Uitspraken

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de factoring fee die eiseres in de onderscheiden jaren aan [bedrijf 7] heeft betaald als onzakelijk moet worden aangemerkt, zowel voor wat betreft het deel van de fee dat ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis, als voor wat betreft het deel dat ziet op het gelopen risico (risicopremie). Gelet op het disproportionele verschil tussen de zakelijk te achten factoring fee en de betaalde factoring fee zijn [bedrijf 8] en [bedrijf 7] zich ervan bewust geweest dat een derde nooit bereid zou zijn geweest een risicopremie van jaarlijks gemiddeld € 2.500.000 en/of een fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen. Eiseres en [bedrijf 7] waren zich bewust van de onzakelijkheid van de hoogte van de factoring fees. De effectieve belastingdruk in [land 1] was als gevolg van de notionele renteaftrek die eiseres genoot en de vrijstelling op grond van de excess profit ruling juist aanzienlijk lager dan het belastingvoordeel van de aftrek van factoring fees in [land 2] . Dit biedt daarom geen steun aan het betoog van eiseres dat zij en/of [bedrijf 7] zich niet van het onzakelijk karakter van de factoring fees bewust zijn geweest. Overigens is de hoogte van de afdracht in een ander land niet relevant voor de beoordeling van de zakelijkheid van een transactie; daarvoor is enkel van belang of de tussen partijen overeengekomen voorwaarden vallen binnen een bandbreedte van zakelijke voorwaarden.

• -

  voor het jaar 2014 tot een correctie van € 2.889.609;

• -

  voor het jaar 2015 tot een correctie van € 2.934.000;

• -

  voor het jaar 2016 tot een correctie van € 1.382.500.

Het onderhavige geschilpunt betreft – zoals veel andere geschilpunten in deze procedure – een verrekenprijscorrectie. Bij de beoordeling van deze correcties zal de rechtbank het volgende juridisch kader hanteren.

Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb, gelezen in verbinding met artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de winst opgevat en bepaald als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Deze invulling van het winstbegrip houdt onder andere in dat voordelen die hun oorzaak vinden in de vennootschappelijke betrekkingen tussen concernvennootschappen niet tot de winst behoren. De jurisprudentie over dit onderwerp onderscheidt (verkapte) winstuitdelingen en informele kapitaalstortingen. Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, ECLI: NL:HR:2003:AI0411 en HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Voor de bewustheid van de uitdeling is niet van belang dat partijen zich ook bewust waren van de exacte omvang van de uitdeling. Volgens bestendige rechtspraak is voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen vereist dat de ene concernvennootschap een voordeel geniet dat zijn oorzaak uitsluitend vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen haar en een andere concernvennootschap. Daarvoor moet worden onderzocht of deze laatste vennootschap uitsluitend op grond van die vennootschappelijke betrekkingen aan de andere concernvennootschap een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke vennootschap niet zou hebben verschaft (zie HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, r.o. 3.4). Het criterium dat het vorenbedoelde voordeel zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen concernvennootschappen omvat mede de bewustheid van die bevoordeling (zie bijvoorbeeld HR 7 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4222 en HR 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0289, r.o. 3.3).

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat een partij die betoogt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de hiervoor besproken voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag (vgl. HR 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:BI5453, r.o. 3.3 en HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, r.o. 3.7). Daarbij heeft te gelden dat indien deze partij aannemelijk maakt dat een overeengekomen prijs aanzienlijk hoger of lager is dan de prijs die onder gelijke omstandigheden tussen onafhankelijke vennootschappen zou zijn overeengekomen, diegene daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was (vgl. HR 4 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1699, r.o. 3.5).

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van een transactie als zodanig is, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis, enkel van belang of de tussen partijen overeengekomen voorwaarden vallen binnen een bandbreedte van zakelijke voorwaarden. De omstandigheid dat de factoring fees in [land 1] belast waren tegen een bepaald marginaal of gemiddeld tarief speelt daarbij geen rol. In het rapport van [bedrijf 9] uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [bedrijf 7] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijf 11] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [bedrijf 8] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

Verweerder betoogt (conclusie van dupliek II en bijlage 17) onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 2 juni 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6011 terecht dat de kredietverzekering van [bedrijf 11] betrekking heeft op de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis en ook uit de brief van [bedrijf 8] van 21 mei 2015 aan verweerder. Eiseres heeft in de onderhavige zaken echter met stukken onderbouwd toegelicht dat [bedrijf 11] een debiteurenrisico alleen daadwerkelijk in dekking nam voor zover zij voor de betreffende debiteur een kredietlimiet had afgegeven, en dat het al dan niet afgeven van een kredietlimiet geen gevolgen had voor de hoogte van de risicopremie. Verweerder heeft een en ander onvoldoende weersproken. De rechtbank acht bij deze stand van zaken niet aannemelijk dat de kredietverzekering van [bedrijf 11] zodanig vergelijkbaar is met de RPA overeenkomst dat de hoogte van de betaalde premie voor deze kredietverzekering bruikbaar is voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees.

In het rapport van [bedrijf 9] uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [bedrijf 7] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables (omzet) van klanten van [bedrijf 8] exclusief [naam 37] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [bedrijf 7] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [bedrijf 8] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het na [naam 37] in 1999 nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [bedrijf 7] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [bedrijf 8] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. Indien het – zoals eiseres stelt – gebruikelijk is om een factoring fee te bepalen als percentage van het factuurbedrag betreft dit alleen de wijze waarop de factoring fee in rekening wordt gebracht. Ter beoordeling blijft of de omvang van de aldus ontvangen fees in een zakelijke verhouding staan tot het gelopen risico. Naar eiseres stelt corresponderen de jaarlijks ontvangen factoring fees van € 2.500.000 met een incassorisico van € 1,1 miljard aan facturen. De rechtbank acht aannemelijk dat [bedrijf 7] op grond van de RPA overeenkomst en haar invloed op het kredietbeleid van [bedrijf 8] slechts beperkt incassorisico loopt over het bedrag van de uitstaande debiteuren. Eiseres betwist niet dat verweerder bij zijn berekening van een zakelijke risicopremie de uitgangspunten van [bedrijf 9] heeft gevolgd. Aangezien verweerder exact heeft aangegeven hoe hij volgens deze uitgangspunten een totale risicopremie van € 60.000 heeft berekend, heeft eiseres ter betwisting hiervan - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet kunnen volstaan met de stelling dat deze berekening speculatief is. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [naam 37] .

Uit het memorandum van [bedrijf 9] van 10 oktober 1995 volgt dat [bedrijf 7] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen terecht niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [bedrijf 7] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [bedrijf 7] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [bedrijf 8] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [bedrijf 7] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [bedrijf 7] ten behoeve van [bedrijf 8] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [bedrijf 7] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden. Daarmee heeft verweerder tevens aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest voor de accounts receivables management services en de credit risk analysis een omzet gerelateerde vergoeding van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de hoogte van beide componenten van de factoring fee als onzakelijk moet worden gekwalificeerd.

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.3 tot en met 3.1.7 . Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op het feit dat eiseres van een verkeerde verrekenprijsmethode is uitgegaan en op de grote discrepantie tussen de totale aan [bedrijf 7] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. De rechtbank heeft hierbij uitdrukkelijk ook het oog op de stelling dat de factoring fees in [land 1] belast waren. Het enkele eventuele feit dat het concern bij de onzakelijke hoge factoring fees die aan de [land 2] vennootschappen in rekening werden gebracht niet direct een fiscaal belang had, neemt immers niet de mogelijkheid weg dat het bedoelde tarief is overeengekomen om een gelieerde vennootschap in die hoedanigheid te bevoordelen. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [bedrijf 7] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader op zichzelf niet van belang, nu het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.7) en zij zich daarvan bewust hadden moeten zijn. De rechtbank acht de verklaring van [naam 36] die als getuige is gehoord ter zitting van 6 juli 2023 in dat kader ook niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.1.11 en 3.1.12 en het navolgende dient uitgegaan te worden van de in 3.1.17 genoemde correcties.

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de aanslagen blijkens het controlerapport gebaseerd op de door [bedrijf 7] in de [land 1] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2013 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [bedrijf 7] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [bedrijf 8] . Verweerder heeft uit de kosten voor factoring opgenomen in de [land 1] aangiften 2011 tot en met 2013 en de in deze jaren ontvangen factoring fees afgeleid dat de kosten die met de factoring verband houden 9,9% van de ontvangen factoring fees bedragen. Uitgaande van de vanuit [land 2] betaalde factoring fees heeft verweerder vervolgens de aan [land 2] toerekenbare kosten bepaald, en een zakelijke fee berekend, uitgaande van die kosten, vermeerderd met 6%. Verweerder heeft niet weersproken dat de aldus berekende correcties ook betrekking hebben op factoring fees die op grond van andere overeenkomsten dan de RPA overeenkomst in rekening zijn gebracht aan distributiemaatschappijen in andere West-Europese landen, en dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de zakelijkheid van deze factoring fees. Eiseres heeft de conclusie van verweerder ter zitting niet weersproken dat uit haar toelichting ter zake volgt dat ook de [land 11] distributeur een factoring fee betaalde van 0,32% van de omzet. Daarmee is niet aannemelijk dat de door de [land 3] , [land 5] , [land 21] en [land 22] distributeur betaalde factoring fees als onzakelijk moeten worden gekwalificeerd. Deze dienen daarom buiten de correcties te blijven. Verweerder heeft in reactie op het betoog van eiseres dat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een vergoeding voor het kredietrisico alleen opgemerkt dat het klopt dat de risicocomponent van de factoring fee geheel is geschrapt, maar dat de correcties conform zijn primaire standpunt hoger dienen te zijn dan vermeld in het controlerapport. Aangezien verweerder zijn primaire standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt (zie 3.1.9), tussen partijen niet in geschil is dat enige vergoeding voor het kredietrisico in casu onderdeel uitmaakt van een zakelijke factoring fee en eiseres de berekening van verweerder ter zake onvoldoende heeft betwist (zie 3.1.10), zal de rechtbank bij het bepalen van de correcties nog een risicovergoeding van € 60.000 in aanmerking nemen.

De conclusie is dat de bij aangifte in aanmerking genomen factoring fees als volgt dienen te worden gecorrigeerd (in €):

Subsidiair betoogt eiseres dat verweerder de overdrachtswinst onjuist heeft berekend. Ten onrechte is de berekening gebaseerd op eeuwigdurende kasstromen, terwijl zeer concrete aanwijzingen bestonden dat de licenties hun langste tijd gehad hadden, de markt voor tabaksproducten in West-Europa structureel kromp en verder gereguleerd werd en eiseres de in opkomst zijnde next generation-tabaksproducten (zoals ‘vaping’-waren) niet in haar assortiment had. Verder wijst eiseres erop dat de correcties die verweerder in de kasstromen aanbrengt in verband met de profit split en de cost-plus van [bedrijf 6] en de I&T-royalty’s nog in geschil zijn. Een ander bezwaar dat zij naar voren brengt betreft de disconteringsvoet van 7%, die naar haar mening te laag is. Het concern gebruikt dat percentage voor interne boekhoudkundige doeleinden, maar niet voor waarderingen van overnames en vergelijkbare transacties. Er moet dus nog een risico-opslag aan worden toegevoegd die past bij de te waarderen onderneming. Ten onrechte heeft verweerder voorts de kostenbesparingen die hij in aanmerking heeft genomen gebaseerd op een interne presentatie uit 2015. Ten slotte betoogt eiseres dat ten onrechte een tax amortization benefit in aanmerking is genomen. De wetgeving in [land 6] die dit voordeel mogelijk maakt, was in 2015/2016 nog niet van toepassing en ook niet te voorzien.

Tussen partijen is niet in geschil dat als er een overdrachtswinst in aanmerking dient te worden genomen, dit in het jaar 2016 dient te gebeuren, tenzij de overdrachtswinst ook betrekking heeft op de routinematige hoofdkantooractiviteiten van [bedrijf 3] . Verweerder betrekt de afbouw van deze activiteiten niet in de berekening van de overdrachtswinst. Nu verweerder ter zake van de overdrachtswinst ter behoud van rechten ook in de jaren 2013-2015 correcties heeft aangebracht, is derhalve niet in geschil dat deze correcties ten onrechte zijn geschied en moeten komen te vervallen. De stelling van eiseres dat verweerder niet beschikt over een nieuw feit ten aanzien van de navordering in 2013 voor wat betreft de overdrachtswinst, behoeft gelet op het voorgaande ook geen behandeling.

