoverweging 5.15 is bepaald;
6.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.3.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.4.
wijst af de meer of anders gevorderde voorziening.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 29 november 2023.2
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