Bij de beoordeling van de vraag of in het jaar 2016 een overdrachtswinst in aanmerking dient te worden genomen, gaat de rechtbank ervan uit dat voor [bedrijf 3] op grond van de overeenkomsten die zij met gelieerde partijen had gesloten niet een recht bestond op een vergoeding wegens de beëindiging van haar activiteiten. Meer in het bijzonder is de rechtbank van oordeel dat – anders dan verweerder heeft betoogd – de TMTAA en andere op hetzelfde model geschoeide licentieovereenkomsten voor [bedrijf 3] niet een zodanig recht scheppen. Artikel 3 van de TMTAA bevat een regeling op grond waarvan opzegging mogelijk is met een opzegtermijn van ten minste drie maanden, maar de overeenkomst bevat geen bepalingen waaruit af te leiden valt dat ter zake van een zodanige opzegging een vergoeding is verschuldigd. Voor gevallen waarin de opzegtermijn niet in acht wordt genomen, bepaalt de overeenkomst juist uitdrukkelijk dat geen recht bestaat op een schadevergoeding. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank daarom veeleer in de rede dat partijen bij een reguliere opzegging helemaal niet aan een vergoeding hebben gedacht, dan dat zij - kennelijk stilzwijgend - zijn overeengekomen dat alsdan wél een vergoeding verschuldigd is. Dat deze lezing ook naar Engels recht, dat de overeenkomst regeert, de juiste is wordt bevestigd door de opinies van Hogan & Lovells die door eiseres in de procedure zijn ingebracht. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van deze opinies.

Het standpunt van verweerder voor het overige berust op de opvatting dat eiseres, in afwijking van de overeenkomsten die zij met gelieerde partijen had gesloten, een zakelijke vergoeding in aanmerking dient te nemen voor de overdracht van een onderneming door [bedrijf 3] . Het ligt alsdan op de weg van verweerder om feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, ook aannemelijk te maken, waaruit volgt dat dit voordeel is opgekomen bij eiseres en wat de omvang daarvan was (zie ook 3.1.5 hiervoor).

De rechtbank is van oordeel dat inderdaad een zodanig voordeel bij eiseres tot de winst gerekend moet worden. Zij overweegt daartoe als volgt.

De vraag die eerst dient te worden beantwoord, is of zich in het kader van de reorganisatie een overdracht van iets van waarde dan wel een beëindiging of wezenlijke heronderhandeling van bestaande overeenkomsten heeft voorgedaan waarvoor tussen onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een vergoeding zou zijn overeengekomen (zie § 9.65 van de OESO-richtlijnen 2010). Om vast te stellen welke transacties hebben plaatsgevonden in het kader van een reorganisatie, kan het dienstig zijn een vergelijking te maken tussen de situatie vóór en na de reorganisatie, waarbij acht wordt geslagen op de functies, risico’s en activa van de betrokken entiteiten, alsmede hun rechten en verplichtingen (zie § 9.54 van de OESO-richtlijnen 2010).

Met betrekking tot de situatie vóór [naam project 1] en [naam project 2] zijn naar het oordeel van de rechtbank de volgende feiten aannemelijk geworden. Uit de jaarrekeningen van [bedrijf 3] blijkt dat zij zich bezighield met de distributie, marketing en verkoop van tabaksproducten. De voornaamste overeenkomsten op basis waarvan [bedrijf 3] deze werkzaamheden uitvoerde waren de volgende. Met [bedrijf 25] sloot zij de TMTAA die haar het recht verleende onder een aantal ‘Core Trade Marks’ tabaksproducten te verkopen in [land 9] , [land 10] , [land 3] , [land 12] , [land 2] , [land 5] , [land 11] . Ze was daarvoor een trade mark royalty verschuldigd ter hoogte van 5% van de netto omzet. Daarnaast was zij een royalty verschuldigd ter hoogte van 2% (vanaf januari 2015 3%) van de netto omzet voor het gebruik van innovatie en technologie. Met andere TMO’s sloot [bedrijf 3] vergelijkbare overeenkomsten. Met [bedrijf 6] sloot [bedrijf 3] de SA en later de FGSA, op basis waarvan zij tabaksproducten inkocht (zie hiervoor onder 1.6.3 en 1.6.4). Daarbij werd de prijs mede bepaald aan de hand van een winstopslag van 10% (later 12%) op de productiekosten (materiaal, invoerrechten, productie). Verder kwamen tussen [bedrijf 3] en de lokale distributiemaatschappijen ‘Distribution Agreements’ tot stand, op grond waarvan [bedrijf 3] de van [bedrijf 6] ingekochte tabaksproducten doorverkocht. Bij deze verkopen werd de prijs bepaald door een netto winstmarge in mindering te brengen op de door de distributiemaatschappijen in rekening gebrachte prijzen.

Deze handelwijze van het concern had tot gevolg dat een zeer groot deel van de winst uit de door [bedrijf 3] bediende markten – na aftrek van onder andere een winstaandeel voor [bedrijf 6] – neersloeg bij [bedrijf 3] . In de jaren 2012-2014 ging het bijvoorbeeld om 52% tot 62% van de winst. Deze bestendige gedragslijn bij de toedeling van de overwinst veronderstelt de aanwezigheid bij [bedrijf 3] van significante functies, risico’s en activa, waarmee zij een bijzondere bijdrage leverde aan het waardeketen van het concern. Die veronderstelling vindt bevestiging in de verrekenprijsdocumentatie van het concern. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op een transfer-pricingrapport over het jaar 2012, getiteld ‘ [concern] : [naam rapport 2] ’, gedateerd september 2011 (hiervoor aangehaald onder 1.6.2), waarin [bedrijf 3] wordt aangemerkt als eindverantwoordelijke voor de verkoop van sigaretten en andere tabaksproducten aan de handel. Ze moest zorgdragen voor de algehele commerciële prestaties van de door haar bediende markt en het leveren van financiële prestaties voor die markt. Ze droeg in dit verband risico’s in verband met de toeleveringsketen, waaronder die op het gebied van marktontwikkelingen, debiteuren, valuta’s, productkwaliteit en inbreuken op intellectueel eigendom. Ze beschikte ook over diverse activa, waaronder voorraden, lokale merken en licentierechten. Uit de ‘Case for Change’ (hiervoor aangehaald onder 1.7.10) leidt de rechtbank verder af dat de lokale distributiemaatschappijen zogeheten ‘limited risk distributors’ waren die slechts routinematige functies uitvoerden en voor de strategische richting van hun distributieactiviteiten afhankelijk waren van [bedrijf 3] . Ook in een brief aan verweerder van 21 augustus 2008 (zie hiervoor onder 1.7.4) verwees eiseres overigens naar de strakke aansturing van de distributiemaatschappijen vanuit (de voorloper van) [bedrijf 3] . Uit de stukken komt ten slotte naar voren dat [bedrijf 3] voor de uitvoering van deze activiteiten kon beschikken over het ‘ [team 2] ’, dat bestond uit 25 fte. Uit deze stukken tezamen rijst het beeld van een vennootschap die binnen het concern een commerciële spilfunctie vervulde bij de export van tabaksproducten naar ruim twintig landen in West-Europa, die de daarbij behorende risico’s droeg en die daartoe geëquipeerd was qua personeel, merkrechten en activa.

De rechtbank heeft eiseres ter zitting voorgehouden dat het beeld dat uit de stukken naar voren komt zich moeizaam verhoudt tot haar betoog dat [bedrijf 3] geen wezenlijke functie in het eigenlijke bedrijfsproces vervulde, nauwelijks personeel hoefde in te zetten, nauwelijks risico’s liep en daarom moet worden beschouwd als juridische huls die slechts fungeerde als verzamelplaats voor overwinst. Ter verklaring van deze discrepantie heeft eiseres naar voren gebracht dat de presentatie van de feiten in de zojuist aangehaalde stukken sterk is gekleurd door de contractuele vormgeving van de verhoudingen binnen het concern, hetgeen wortels had in een verder verleden waarin een dergelijke benadering van verrekenprijsvraagstukken gebruikelijk was. De rechtbank acht deze verklaring ontoereikend. In de eerste plaats geven de contracten binnen een concern mede vorm aan de verhoudingen tussen de tot dat concern behorende vennootschappen. Uit de door de rechtbank aangehaalde stukken blijkt bovendien nergens dat de presentatie van daarin opgenomen feiten geheel of vrijwel geheel op de gesloten overeenkomsten zijn gebaseerd. Een zodanige handelwijze zou voor zover het om verrekenprijsdocumentatie gaat ook – anders dan eiseres heeft betoogd – in strijd zijn met de voorschriften uit de OESO-richtlijnen zoals die sinds jaar en dag golden op het moment dat de stukken werden opgemaakt. De rechtbank wijst ter illustratie hiervan op de §§ 1.20-1.28 van de OESO-richtlijnen 1995, waaruit reeds volgt dat een goede functionele analyse weliswaar ingaat op de tussen gelieerde partijen overeengekomen voorwaarden, maar daartoe zeker niet beperkt is. Dat ligt om meerdere redenen ook in de rede. Het at arm’s length-beginsel strekt namelijk mede ertoe de economische realiteit van de specifieke feiten en omstandigheden van de tot een concern behorende belastingplichtige te weerspiegelen (zie § 1.13 van de OESO-richtlijnen 1995). Een analyse van de binnen een concern gesloten overeenkomsten zou daartoe niet zonder meer volstaan, omdat die overeenkomsten naar believen kunnen worden aangepast aan de (fiscale of andere) strategieën van het concern als geheel (zie § 1.39 van de OESO-richtlijnen 1995).

Voor zover eiseres zich erop beroept dat haar eigen verrekenprijsdocumentatie – tot het opmaken waarvan zij op grond van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb wettelijk verplicht was – geen juiste weerspiegeling geeft van de werkelijke taakverdeling tussen de concernvennootschappen, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast naar het oordeel van de rechtbank mee dat zij op dat punt klare wijn schenkt, gestaafd met objectieve bescheiden. Het gaat per slot van rekening om haar eigen onderneming en aan verweerder kan in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat hij is afgegaan op de gegevens die eiseres daarover heeft verstrekt. Eiseres heeft evenwel geen informatie bijgebracht die bij de rechtbank twijfel wekt over de juistheid van de hiervoor besproken gegevens uit haar verrekenprijsdocumentatie.

Vervolgens dient de situatie na de uitvoering van [naam project 1] en [naam project 2] te worden onderzocht. Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor beschreven commerciële spilfunctie nadien niet meer wordt uitgeoefend door [bedrijf 3] . Zij is vanaf 2016 geen partij meer bij de overeenkomsten op grond waarvan zij dit deed. De [functie] van het [team 2] beëindigen in de loop van 2016 (en, voor een klein deel, 2017) hun werkzaamheden voor [bedrijf 3] . Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook de hiervoor besproken risico’s niet langer berusten bij [bedrijf 3] en dat zij niet langer recht heeft op overwinst. De aansturing van de distributiemaatschappijen geschiedt nu vanuit [bedrijf 6] (na de reorganisatie [bedrijf 6] geheten), op wie ook de contractuele rechten en verplichtingen rusten die voorheen bij [bedrijf 3] waren ondergebracht.

Een vergelijking van de situaties voor en na [naam project 1] en [naam project 2] vormt naar het oordeel van de rechtbank een belangrijke aanwijzing dat [bedrijf 3] het gedeelte van haar onderneming dat betrekking heeft op de distributie van tabaksproducten in West-Europa heeft overgedragen aan [bedrijf 6] . Die aanwijzing wordt bevestigd door interne presentaties van 9 en 14 juli 2015 (aangehaald hiervoor onder 1.7.22 en 1.7.23), waarin sprake is van een overdracht (‘transfer’ of ‘handover’) van deze activiteiten van [bedrijf 3] naar (toen nog) [bedrijf 6] . Dat hier sprake zou zijn van onzorgvuldige spreektaal – zoals eiseres heeft gesteld – vermag de rechtbank niet in te zien. Dat geldt te meer nu een zodanige overdracht goed past bij de doelstellingen van [naam project 1] zoals die bijvoorbeeld blijken uit de ‘Case for Change’ (zie hiervoor onder 1.7.10) en de ‘Note to the Standing Committee’ (zie hiervoor onder 1.7.17), te weten de creatie van een nieuwe spilvennootschap voor West-Europa, waarin functies die voorheen werden vervuld door [bedrijf 25] , [bedrijf 6] en [bedrijf 3] zouden worden geconsolideerd, zodat een enkele principaal voor West-Europa zou ontstaan die rechtstreeks aan de End Markets zou verkopen ( [bedrijf 6] ). Deze centralisatie was gericht op het bereiken van efficiëntievoordelen door een betere besluitvorming, een doelmatiger inzet van middelen, een duidelijkere rolverdeling, een eenvoudiger business model en een afname van overeenkomsten en vergoedingen binnen het concern. Voor het oordeel dat functies zijn overgedragen pleit verder dat het ACO, dat mede verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van [bedrijf 3] , gedurende een overgangsperiode van 13 maanden ondersteuning heeft verleend aan [bedrijf 6] . Binnen het concern werd als voordeel van deze sterke betrokkenheid van het ACO gezien dat het ACO kennis van en ervaring met het ‘spilmodel’ en de daarbij gebruikte systemen had, zo blijkt uit een document met de bestandsnaam ‘ [documentnaam] ’, dat afkomstig is van [concern] . De rechtbank leidt daaruit af dat sprake is geweest van een actieve kennisoverdracht naar [bedrijf 6] . Uit de ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18) kan verder worden afgeleid dat van de centralisatie in financiële zin uitsluitend een fiscaal voordeel werd verwacht, te weten een vermindering van de ‘overseas tax charge’ die vele malen hoger zou zijn dan de toename van de ‘ UK tax charge’ als gevolg van de reorganisatie. Dit veronderstelt dat ook de overdracht van de met de activiteiten, functies en risico’s samenhangende winstpotentie tot de hoofddoelen van de reorganisatie behoorde.

Eiseres brengt hier op zichzelf terecht tegenin dat [bedrijf 3] geen balansposten heeft overgebracht naar [bedrijf 6] en dat de [functie] van het [team 2] (op één na) het concern hebben verlaten. In zoverre kan dus niet van een overdracht worden gesproken. Dat neemt echter niet weg dat de hiervoor beschreven activiteiten, functies en risico’s van [bedrijf 3] en de daarbij behorende winstpotentie zijn verplaatst naar [bedrijf 6] . Dat laatste blijkt overigens ook uit de ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18), waarin wordt gesproken over ‘income b[r]ought in to [land 6] ’ en ‘profits moved’. De rechtbank gaat er mede gelet op de toelichting van eiseres op deze passage vanuit dat voor ‘bought’ moet worden gelezen ‘brought’.

In het licht van die verplaatsing acht de rechtbank de omstandigheid dat de door [bedrijf 3] met groepsvennootschappen gesloten overeenkomsten niet zijn overgenomen door [bedrijf 6] , maar zijn beëindigd en vervolgens opnieuw zijn aangegaan door [bedrijf 6] , van ondergeschikt belang. Uit de stukken maakt de rechtbank op dat deze rechtshandelingen zijn verricht in het kader van de hiervoor bedoelde verplaatsing van functies en risico’s en dat zij daaraan dienstbaar waren. Zij maakten dus deel uit van een samenhangend geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 3] naar [bedrijf 6] . Dit brengt mee dat de rechtbank de zienswijze van eiseres, waarin de uitvoering van [naam project 1] en [naam project 2] ten aanzien van [bedrijf 3] wordt gekenschetst als (slechts) een kwestie van contractsopzegging, verwerpt, niet omdat deze zienswijze op zichzelf onjuist is, maar omdat ze selectief is. Eiseres ziet immers voorbij aan de context waarin de opzegging van de overeenkomsten plaatsvond, te weten de centralisatie van bedrijfsprocessen in [bedrijf 6] .

Of eiseres grote investeringen heeft gedaan om de onderneming van [bedrijf 3] op te bouwen, doet in dit verband naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake. In bepaalde gevallen kan ook zonder grote investeringen een waardevolle onderneming worden opgebouwd.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat [bedrijf 3] iets van waarde heeft overgedragen aan [bedrijf 6] , te weten haar ondernemingsactiviteiten op het gebied van de export van tabaksproducten, inclusief de functies die bij die ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend, de risico’s die daarbij worden gelopen en de gehele winstpotentie die daaraan is verbonden. In dit verband zijn ook alle contractuele rechten en verplichtingen van [bedrijf 3] neergelegd bij [bedrijf 6] . Gelet op de aanzienlijke winsten die [bedrijf 3] in het verleden heeft behaald met deze activiteiten, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen onafhankelijke derden een vergoeding zou zijn overeengekomen voor een zodanige overdracht. Het voorgaande brengt mee dat het antwoord op de vraag of [bedrijf 3] moet worden aangemerkt als de economisch eigenaar van de licenties, zoals verweerder heeft gesteld en eiseres betwist, in dit verband niet ter zake doet en derhalve in het midden kan blijven.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2724, r.o. 3.3 leidt de rechtbank af dat de overdracht van winstgevende activiteiten aan een gelieerde vennootschap moet leiden tot correctie van de winst van de overdragende vennootschap ten belope van het bedrag dat onder vergelijkbare omstandigheden van een onafhankelijke derde zou zijn bedongen, mits ter zake van de overdracht is voldaan aan de voorwaarden om een winstuitdeling te constateren.

Eiseres heeft betoogd dat de winst die is behaald tijdens de verlengde opzegtermijn voor de licentiecontracten als een zodanige vergoeding moet worden beschouwd. De rechtbank gaat daarin niet mee. In de eerste plaats blijkt uit de stukken met betrekking tot de opzegging van de TMTAA geenszins dat de opzegtermijn is bedoeld als een vergoeding voor de overdracht van de hiervoor bedoelde ondernemingsactiviteiten. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat de opbrengsten die [bedrijf 3] tijdens deze periode heeft genoten voortvloeien uit de voortzetting van haar bedrijfsactiviteiten – waarbij zij ook de bijbehorende risico’s heeft gedragen – en de beloning vormen voor die activiteiten. Bovendien heeft [bedrijf 3] – naar tussen partijen niet in geschil is – ook gedurende de opzegtermijn een zakelijke vergoeding betaald voor de licentierechten, zodat haar in zoverre geen voordeel is toegekomen. Een andere vergoeding ter zake van de overdracht van de ondernemingsactiviteiten is gesteld noch gebleken. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat geen vergoeding in aanmerking is genomen.

Vervolgens dient te worden nagegaan welk bedrag onder vergelijkbare omstandigheden van een onafhankelijke derde zou zijn bedongen voor overdracht van de ondernemingsactiviteiten. Dat bedrag is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval gelijk aan de waarde in het economische verkeer van de onderneming bij voortzetting van de activiteiten. Ook op dit punt rust de bewijslast, zoals hiervoor onder 3.1.5 besproken, op verweerder.

Verweerder heeft de waarde in het economische verkeer van de onderneming berekend aan de hand van geprognosticeerde kasstromen uit de onderneming, die hij contant heeft gemaakt (‘discounted cash flows’). Naar het oordeel van de rechtbank ligt het gebruik van deze methode in de rede. Vervolgens zal moeten worden beoordeeld van welke kasstromen kan worden uitgegaan en tegen welke disconteringsvoet zij contant gemaakt moeten worden. De vaststelling van deze variabelen zal telkens dienen te geschieden door een inschatting aan de hand van de informatie die bekend was op het moment dat tot de overdracht werd besloten. Bij het maken van die inschatting kent de rechtbank groot belang toe aan de cijfers die zijn te vinden in de zogeheten ‘Base Case’ (zie hiervoor onder 1.7.18). Die cijfers zijn opgesteld door de heer [naam 2] (de tax manager van het concern) en zijn in mei 2015 gebruikt om het Standing Committee (het topmanagement van het concern) te informeren over de omvang van de verwachte voordelen die zouden worden behaald met de centralisatie van de verkoop- en marketactiviteiten voor West-Europa in [bedrijf 6] .

In de ‘Base Case’ wordt de commerciële winst uit de onderneming van [bedrijf 3] in de jaren 2016-2022 geschat op £ 76,13 miljoen per jaar. Deze schatting valt samen met de geprognosticeerde ‘underlying operating profit’ uit de activiteiten op basis van de internationale licenties over het jaar 2015, die in de spreadsheet op £ 76.128.168 wordt gesteld, en is kennelijk daarop gebaseerd. Dit uitgangspunt voor de raming van de toekomstige kasstromen vertoont raakvlakken met de berekeningen in annex II en III van het rapport van Huygens Quantitative Consulting van 21 juni 2023 (getiteld ‘ [bedrijf 3] License rights – Evaluation of DTA calculations and alternative calculations’). Daarin wordt de raming van de toekomstige kasstromen gebaseerd op de winsten die zijn behaald in 2015 en de eerste helft van 2016 (gemiddeld € 70,425 miljoen per jaar; zie ook hiervoor onder 1.7.14), omdat dit volgens Huygens Quantitative Consulting beter de toestand van de licentierechten weergeeft op de datum dat zij werden beëindigd, dan de ramingen van verweerder die zijn gebaseerd op de gemiddelde winst in de periode 2012-2016. Nu eiseres haar financiële prognoses voor managementdoeleinden baseerde op gegevens van relatief kort voor de aanvang van de reorganisatie, ziet de rechtbank geen aanleiding om acht te slaan op de langere periode die in aanmerking is genomen door verweerder. De rechtbank zal bij haar beoordeling uitgaan van de gemiddelde kasstroom over 2015 en de eerste helft van 2016 zoals berekend door Huygens Quantitative Consulting (die € 70,425 miljoen per jaar bedraagt en derhalve lager is dan de prognoses in de ‘Base Case’).

De prognoses in de ‘Base Case’ gaan ervan uit dat de winst in de jaren 2016-2022 gelijk blijft. Ook verweerder is daarvan uitgegaan. Eiseres meent dat dit niet realistisch is. Prognoses zijn niet hetzelfde als historische cijfers. De tabaksmarkt in West-Europa krimpt structureel. Bovendien was in 2016 voorzienbaar dat de tabaksmarkt strenger zou worden gereguleerd. [bedrijf 3] kon ook niet profiteren van de opkomst van alternatieve producten, zoals vaping, zo merkt eiseres op. In de hiervoor genoemde annex II en III gaat zij uit van een lineaire afname van de omzet met 6,7% per jaar respectievelijk een winstdaling van 2% per jaar. Verweerder stelt daar tegenover dat in een interne presentatie van 15 april 2016 een scenario wordt gepresenteerd waarin voor de West-Europese markten van het concern wordt uitgegaan van een groei van 2%-2,5% per jaar. Gelet op de inschattingen in de ‘Base Case’ en het geringe bewijs dat partijen over en weer ten grondslag hebben gelegd aan hun stellingen omtrent de toekomstige ontwikkeling van de winstcijfers ziet de rechtbank geen aanleiding om uit te gaan van mutaties in de in aanmerking te nemen kasstromen.

Het dossier bevat naar het oordeel van de rechtbank ook geen concrete aanwijzingen dat de overgedragen onderneming op korte of lange termijn gestaakt zou moeten worden. De rechtbank zal daarom het door verweerder gehanteerde uitgangspunt van eeuwigdurende kasstromen volgen.

Ook zal de rechtbank verweerder volgen in zijn betoog dat de in aanmerking te nemen winst dient te worden geschoond van onzakelijke elementen. Een onafhankelijke koper van de onderneming zal immers ervan uitgaan dat hij de desbetreffende transacties na de overname tegen zakelijke prijzen zal moeten aangaan. De rechtbank zal in het hierna volgende tot de slotsom komen dat de zakelijkheidscorrecties van verweerder met betrekking tot de tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3] overeengekomen vergoedingen en de I&T royalty’s in stand blijven. Voor de bedragen van de correcties sluit de rechtbank aan bij hetgeen hierna onder 3.6.3.7, 3.6.5 en 3.8.12 daarover wordt geoordeeld, hetgeen neerkomt op (bedragen in € 1.000):

Eiseres heeft nog naar voren gebracht dat zij bij de VSO met verweerder is overeengekomen dat zij bij beëindiging of overdracht van de licenties voor [land 21] , [land 23] , [land 24] en [land 25] geen vergoeding in aanmerking behoeft te nemen. Verweerder heeft in reactie daarop betoogd dat deze afspraak geen invloed heeft op de in aanmerking te nemen kasstromen, aangezien het hier gaat om verlieslatende markten. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt, waarvan de feitelijke onderbouwing door eiseres niet is weersproken. Aangezien verweerder de hoogte van de verliezen niet heeft gespecificeerd, bestaat geen aanleiding de in aanmerking te nemen kasstromen met het bedrag daarvan te verhogen. Uit de berekeningen die zijn overgelegd door eiseres blijkt overigens evenmin dat enige correctie is aangebracht voor de winst uit de genoemde markten.

De voordelen als gevolg van de centralisatie worden in de ‘Base Case’ contant gemaakt tegen 6,5%. De rechtbank ziet hierin een aanwijzing dat de door verweerder gehanteerde disconteringsvoet van 7%, die gelijk is aan de gemiddelde vermogenskostenvoet uit de jaarrekening van het concern, eerder te hoog is dan te laag. In de omstandigheid dat eiseres zelf voordelen die rechtstreeks samenhangen met de onderneming van [bedrijf 3] , contant maakt tegen deze disconteringsvoet, ziet de rechtbank een aanwijzing dat verhoging van de disconteringsvoet in verband met de marktspecifieke risico’s van de onderneming of de daarin gebruikte immateriële activa, niet aangewezen is. De rechtbank acht aannemelijk dat deze risico’s reeds zijn verdisconteerd in hoogte van zowel de geschatte toekomstige kasstromen als de gehanteerde disconteringsvoet, zoals betoogd door verweerder.

Uitgaande van het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat een onafhankelijke derde voor de onderneming van [bedrijf 3] een bedrag van (100 / 7) * € 118.889.000 = € 1.698.414.000 zou willen betalen. Gelet op de vele onzekerheden die aan een waardering als de onderhavige inherent zijn, rondt de rechtbank dit bedrag in het voordeel van eiseres af op € 1.698.000.000. Dat een onafhankelijke koper een hogere prijs zou willen voldoen, acht de rechtbank op basis van de door verweerder ingenomen stellingen en overgelegde stukken en hetgeen eiseres daartegen heeft ingebracht, niet aannemelijk.

De rechtbank overweegt daartoe in het bijzonder dat zij verweerder niet volgt in zijn betoog dat de waarde dient te worden verhoogd met door de koper te behalen afschrijvings- en efficiëntievoordelen. Met betrekking tot het afschrijvingsvoordeel heeft eiseres betoogd dat de wetgeving in het [land 6] die afschrijving over gekochte goodwill mogelijk maakt pas in werking is getreden in 2019. Verweerder heeft daartegen niets ingebracht en voor zover de rechtbank kan nagaan is deze opvatting van eiseres ook juist. Met betrekking tot de efficiëntievoordelen heeft verweerder gewezen op een losse opmerking in een interne presentatie van het concern van eiseres, waarin wordt opgemerkt dat in vergelijking met de financiële prestaties van een belangrijke concurrent, nog 5 à 6 procentpunt efficiëntievoordeel te behalen valt. De rechtbank acht daarmee niet voldoende onderbouwd dat deze efficiëntievoordelen ook daadwerkelijk te verwachten vielen, laat staan dat een onafhankelijke koper bereid zou zijn daarvoor een meerprijs te betalen.

Ten slotte dient te worden beoordeeld of ter zake van de overdracht van de onderneming van [bedrijf 3] is voldaan aan de voorwaarden om een winstuitdeling te constateren. Deze voorwaarden, zoals die gelden sinds de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002, zijn hiervoor onder 3.1.3 tot en met 3.1.7 reeds nader uitgewerkt. De rechtbank is van oordeel dat aan deze vereisten is voldaan. Door haar waardevolle onderneming zonder enige tegenprestatie over te dragen aan [bedrijf 6] heeft [bedrijf 3] haar een zeer aanzienlijk voordeel doen toekomen. De gelieerdheid van de beide vennootschappen en de omvang van het voordeel volstaan voor het bewijsvermoeden dat dit voordeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 6] , en dus ook dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.

Eiseres heeft betwist dat zij bewust onzakelijk heeft gehandeld, aangezien de opzegging van de licenties rechtmatig was, zoals bleek uit de door [bedrijf 3] opgevraagde opinies van Hogan & Lovells. Voorts verwijst eiseres naar een advies van [bedrijf 9] uit december 2015. Dit advies bevestigt volgens eiseres dat de opzegging van de licenties op zakelijke voorwaarden heeft plaatsgevonden en dat [bedrijf 3] de licentiegevers niet onzakelijk heeft bevoordeeld. Verweerder heeft nog gewezen op interne presentaties waarin de overdracht wordt onderkend en de binnen het concern aanwezige fiscale deskundigheid op grond waarvan eiseres zich bewust heeft moeten zijn van de uitdeling. Verder betoogt verweerder dat de adviezen van Hogan Lovells en [bedrijf 9] berusten op discutabele argumenten, slechts een juridische onderbouwing geven van reeds ingenomen standpunten en essentiële informatie buiten beschouwing laten.

Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet erin geslaagd het hiervoor genoemde bewijsvermoeden te ontzenuwen. De opinies van Hogan Lovells bevatten een civielrechtelijke analyse die van beperkt belang is voor de vraag of zich naar fiscaal recht een uitdeling heeft voorgedaan. Het advies van [bedrijf 9] van december 2015 beschrijft uitgebreid dat reorganisaties zoals de onderhavige kunnen resulteren in een overdracht van materiële of immateriële activa of van activiteiten waar een zakelijke vergoeding tegenover dient te staan. Volgens [bedrijf 9] is dat in de voorgenomen reorganisatie niet aan de orde. Dit wordt mede gebaseerd op de veronderstelling dat (‘technically’) geen activa of functies zijn overgedragen tussen groepsvennootschappen of zijn verschoven over landsgrenzen. Daarvan uitgaande beperkt de analyse zich vervolgens tot de vraag of de opzegging van de licenties at arm’s length was. Zoals hiervoor onder 3.2.16 werd overwogen, geeft dat blijk van een te beperkte blik op het feitencomplex, dat – naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is – in zijn volle omvang aan eiseres bekend was. Daar komt nog bij dat ook in de hiervoor onder 1.7.22 en 1.7.23 aangehaalde interne presentaties van eiseres uitdrukkelijk van een overdracht wordt gesproken. Om deze redenen ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft aangevoerd redelijkerwijs geen grond om te twijfelen dat bij [bedrijf 3] een bevoordelingsbedoeling aanwezig was ter zake van de overdracht van de onderneming.

Het vorenoverwogene brengt met zich dat verweerder voor het jaar 2016 terecht een winst in aanmerking heeft genomen ter zake van de overdracht van de activiteiten van [bedrijf 3] , doch dat deze correctie dient te worden verminderd tot een bedrag van € 1.698.000.000. Voor de jaren 2013, 2014 en 2015 dient de correctie ter zake van de overdracht van de activiteiten van [bedrijf 3] geheel te vervallen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 27e van de Awr verklaart de rechtbank, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312). Anders dan eiseres heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat omkering en verzwaring van de bewijslast ook aan de orde kan komen in gevallen waarin de belastbare winst negatief is. Een andersluidende rechtsopvatting zou – mede gelet op de mogelijkheid van verliesverrekening – leiden tot willekeurige uitkomsten. Dit oordeel wordt ondersteund door het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6047 in een procedure over een verliesvaststellingsbeschikking, waarin niettemin kwam vast te staan dat de aangifte een gebrek vertoonde dat ertoe leidde dat een verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.

Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). In dit verband geldt dat de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde betekenen als ‘weten’. In het kader van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is in geen geval plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de hiervoor in 3.3.3 bedoelde wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Van een pleitbaar standpunt als hiervoor bedoeld kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (vgl. HR 5 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vpb. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring (2014 en 2015) en de factoring in combinatie met de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] (2016) leiden ertoe dat voor ieder van de jaren 2014 tot en met 2016 sprake is van een gebrek in de aangifte. Voor wat betreft de daaropvolgende vraag of dit gebrek in de aangifte kan leiden tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan, overweegt de rechtbank als volgt.

Gelet op hetgeen hierna onder 3.14 over de boetes wordt overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven in ieder van die jaren. Van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken (zie ook hetgeen hierna onder 3.14 over de boetes wordt overwogen). Dit betekent bij het hiernavolgende dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard voor alle onderhavige uitspraken op bezwaar.

Verweerder dient ook bij omkering van de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van een redelijke schatting. Op basis van de feiten en omstandigheden van het geval zal hij daarbij aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening van de aanslag(en) niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311).

De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337 reeds geoordeeld dat de omkering en verzwaring van de bewijslast geen strafsanctie is in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om daar in het onderhavige geval anders over te oordelen. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 8b van de Wet Vpb volgt dat bij toepassing van artikel 27e, eerste lid, van de Awr, in afwijking van die bepaling bij het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb, slechts sprake is van omkering van de bewijslast en niet tevens een verzwaring van de bewijslast (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034, nr. 3, blz. 22 en nr. 5, blz. 37). De opmerking van de staatssecretaris van Financiën in de nota naar aanleiding van het verslag dat niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, is gemaakt in reactie op een vraag naar de gevolgen wanneer niet is voldaan aan de administratieplicht. Volgens de staatssecretaris kan in dat geval worden volstaan met het aannemelijk maken van het arm’s-lengthkarakter van de gehanteerde verrekenprijzen. De rechtbank heeft geen aanleiding te concluderen dat het de bedoeling van de wetgever is, verzwaring eveneens achterwege te laten wanneer niet de vereiste aangifte is gedaan vanwege het hanteren van een verrekenprijs die niet at arm’s length is, ook niet indien dat (uiteindelijk) is terug te voeren op een gebrekkige administratie. De omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 27e, eerste lid, van de Awr geldt daarom voor de gehele uitspraak op bezwaar.

Ter zake van de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees stelt verweerder zich primair op het standpunt dat [bedrijf 1] door zich mede garant te stellen voor de door [bedrijf 4] uitgegeven obligaties, een grotere aansprakelijkheid heeft aanvaard dan de aansprakelijkheid die zou hebben bestaan bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Verweerder betoogt dat het aanvaarden van een dergelijke aansprakelijkheid zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 (het Paraplukredietarrest). Gelet hierop dienen volgens verweerder de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in verband met de garantstellingen door [bedrijf 2] ter zake van de door [bedrijf 1] uitgegeven obligaties bij de winstbepaling van eiseres niet in aanmerking te worden genomen.

Naar het oordeel van de rechtbank leiden de conclusies uit het Paraplukredietarrest niet tot de door verweerder betoogde gevolgtrekking voor wat betreft de betaling van garantiefees door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] . Deze garantiefees zijn voor [bedrijf 1] geen uitgaven die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van aansprakelijkheid door [bedrijf 1] voor schulden van een gelieerde vennootschap. Zij vinden hun oorsprong immers in aanvaarding van aansprakelijkheid door [bedrijf 2] voor de schulden van [bedrijf 1] . In zoverre faalt reeds het betoog van verweerder.

Verweerder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de aanvaarding van de garantstellingen door [bedrijf 2] moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, en dus voor eiseres geen sprake kan zijn van een van de belastbare winst aftrekbare garantiefee. Verweerder voert daarbij aan dat de aanvaarding van aansprakelijkheid van [bedrijf 2] niet alleen betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 3 miljard van [bedrijf 1] , maar dat deze tevens betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 6 miljard van [bedrijf 4] , gelet op de crossgarantie tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 4] . Onder zakelijke omstandigheden komt het niet voor dat een garantie wordt gegeven voor obligatieleningen van [bedrijf 1] en, omdat [bedrijf 1] zich daarvoor garant heeft gesteld, ook een garantie voor de obligatieleningen van [bedrijf 4] . En zou een partij een dergelijke garantie willen geven, dan is de prijs dermate hoog dat [bedrijf 1] niet bereid zou zijn die prijs te betalen, zo vervolgt verweerder. Voorts kent verweerder bij zijn standpunt belang toe aan de omstandigheid dat [bedrijf 4] geen garantiefee aan [bedrijf 2] heeft betaald.

Voor beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de garantstellingen (genoemd in 1.3.5) moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is - zoals verweerder ook heeft aangevoerd - beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Gelet op de omkering en verzwaring van de bewijslast, dient eiseres de daarvoor benodigde feiten te doen blijken, voor zover deze in geschil zijn.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres heeft doen blijken dat een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen.

Verweerder heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees niet ‘at arm’s length’ zijn in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb. Dit omdat bij de bepaling van de hoogte van de garantiefees geen rekening is gehouden met de zogenoemde impliciete garantie die geldt voor [bedrijf 1] omdat zij deel uitmaakt van het [concern] . Daarbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de betaling van garantiefees onder zakelijke omstandigheden in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden. Verweerder betoogt dat het belang van [bedrijf 1] voor het [concern] dermate groot is dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel, waardoor de door [bedrijf 2] afgegeven expliciete garantie geen enkele meerwaarde heeft bij de beoordeling van de vraag of [bedrijf 1] een garantiefee verschuldigd is aan [bedrijf 2] . De door [bedrijf 1] betaalde garantiefees dienen daarom volgens verweerder als winstuitdeling(en) te worden aangemerkt.

Voor zover verweerder in de onderhavige zaken heeft verwezen naar de stelling ter zitting van 1 oktober 2020 in de eerdere procedures dat er onvoldoende transfer-pricingdocumentatie in de administratie is opgenomen, begrijpt de rechtbank dat overigens gelet op de overige stellingen en onderbouwingen van verweerder in die zin dat verweerder meent dat de transfer-pricingrapporten inhoudelijk onvoldoende zijn ter onderbouwing van de gehanteerde garantiefees, maar dat hij zich niet op het standpunt stelt dat artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb is geschonden.

Gelet op de omkering van de bewijslast rust op eiseres de last om aan te tonen dat verweerder de garantiefees ten onrechte buiten aanmerking heeft gelaten bij het bepalen van de winst van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daarin niet geslaagd. Daarbij is het volgende overwogen.

Met de term impliciete garantie (of implicit support) wordt hier aangeduid de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende vennootschap (ook zonder expliciete garantie) in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen, zodat zij tegen gunstiger voorwaarden kapitaal kan aantrekken dan wanneer zij een zelfstandige onderneming was.

Bij de bepaling van een at arm’s length garantievergoeding dient naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt te worden genomen dat indien en voor zover er sprake is van een door [bedrijf 1] genoten impliciete garantie, daartegenover geen garantievergoeding dient te worden betaald aan [bedrijf 2] , aangezien er in zoverre geen sprake is van een concerndienst. Voor zover eiseres onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, van een andere opvatting uitgaat, is dat naar het oordeel van de rechtbank onjuist.

Indien en voor zover de expliciete garantie van een gelieerde vennootschap - naast impliciete garantie - wel tot gevolg heeft dat gunstiger leenvoorwaarden kunnen worden verkregen, is sprake van een concerndienst waar tegenover een vergoeding (garantiefee) in rekening gebracht dient te worden. Het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van impliciete garantie dan wel een concerndienst, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid uit het verschil in rentepercentage dat de kapitaalmarkt rekent op basis van de creditrating van het concern als geheel en de afgeleide rating van de betreffende vennootschap. De afgeleide (credit)rating is daarbij de rating van een vennootschap die niet alleen gebaseerd is op de eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming (stand-alone), maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoort en op de positie die zij binnen het concern inneemt. De afgeleide rating van een concernvennootschap bevindt zich tussen de stand-alone rating van deze vennootschap en de concernrating, waarbij het afhankelijk van de situatie ook mogelijk is dat de afgeleide rating gelijk is aan de stand-alone rating of aan de concernrating. Naarmate het strategisch belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel toeneemt, zal de afgeleide rating de concernrating meer benaderen.

Bij het standpunt van verweerder dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel en dus geen sprake is van een concerndienst, heeft verweerder gesteld dat [bedrijf 1] een zogenoemde ‘core’ vennootschap is; een vennootschap met een groot strategisch belang voor het concern. Verweerder verwijst ter onderbouwing van deze stelling met name naar de onder 1.3.12 weergegeven passage uit het rapport van het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’. Voorts heeft verweerder gemotiveerd betoogd dat een zeer substantieel deel van de omzet van het [concern] door [bedrijf 1] loopt en dat ook de financiering van het concern voor een groot deel via [bedrijf 1] loopt. Het [concern] zou het zich niet kunnen veroorloven de door [bedrijf 1] aangegane obligatieleningen niet af te lossen. Mede gezien de relatieve en absolute omvang van haar financiering met beursgenoteerde obligaties zou het niet aflossen onherroepelijk tot gevolg hebben dat de toegang tot financiële markten voor het [concern] zodanig zou worden beperkt, dat dit tot betalingsproblemen voor het gehele concern zou leiden, zo vervolgt verweerder.

Verweerder heeft (in het kader van de redelijke schatting) zijn standpunt dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel, gelet op het strategische belang van [bedrijf 1] binnen het concern voldoende feitelijk onderbouwd gelet op de bevindingen in het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’ en gelet op de relatieve en absolute omvang van haar financiering met beursgenoteerde obligaties. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres er tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd, niet in geslaagd te doen blijken dat [bedrijf 1] in de jaren dat de onderhavige garanties zijn verstrekt (2006, 2010, 2011, 2012 en 2014) niet een dermate groot strategisch belang had voor het concern, dat de afgeleide rating van [bedrijf 1] niet aansloot bij de concernrating.

Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat geen gebruik mag worden gemaakt van ‘hindsight’ en dat de criteria van S&P uit 2013 niet relevant zijn bij de vraag of sprake is van een ‘core’ vennootschap, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De criteria van S&P uit 2013 geven een nadere invulling aan hetgeen al in de publicatie van S&P uit 2004 tot uitgangspunt wordt genomen. Weliswaar wordt in 2013 naast andere factoren mede van belang geacht of een dochtervennootschap in hetzelfde land als de moedermaatschappij is gevestigd, maar een doorslaggevende rol komt hieraan niet toe, zoals in de publicatie ook wordt opgemerkt: “There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another”. Feiten of omstandigheden die het voor [bedrijf 2] - door het enkele feit dat zij niet in hetzelfde land als [bedrijf 1] is gevestigd - makkelijker zouden maken om zich te distantiëren van [bedrijf 1] in het geval zij in financiële problemen zou komen, heeft eiseres tegenover de door verweerder genoemde omstandigheden die juist voor vergaande ondersteuning door [bedrijf 2] pleiten, niet doen blijken.

- dat institutionele beleggers (de kopers van obligaties) weinig tot geen waarde hechten aan impliciete steun;

- dat zij sterk leunen op de analyse van de credit rating agency’s,

- dat institutionele beleggers er van uit gaan dat een concern niet bereid is de dochter bij te staan in geval van problemen als een emissie niet gegarandeerd is door het concern; en

- dat credit rating agency’s in ieder geval tot 2013 nauwelijks waarde hechtten aan de eventuele impliciete steun vanuit een concern.

Naar het oordeel van de rechtbank komt aan deze verklaring die is opgesteld op verzoek van en naar aanleiding van vragen van eiseres en waarin de persoonlijke mening van [naam 44] is verwoord op basis van zijn professionele ervaringen, een vergelijkbare bewijskracht toe als aan een partijverklaring. Eiseres heeft daarmee, tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd, niet doen blijken dat investeerders in bonds hun risico’s op een andere wijze zouden wegen dan dat banken dat doen. Daarbij zij nog opgemerkt dat eiseres voor de bepaling van de hoogte van de garantiefees zelf ook steeds de analyse met betrekking tot de kredietwaardigheid en de rente van de bank(en) tot uitgangspunt neemt.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat bij de garantstellingen door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] geen sprake was van een concerndienst, zodat de aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in het geheel niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. Verrekenprijzen die niet voldoen aan het arm’s length beginsel kunnen gecorrigeerd worden via een (verkapte) winstuitdeling of een informele kapitaalstorting. In dit geval kan de correctie van de garantiefees, zoals verweerder heeft gesteld, plaatsvinden door deze aan te merken als winstuitdelingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] .

Eiseres heeft naar voren gebracht dat ten aanzien van de correctie van de garantiefees niet voldaan zou zijn aan het bewustheidsvereiste. Eiseres heeft daarbij aangevoerd dat zij transfer-pricingdocumentatie heeft opgemaakt en dat de intentie om zakelijk te handelen blijkt uit feit dat steeds een deskundige advies is gevraagd over de te hanteren verrekenprijzen en dat naar die adviezen is gehandeld. Zij heeft voorts onder meer gesteld dat de implicit support gedachte pas voor het voetlicht is gekomen na een geruchtmakende uitspraak in [land 8] eind 2009 in de zaak ‘ [bedrijf 15] ’ en dat deze gedachte pas in [land 2] zijn intrede deed in het Besluit verrekenprijzen (Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, Stcrt. 2013, 32854), zodat [bedrijf 1] daarmee eerder geen rekening heeft kunnen houden bij het bepalen van de garantiefees. Voorts voert eiseres aan dat verweerder zijn analyse uitsluitend baseert op criteria van S&P die pas in 2013 zijn gepubliceerd, terwijl de hier aan de orde zijnde garantstellingen onder meer dateren van 2006, 2010, 2011 en 2012. Uit de ten tijde van de uitgiftes (garantstellingen) gepubliceerde criteria van S&P blijkt dat men zich wel bewust was van enige relevantie van de link tussen moeder- en dochtervennootschappen, maar die criteria waren nog niet zo helder uitgewerkt. Bij het bepalen van de garantiefees kon geen rekening worden gehouden met de in 2013 gepubliceerde criteria, en de term implicit support was nog niet zo uitgekristalliseerd, zo vervolgt eiseres. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de verklaring van [naam 43] van 10 juli 2020, naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004 (zie 1.3.8), naar het rapport van [bedrijf 17] (zie 1.3.15) en naar de verklaring van [naam 44] . Eiseres heeft voorts aangeboden [naam 43] als getuige te horen. Voor de bonduitgifte in 2014 stelt eiseres nog dat zij [bank 3] heeft gevraagd in hoeverre zij rekening diende te houden met implicit support. Daarop zou [bank 3] hebben geantwoord dat [bedrijf 1] hooguit een 1-10 bps lagere garantiefee zou moeten toepassen.

De stellingen van eiseres zien er goeddeels aan voorbij dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bevoordelingsbedoeling, wordt getoetst of voldaan is aan het geobjectiveerde bewustheidsvereiste, zoals in de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb (zie 3.1.7) is verwoord. Gelet op hetgeen in 3.4.19 is overwogen, is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van garantievergoedingen voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden gelet op de omvang van de correcties, namelijk de gehele garantievergoeding. Eiseres kan dit vermoeden in beginsel weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door [bedrijf 1] geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door [bedrijf 1] geleden nadeel dan die gelieerdheid. Dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] zich feitelijk niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, is in dit kader niet van belang, aangezien het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.4 - 3.1.7) en zij zich dus van een winstuitdeling bewust hadden behoren te zijn. Deze conclusie geldt al zonder omkering en verzwaring van de bewijslast, laat staan dat eiseres heeft doen blijken dat het door [bedrijf 1] geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen [bedrijf 1] en het [concern] .

Eiseres heeft bij conclusie van repliek bewijs aangeboden in de vorm van een getuigenverklaring van [naam 43] om te bewijzen dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zich niet bewust waren van (de relevantie van) implicit support. Ter zitting van 25 mei 2023 heeft eiseres de strekking van dit aanbod bevestigd. Ten aanzien van dit getuigenaanbod overweegt de rechtbank het volgende. [naam 43] heeft op 10 juli 2020 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd ten aanzien van de bewustheid bij het [concern] van (de relevantie van) implicit support. Eiseres heeft onvoldoende toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924). Verder geldt dat het antwoord op de vraag of [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] zich al dan niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, niet van belang is voor de vraag of sprake was van een winstuitdeling (zie 3.4.21). De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit getuigenaanbod. De stelling van verweerder dat [naam 43] een partijgetuige is, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling.

De door verweerder bij de aanslagen aangebrachte correcties van € 25.956.000 (2014), € 22.174.000 (2015) en € 8.191.000 (2016) zijn derhalve terecht. Hetgeen verweerder overigens nog meer subsidiair heeft gesteld, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.

[bedrijf 1] is op 6 mei 2008 een leningsovereenkomst aangegaan met [bedrijf 4] met een looptijd van vijf jaar, waarbij [bedrijf 1] een bedrag van € 250 miljoen heeft geleend. Ter zitting van 25 mei 2023 is door partijen bevestigd dat deze lening in 2013 is afgelost en dat een nieuwe leningsovereenkomst is aangegaan, met een andere looptijd en een (veel) kleinere hoofdsom. De voorwaarden van deze nieuwe overeenkomst zijn de rechtbank overigens niet bekend. Verweerder heeft ter zitting van 25 mei 2023 verklaard dat voor de jaren 2014 tot en met 2016 in het geheel geen nieuw onderzoek is gedaan naar de feiten, dat de nieuwe leningsvoorwaarden niet zijn betrokken in de correcties en dat de correcties alleen zijn gebaseerd op de uitgangspunten die ten grondslag lagen aan de eerdere jaren (en dus de leningsovereenkomst van 6 mei 2008).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor de correcties rente [bedrijf 4] in 2014, 2015 en 2016 onvoldoende aanknopingspunten verschaft om te kunnen beoordelen of zijn berekening niet onredelijk en dus niet willekeurig is. Dit aangezien hij geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de nieuwe leningsvoorwaarden en niet heeft getoetst of de uitgangspunten die ten grondslag lagen aan de correcties in de eerdere jaren konden worden gehandhaafd. Onder deze omstandigheden moeten de [bedrijf 4] rentecorrecties van € 165.500 (2014) € 167.400 (2015) en € 118.575 (2016) als willekeurig worden aangemerkt en dienen zij te vervallen.

Omdat in de TMA tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 5] niet is opgenomen dat reorganisatiekosten niet voor doorbelasting in aanmerking komen, en in artikel 8.5 van de TMA is vermeld dat in het geval de marge in verhouding tot de werkelijke kosten afwijkt van de doelstelling de winst zal worden bijgesteld, had [bedrijf 5] de kosten volgens verweerder aan [bedrijf 6] in rekening kunnen brengen. Verweerder stelt voorts dat [bedrijf 5] geen risico’s behoort te dragen die zien op inkrimping van haar activiteiten, omdat zij hiervoor nooit enige compensatie zal ontvangen. [bedrijf 6] houdt zich bezig met het optimaliseren van de productieprocessen. De beloningssystematiek leidt ertoe dat gerealiseerde besparingen – lagere loonkosten met als gevolg lagere productiekosten – tot hogere winstmarges bij [bedrijf 6] leiden. [bedrijf 6] (later [bedrijf 6] ) heeft dus het voordeel van de reorganisatie en moet daarom de kosten daarvan dragen, aldus verweerder. Verweerder concludeert in verband hiermee tot correcties van € 5.597.000 (2014) en € 7.50.000 (2015).

Eiseres stelt dat de TMA geen basis biedt voor doorbelasting van de reorganisatiekosten aan [bedrijf 6] . Het vertrek van het personeel houdt verband met de noodzaak voor [bedrijf 5] als zelfstandig toll manufacturer om de bedrijfsvoering aan te passen aan veranderende marktomstandigheden. Daarvoor is geïnvesteerd in hardware en software en is overgegaan op werken in ploegendienst. De vertrokken [functie] konden hierbij niet goed meekomen. Het is logisch om deze kosten te laten neerslaan bij [bedrijf 5] , die als producent verantwoordelijk is voor het productieproces, waar de principaal verantwoordelijk is voor de logistiek, voorraad grondstoffen en gereed product. De ontslagvergoeding heeft betrekking op een overtollig medewerker die als expat elders in de groep werkzaam is geweest. Overeenkomstig consequent toegepast beleid binnen de groep blijven expats tijdens hun uitzending op de loonlijst van de home country entiteit waar zij voorheen werkzaam waren, aldus eiseres.

Uit de omstandigheden dat doorbelasting in de TMA niet expliciet is uitgesloten en dat daarin een regeling is getroffen voor bijstelling van de winst kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat [bedrijf 5] de reorganisatiekosten op grond van de TMA aan [bedrijf 6] had kunnen doorbelasten. Het betoog van verweerder dat [bedrijf 6] de reorganisatiekosten behoort te dragen omdat zij daarvan via hogere winstmarges profiteert ziet voorbij aan de contractuele verhoudingen en vindt ook overigens geen steun in het recht. In ongelieerde verhoudingen zou een toll manufacturer of contract manufacturer haar reorganisatiekosten in het licht van een met de TMA vergelijkbare overeenkomst zonder meer zelf moeten dragen. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat [bedrijf 5] zelf operationeel risico loopt, dat de reorganisatie niet is geïnitieerd door [bedrijf 6] en dat [bedrijf 5] deze heeft doorgevoerd om haar marktpositie te beschermen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft zij daarmee doen blijken dat het niet onzakelijk is dat [bedrijf 5] de reorganisatiekosten draagt. Dat betekent dat de correcties in zoverre dienen te vervallen (€ 5.597.000 (2014) en € 7.50.000 (2015)).

[bedrijf 3] betaalt aan [bedrijf 25] 5% trade mark royalty’s en daarbovenop nog 2% en vanaf 2015 3% I&T royalty’s (totaal 7%/8%). Verweerder heeft de 2%/3% I&T royalty’s die door [bedrijf 3] betaald zijn aan [bedrijf 25] bij de aanslagregeling gecorrigeerd en heeft bedragen van € 15.698.529 (2014), € 20.297.994 (2015) en € 12.048.127 (2016) niet in mindering gebracht op de belastbare winst van eiseres. Verweerder stelt zich in beroep (voor 2015 en 2016 met een beroep op interne compensatie) op het standpunt dat de I&T royalty’s ten bedrage van € 13.038.171 (2014), € 22.558.667 (2015) en € 12.490.819 (2016) niet at arm’s length zijn en daarom niet in mindering komen op de belastbare winst van eiseres. Dat de 5% trade mark royalty’s wel at arm’s length zijn, is niet in geschil.

Bij de beoordeling dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e van de Awr. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. Aan de orde is een verrekenprijsgeschil (artikel 8b van de Wet Vpb). Verweerder neemt daarbij (onder meer) het standpunt in dat een royalty van in totaal 7% buiten de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, en dat er naast de trade mark royalty van 5% geen ruimte is voor een afzonderlijke bandbreedte voor een I&T royalty.

Indien de omkering en verzwaring van de bewijslast strikt zou worden toegepast, zou eiseres dienen te doen blijken dat een royalty van niet meer dan 5% zoals verweerder die (tot de grens van interne compensatie is bereikt) in aanmerking wil nemen, onjuist is. Het doen blijken door eiseres dat een totale 7% royalty of een afzonderlijke 2%/3% I&T royalty binnen de bandbreedte valt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, zou in dat kader onvoldoende zijn, omdat daarmee nog niet gezegd is dat de 5% die verweerder voorstaat niet ook binnen die bandbreedte valt. Zij zou dan dus ook moeten doen blijken dat 5% niet binnen de bandbreedte valt. Gelet op de aard van het geschil (een verrekenprijsgeschil waarbij de vergoeding zich binnen een bepaalde bandbreedte mag bevinden) zou een dergelijke bewijsopdracht geen recht doen aan de rechtspositie van eiseres. De rechtbank acht eiseres dan ook in haar bewijs geslaagd indien zij doet blijken dat de totale 7%/8% royalty of de afzonderlijke 2%/3% I&T royalty naast de 5% trade mark royalty at arm’s length is.

Eiseres neemt het standpunt in dat een royalty van in totaal 7%/8% binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen en dat ook afzonderlijk bezien een 2%/3% I&T royalty binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, waarbij zij heeft verwezen naar de ter zake opgemaakte TP rapporten voor 2010 en 2014. Eiseres heeft daarbij onder meer verklaard dat alleen de Core Trade Marks gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien, dat derden daarvan geen gebruik kunnen maken en dat zij daarom ook geen I&T royalty’s betalen.

Verweerder heeft ter zitting van 3 november 2020 verklaard (hetgeen hij voor de onderhavige zaken heeft herhaald) dat hij op zich niet (langer) betwist dat de 2%/3% I&T royalty alleen wordt gehanteerd bij Core Trade Marks. Wel betwist verweerder onder meer dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking worden gesteld aan de Core Trade Marks. Verweerder stelt dat alle gebruikers van [concern] -licenties, zowel gelieerde als ongelieerde, met de verleende licentie(s) ook gebruik maken van deze technologie en innovaties, maar dat zij daarvoor, anders dan [bedrijf 3] , geen I&T royalty betalen. In het TP rapport zijn de bestaande licentiecontracten waarin [concern] licentiegever is en een derde licentienemer, in het onderdeel betreffende de ‘Innovation and Technology’-royalty niet meegenomen, terwijl zij volgens verweerder wel vergelijkbaar zijn. De TP rapporten zijn dan ook niet bruikbaar volgens verweerder.

De verklaringen van eiseres en [naam 45] (zie 1.8.8) dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking wordt gesteld aan de Core Trade Marks en niet ook aan andere (gelieerde en ongelieerde) gebruikers van [concern] -licenties die geen I&T royalty betalen, is tegenover de weerspreking van verweerder onvoldoende om dat te doen blijken. Eiseres heeft verklaard dat technologieën zoals ‘tube filter technology’, ‘capsule technology’ en bepaalde ‘blending’ alleen in de Core Trade Marks worden gebruikt, dat andere, met [concern] vergelijkbare ondernemingen veelal hun eigen technologie hebben ontwikkeld en dat er door [concern] geen licenties zijn verleend waarmee derden het recht kregen deze technologie te gebruiken. De verklaring van [naam 45] heeft een vergelijkbare strekking. De overgelegde verklaringen zijn op relevante onderdelen niet nader onderbouwd met andere verifieerbare bronnen. Omdat de verklaringen voorts moeten worden aangemerkt als partijverklaring of daarmee voor wat betreft het daaraan toe te kennen gewicht op één lijn zijn te stellen ( [naam 45] is immers een [functie] van het [concern] ), heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank hiermee niet doen blijken dat andere gebruikers van [concern] -licenties die geen I&T royalty’s betalen geen gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien. Onduidelijk is gebleven voor welke innovaties en technologieën 2%/3% royalty’s worden betaald door [bedrijf 3] aan [bedrijf 25] en daardoor ook of andere groepsvennootschappen of derde partijen van diezelfde innovaties en technologieën gebruik kunnen maken zonder dat daarvoor een royaltyvergoeding wordt betaald. Dat [bedrijf 29] . op 1 januari 2010 een exclusieve licentie heeft verstrekt aan [bedrijf 25] voor het gebruik van de in die overeenkomst genoemde I&T rechten die zij (uit hoofde van eigendom of licentie) onder zich had, betekent niet zonder meer dat (een deel van) de I&T rechten waar [bedrijf 3] [bedrijf 25] een royalty vergoeding voor betaalt door [bedrijf 25] niet ook aan andere vennootschappen dan [bedrijf 3] in gebruik kan zijn gegeven zonder royaltyvergoeding. [bedrijf 25] was op grond van de overeenkomst met [bedrijf 29] . immers bevoegd om sub-licenties te verstrekken. [bedrijf 25] heeft een niet-exclusieve sub-licentie verstrekt aan [bedrijf 3] en kan de I&T rechten dus ook aan andere (derde) vennootschappen hebben verstrekt zonder royalty vergoeding. Voor zover eiseres en [naam 45] hierover anders hebben verklaard, zijn die verklaringen niet onderbouwd met verifieerbare stukken, en zijn die verklaringen van onvoldoende gewicht. Het voorgaande betekent dat de rechtbank er bij de beoordeling vanuit dient te gaan dat ook die derden gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarvoor [bedrijf 3] aan [bedrijf 25] 2%/3% I&T royalty’s betaalt. Aangezien die anderen geen I&T royalty’s betalen, terwijl moet worden aangenomen dat zij wel gebruik kunnen maken van de daarmee samenhangende innovatie en technologie en in de TP rapporten geen rekening is gehouden met dit uitgangspunt, volstaan de rapporten niet ter onderbouwing van de zakelijkheid van de door [bedrijf 3] betaalde I&T royalty’s.

De stelling van eiseres dat de vijftien licentie overeenkomsten genoemd in 1.8.5 voorzagen in royalty’s tussen 0% en 20% met een interkwartiele range van 5% tot 9,4%, zodat een totale royalty van 7% dan wel 8% alsnog binnen een zakelijke bandbreedte valt, is door verweerder verder gemotiveerd bestreden. Verweerder heeft uit diezelfde overeenkomsten onder meer geconcludeerd:

- dat de negen contracten waarin een vennootschap van [concern] als licentiegever optreedt, en dus een derde als licentienemer optreedt het meest maatgevend zijn, omdat dat de best vergelijkbare situatie is met de onderhavige, waarin [bedrijf 3] de licentienemer is;

- dat in de negen contracten waarin een [concern] vennootschap licentiegever is, de royaltypercentages zijn: 0% (2x), 5% (5x), 6% en 15%;

- dat in geen van die contracten de royalty is verhoogd (na 21 december 2010);

- dat het gemiddelde royalty-percentage van die ongelieerde contracten nog geen 3% is; en

- dat het enige contract met een percentage van 15% een duidelijke uitschieter naar boven is, die als mogelijk niet maatgevend geëlimineerd dient te worden.

Naar het oordeel van de rechtbank snijden de conclusies van verweerder (deels) hout en kan voor de vergelijking het best worden aangesloten bij de negen contracten waarbij [concern] zelf als licentiegever optreedt. Het gemiddelde royalty-percentage van deze negen ongelieerde contracten waarbij [concern] als licentiegever optreedt bedraagt 5,1% (waarbij het contract van 15% wel is meegewogen). Daarbij geldt dat de royaltyvergoeding in acht van deze negen contracten niet uitgaat boven de 6%. Eiseres heeft in het licht daarvan met de door haar aangevoerde gegevens niet doen blijken dat een totale royalty van 7%/8% binnen een zakelijke bandbreedte valt.

De door eiseres overgelegde licentieovereenkomst uit 2008 tussen [bedrijf 26] en [bedrijf 29] is ook onvoldoende om de zakelijkheid van de I&T royalty’s te doen blijken. Deze (enkele) overeenkomst is gesloten tussen niet geheel onafhankelijke partijen en ziet bovendien op een heel specifieke in die overeenkomst omschreven technologie die leidt tot een royalty van 1,3%. Eiseres heeft niet doen blijken in hoeverre het gaat om een vergelijkbare transactie en dat hieruit volgt dat de onderhavige 2%/3% I&T royalty zakelijk is.

Voor zover eiseres ten behoeve van haar standpunt heeft gesteld dat de 50-50 joint venture [bedrijf 31] vanaf 2019 3% I&T royalty betaalt voor een licentie waarbij door [bedrijf 25] slechts twee onderdelen van de I&T aan [bedrijf 31] zijn verleend (de Reloc-technologie en Capsule-technologie), leidt die stelling niet tot een andere conclusie aangezien dat gegeven onvoldoende zegt over de at arm’s length vergoeding in 2014 tot en met 2016. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat in de jaren 2016 tot en met 2018 [bedrijf 31] in het geheel geen royalty vergoeding betaalde voor de door [bedrijf 25] verleende licentie voor de Reloc-technologie, hetgeen in ieder geval geen onderbouwing vormt voor de zakelijkheid van de 2%/3% I&T royalty in 2014 tot en met 2016.

Eiseres heeft ter zitting van 25 mei 2023 een (voorwaardelijk) getuigenaanbod gedaan, waarbij is aangeboden [naam 45] vragen van de rechtbank over zijn schriftelijke verklaring te laten beantwoorden indien de rechtbank daarover nog vragen heeft of indien de rechtbank twijfel heeft aan de conclusies die eiseres uit die verklaring heeft getrokken. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aldus onvoldoende heeft toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan in zijn schriftelijke verklaring, zodat het aanbod als onvoldoende gespecificeerd wordt gepasseerd (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924).

Het voorgaande betekent dat de correcties I&T royalty’s tot bedragen van € 13.038.171 (2014), € 22.558.667 (2015) en € 12.490.819 (2016) terecht zijn. Deze bedragen zijn op zichzelf tussen partijen niet (meer) in geschil. De I&T correctie van 2015 en 2016 zijn hiermee echter € 2.260.673 respectievelijk € 442.692 hoger dan in de aanslag opgenomen. In hoeverre ruimte is voor interne compensatie zal hierna uit 3.15 volgen.

Verweerder stelt zich ten aanzien van deze correctie op het standpunt dat er een onzakelijk element schuilt in financiering van de deelnemingen met langlopende obligatieleningen. Dit aangezien de looptijd van de obligatieleningen niet is gekoppeld aan de deelnemingen, maar aan de operationele resultaten van eiseres, die door [bedrijf 3] uit de dagelijks opzegbare licentieovereenkomsten werden behaald. Nu de looptijd van de obligaties bij [bedrijf 1] / [bedrijf 18] feitelijk gekoppeld was aan de dagelijks opzegbare licentieovereenkomsten bij [bedrijf 3] , zouden de financieringsvoorwaarden daarop afgestemd moeten zijn: kortlopend met een variabele rente. Indien dat het geval was geweest, dan had zich geen voor [bedrijf 1] / [bedrijf 18] onbeheersbaar looptijdrisico voorgedaan en zou bij novatie ook geen sprake zijn geweest van een verlies. De Bonds werden gebruikt als uithollingsinstrument van de [land 2] grondslag zoals volgens verweerder kan worden afgeleid uit de VSO (zie 1.5.9), zodat er geen enkele reden is om te veronderstellen dat de Bonds genoveerd zouden worden indien zich een (substantiële) winst had voorgedaan. Verondersteld kan daarom worden dat alleen een nadelig looptijdrisico bij eiseres is neergelegd. Om voormelde reden is het volgens verweerder onzakelijk dat het looptijdrisico bij eiseres is gelegd, zodat het verlies van € 357 miljoen moet worden gecorrigeerd (correctie novatie Bonds). Bovendien zou, zo vervolgt verweerder, een variabele rente tot een significant lagere rentelast hebben geleid (correctie rente Bonds). Deze is door verweerder berekend op € 45 miljoen per jaar (2013, 2014 en 2015) en afgeleid uit het verschil tussen de variabele rente van EURIBOR + 1.25% op in 2014 door [concern] uitgegeven intercompany leningen en de rente op de Bonds. Voor 2016 is de correctie op dezelfde grondslag berekend op € 12,5 miljoen.

Eiseres voert daartegenover aan dat niet in geschil is dat zij een zakelijke prijs heeft betaald voor de novatie en dat niet in geschil is dat de voorwaarden van de Bonds zelf binnen de zakelijke bandbreedte lagen. Het renterisico dat eiseres ( [bedrijf 1] / [bedrijf 18] ) liep door het uitgeven van de langlopende obligaties met een vaste rente betrof een normaal ondernemersrisico. Indien de markt zich in de tegenovergestelde richting had ontwikkeld en de novatie winst had opgeleverd, zou die winst ook belastbaar zijn geweest. De keuze tussen een variabele of vaste rente is een ondernemersbeslissing en kan, indien de rentevoet voldoet aan de zakelijkheidstoets, niet worden bestreden met het argument dat een andere keuze voordeliger zou zijn geweest.

Het voorgaande betekent dat verweerder ten onrechte een correctie heeft aangebracht ter zake van de novatie Bonds en de rente Bonds. Voor de navorderingsaanslag voor het jaar 2013 heeft dit - nu ook de correctie wegens beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] voor dat jaar vervalt - reeds tot gevolg dat deze dient te worden vernietigd. De stellingen van eiseres dat voor dat jaar geen interne compensatie kan plaatsvinden voor zover ruimte zou zijn ontstaan door het vervallen van de [bedrijf 3] -correctie en dat geen sprake is van een nieuw feit voor het opleggen van de navorderingsaanslag, behoeven dan ook geen beoordeling meer.

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de VSO aan een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen in de weg staat. Zij stelt in dat kader dat sprake is van een beëindiging van Rechten die op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk is als bedoeld in paragraaf 2.2 van de VSO. Volgens eiseres was het de bedoeling dat zij de vrijheid zou behouden om haar activiteiten zonder correctie te herstructureren als ontwikkelingen in de onderneming of in regelgeving daartoe aanleiding gaven. Eiseres stelt dat verweerder bereid was uitstel en uiteindelijk afstel van de correcties in verband met de [land 7] en [land 19] licenties te accepteren als een herschikking gedreven werd door redelijke, zakelijke redenen. Eiseres verwijst in dit verband naar onderdeel (B) van de considerans. Eiseres stelt dat het samenbrengen van de licenties in het [land 6] het logische sluitstuk is van een bedrijfseconomische ontwikkeling waarbij de activiteiten van het concern in steeds grotere, supranationale structuren werden georganiseerd. Daar kwam bij dat de internationale fiscale opvattingen in het BEPS-tijdperk steeds meer de nadruk legden op de 'people functions’ met als gevolg dat winsttoerekening puur op basis van de juridische verhoudingen geleidelijk onacceptabel werd. Eiseres heeft bij haar aangifte vpb 2016 weliswaar een correctie van € 10.000.000 in verband met de oude waarderingsgeschillen in aanmerking genomen, maar dat was bedoeld als redelijke concessie omwille van de lieve vrede. Eiseres concludeert in dit verband dat niet is voldaan aan de voorwaarde als bedoeld in paragraaf 2.2 van de VSO waaronder de discussie over de oude waarderingsgeschillen wordt hervat, zodat een correctie niet aan de orde is.

Voor het geval de discussie over de oude waarderingsgeschillen wel wordt hervat stelt eiseres zich subsidiair op het standpunt dat de correctie € 10.000.000 bedraagt. Eiseres voert in dit verband het volgende aan. In het algemeen is het niet juist dat partijen alleen bereid zullen zijn om een transactie aan te gaan als er sprake is van een verwachte toename van de gezamenlijke winst. De waarde van een transactie kan ook verband houden met de verschillen tussen partijen in middelen, machtsverhoudingen, voorkeuren, toekomstverwachtingen of risicohouding. Overbrugging van die verschillen door het aangaan van een transactie doet de som van de winsten niet toenemen, maar creëert voor partijen wel degelijk waarde. Verweerder gaat ten onrechte uit van informatiesymmetrie. Het is echter inherent aan het arm’s length beginsel dat juist van groepsrelaties moet worden geabstraheerd. Het is niet vanzelfsprekend dat eventuele voordelen van de transactie volledig of voor de helft zouden moeten toekomen aan de verkoper. In beginsel valt elke verdeling van dergelijke voordelen binnen de bandbreedte van wat onafhankelijke partijen hadden kunnen overeenkomen. Verweerder kan daarom niet volstaan met stellingen waaruit een andere prijs volgt; hij zal moeten onderbouwen dat onafhankelijke partijen niet tot de door eiseres bepaalde prijs zouden komen, aldus eiseres.

Voor wat betreft de [land 7] licenties voert eiseres meer specifiek het volgende aan. De waarderingsrapporten van [bedrijf 9] [land 7] uit de periode 2004 - 2007 (de [bedrijf 9] rapporten) zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil onbruikbaar, door afwijkende peildata, tijdvakken en looptijd van de overgedragen rechten, omdat niet voor alle licenties waarderingen zijn opgesteld en omdat [bedrijf 9] met betrekking tot de licentie van [merknaam 9] [land 7] uitgaat van een aanzienlijk andere strategie. Verweerder is bij de aanslagregeling uitgegaan van het door [bank 2] op verzoek van eiseres opgestelde waarderingsrapport uit december 2003 waarbij de toekomstige netto kasstromen contant zijn gemaakt tegen een weighted average cost of capital (gemiddelde vermogenskostenvoet) van 8,5%. Aangezien verweerder stelt dat het perspectief van de koper daarbij ten onrechte buiten beschouwing is gebleven, had hij in verband met de verplaatsing van de productie naar [land 7] echter rekening moeten houden met een hoger risico en dus met een hogere gemiddelde vermogenskostenvoet. Verweerder heeft niet onderbouwd waarom uitgegaan zou moeten worden van de [land 7] belastingdruk en waarom rekening gehouden had moeten worden met een tax amortisation benefit (TAB) en synergievoordelen. Verweerder heeft verzuimd zich aan de hand van alternatieve waarderingsmethoden zelfstandig een oordeel te vormen over de waardering. Uit een in opdracht van eiseres gemaakte premiumanalyse volgt dat de waardering van verweerder resulteert in een waarde die 92% hoger ligt dan de waarde van de [land 7] licenties volgens de DCF-methode. Waarderingen volgens de EBITDA-multiple methode van Huygens Quantitative Tax Consulting van oktober 2022 en juni 2023 wijzen erop dat de waardering van eiseres met een multiple van gemiddeld 18,03 uitkomt binnen de bandbreedte van multiples van vergelijkbare ondernemingen van 5,59 tot 22,92, terwijl de waardering van verweerder overeenkomt met een multiple die ruim buiten deze bandbreedte ligt. Beide benaderingen wijzen erop dat onaannemelijk is dat de waardering van verweerder als redelijke prijs voor de overgedragen licenties kan worden beschouwd, en dat de waardering van [bank 2] consistent is. Het is juist dat de voor de analyses gebruikte ondernemingen verschillen vertonen, maar deze verschillen zijn beargumenteerd en verifieerbaar geadresseerd. Van fouten in de analyse is volgens eiseres geen sprake.

Voor wat betreft de [land 19] licenties voert eiseres meer specifiek het volgende aan. Verweerder is uitgegaan van het door [bedrijf 17] op verzoek van eiseres opgestelde waarderingsrapport uit september 2008 waarbij de toekomstige netto kasstromen contant zijn gemaakt tegen een gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,40%, uitgaande van een rendement op [land 19] staatsobligaties van 17,89% plus een opslag voor de specifieke risico’s van de overgedragen activiteiten. Verweerder gaat ten onrechte uit van een gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,10% overeenkomstig de impairment test in de [land 6] geconsolideerde jaarrekening 2009 van eiseres. Verweerder ziet over het hoofd dat de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,40% is gebruikt voor het verdisconteren van toekomstige kasstromen in [munteenheid 1] , terwijl de impairment test betrekking heeft op een waardering in [munteenheid 2] . Daarnaast is het ongebruikelijk dat een investering in een onderneming gepaard zou gaan met een lager risico dan een investering in een lening aan de [land 19] staat. Verweerder heeft niet onderbouwd waarom rekening gehouden had moeten worden met een TAB en met synergievoordelen. Het is niet juist dat de door eiseres ingeschakelde deskundige heeft erkend dat rekening gehouden zou moeten worden met een TAB. Het is niet juist om een correctie voor synergievoordelen te baseren op louter een persbericht over de overname van de assets van het [bedrijf 40] . Bovendien hingen de voordelen niet samen met de overdracht van licentierechten, maar met een reorganisatie en kostenbesparingen binnen [bedrijf 40] , aldus eiseres.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de VSO niet aan een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen in de weg staat. Verweerder voert in dit verband aan dat hij de zakelijke redenen voor de centralisatie van de activiteiten als zodanig niet bestrijdt, maar wel dat sprake is van een overdracht of beëindiging van rechten die op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk is als bedoeld in paragraaf 2.2 van de VSO. Volgens verweerder wordt daarmee gedoeld op (bijvoorbeeld) een structurele verliessituatie of overheidsingrijpen, te beoordelen uitsluitend vanuit het perspectief van eiseres, omdat alleen zij partij is bij de VSO. In dit geval is sprake van voortijdige beëindiging van de compenserende nieuwe licentierechten; exact de situatie waarvoor de VSO is bedoeld. Eiseres was ten tijde van het doen van de aangifte vpb 2016 ook van mening dat een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen aan de orde is, aangezien zij daarbij een correctie van € 10.000.000 in aanmerking heeft genomen.

Verweerder stelt zich wat de oude waarderingsgeschillen betreft op het standpunt dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat partijen alleen een transactie met betrekking tot een (im)materieel actief zullen aangaan indien dit leidt tot een verwachte toename van de gezamenlijke winst. Verweerder tekent hierbij onder verwijzing naar § 1.6 van de OESO-richtlijnen aan dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van een in gelieerde verhoudingen tot stand gekomen prijs ervan uitgegaan moet worden dat beide partijen over dezelfde informatie beschikken (informatiesymmetrie). Verweerder stelt dat de waardering van de [land 7] en [land 19] licenties door eiseres ten onrechte heeft plaatsgevonden uitsluitend vanuit het perspectief van de verkoper, door uit te gaan van de contante waarde van de toekomstige netto kasstroom en het [land 2] tarief van de vennootschapsbelasting, geen TAB in aanmerking te nemen en de voordelen die iedere willekeurige koper kan realiseren (non-buyer specific voordelen) buiten beschouwing te laten. Als gevolg daarvan hebben de verkopende partijen een voorzienbaar nadelig resultaat behaald, namelijk lager dan zij behaald zouden hebben indien zij de exploitatie van de licenties zelf zouden hebben voortgezet.

Voor wat betreft de [land 7] licenties voert verweerder meer specifiek het volgende aan. In de [bedrijf 9] rapporten worden voor de [land 7] licenties hogere omzetten, brutomarges en operationele resultaten geprognosticeerd, resulterend in een waarde van € 325.000.000, tweeëneenhalf maal hoger dan de waardering van [bank 2] . Omdat deze rapporten niet de gehele relevante periode bestrijken, is eiseres gevraagd ook de ontbrekende rapporten te overleggen. Hoewel eiseres niet aan dit verzoek heeft voldaan, is het vermoeden gerechtvaardigd dat het beeld in de gehele periode hetzelfde is. De waarde in de [bedrijf 9] rapporten moet voor het geschil over de [land 7] licenties daarom tot uitgangspunt worden genomen, in verband waarmee een beroep wordt gedaan op interne compensatie (primair standpunt). Subsidiair stelt verweerder dat de correcties bij de aanslagoplegging moeten worden gevolgd. Daarvoor is de waarde conform het rapport van [bank 2] tot uitgangspunt genomen (€ 130.588.000), waarop correcties zijn toegepast in verband met een lagere winstbelasting (€ 12.689.000), lagere invoerrechten (€ 70.340.000) en een TAB (€ 37.134.000), tot in totaal € 120.163.000. Er is geen aanleiding uit te gaan van een hogere gemiddelde vermogenskostenvoet, omdat voormelde voordelen ook vanuit verkopersperspectief duidelijk zijn en het risico dat deze voordelen niet gerealiseerd zouden worden laag is. Deze non-buyer specific voordelen dienen naar zakelijke maatstaven in de prijs tot uitdrukking te komen. Er zijn geen correcties doorgevoerd voor buyer specific voordelen, voordelen die alleen beschikbaar zijn voor specifieke kopers. De vergelijking die eiseres maakt aan de hand van een premiumanalyse en de EBITDA-multiple methode is niet bruikbaar door het gebruik van gegevens van onvoldoende vergelijkbare ondernemingen, doordat daarin ten onrechte voorbij wordt gegaan aan de [bedrijf 9] rapporten en door fouten in de berekening.

Voor wat betreft de [land 19] licenties voert verweerder meer specifiek aan dat de correcties bij de aanslagoplegging moeten worden gevolgd. Daarbij is de waarde conform het rapport van [bedrijf 17] tot uitgangspunt genomen (€ 73.643.000), waarop correcties zijn toegepast in verband met synergievoordelen bestaande uit lagere kosten van de administratie en de supply chain (€ 73.935.000), de daarmee samenhangende TAB-factor (€ 8.960.000), een aanpassing van de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4% naar 13,1% (€ 127.974.000) en de daarmee samenhangende TAB-factor (€ 15.657.000). Aan de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4% in het rapport van [bedrijf 17] ligt een risicoloze rentevoet van 17,89% en een inflatiepercentage van 10,43% ten grondslag. Deze rentevoet staat echter niet in verhouding tot de in dat rapport bij de berekening van de restwaarde gehanteerde jaarlijkse inflatie van 4%. Daarom is uitgegaan van de [munteenheid 1] gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,1% opgenomen in de [land 6] geconsolideerde jaarrekening 2009 van eiseres, waarbij de inflatieverwachting naar 4% à 5% is bijgesteld. Er is aanleiding om een TAB in aanmerking te nemen omdat er door afschrijvingen op de aanschafwaarde van de licentierechten een belastingvoordeel valt te verwachten. Synergievoordelen moeten in aanmerking worden genomen, omdat de verkoper daarvoor een vergoeding zal willen ontvangen ongeacht de plaats binnen het concern waar zij zich voordoen.

Verweerder concludeert - met een beroep op interne compensatie - primair tot een correctie van ((€ 325.000.000 -/- € 130.588.000 = € 194.412.000) + € 226.526.000) = € 420.938.000, op grond van paragraaf 2.3 en 2.6 van de VSO gemaximeerd op (100% -/-45% =) 55% van 375.000.000 = € 206.250.000, minus € 10.000.000 (het reeds aangegeven bedrag) = € 196.250.000.
Verweerder concludeert subsidiair tot een correctie van € 120.163.000 + € 226.526.000 = € 346.689.000, op grond van paragraaf 2.3 en 2.6 van de VSO gemaximeerd op (100% -/- 45% =) 55% daarvan = € 190.678.000, minus € 10.000.000 (het reeds aangegeven bedrag) = € 180.678.000 conform de aanslag.

Het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de VSO in de weg staat aan een correctie in verband met de oude waarderingsgeschillen. In verband daarmee moet eerst de vraag worden beantwoord hoe de voorwaarde van paragraaf 2.2 van de VSO dat overdracht of beëindiging van Rechten ‘op bedrijfseconomische of regulatoire gronden redelijkerwijs onvermijdelijk is’ moet worden begrepen. De rechtbank constateert dat de VSO ter zake geen toelichting bevat. Uit de considerans leidt de rechtbank af dat partijen ervoor hebben gekozen hun oude waarderingsgeschillen over transacties met gelieerde entiteiten in [land 7] en [land 19] en de fiscale consequenties daarvan voor de jaren 2003-2009 op te schorten. Uit hetgeen partijen in deze procedure ter toelichting hebben opgemerkt leidt de rechtbank af dat daarbij de gedachte is geweest dat verweerder een vorm van compensatie verkreeg in de vorm van heffingsrechten over winsten uit [land 21] , [land 23] , [land 24] en [land 25] licenties, en dat deze discussie onder voorwaarden weer zou worden hervat indien deze compensatie zou komen te vervallen. Blijkens de paragrafen 2.3 en 2.6 van de VSO hebben partijen voor die situatie voor de jaren 2013 tot en met 2025 en later specifieke afspraken gemaakt voor de ondergrenzen en de bovengrenzen van een in aanmerking te nemen correctie, afhankelijk van het jaar waarin de compensatie ten einde zou zijn gekomen.

In de gegeven context lijkt het begrip ‘redelijkerwijs’ te wijzen op een criterium dat betrekking heeft op wat een partij binnen zakelijke grenzen zou (kunnen) doen, terwijl het begrip ‘onvermijdelijk’ lijkt te wijzen op hetgeen waartoe iedere zakelijk handelende partij zich genoodzaakt zou zien. Gelet op het doel en de achtergrond van de VSO is de rechtbank van oordeel dat eiseres in de gegeven omstandigheden aan paragraaf 2.2 redelijkerwijs niet de betekenis heeft mogen toekennen dat voor het blokkeren van de waarderingsdiscusssie al voldoende zou zijn dat ontwikkelingen in de onderneming of in regelgeving aanleiding geven voor een overdracht of beëindiging van Rechten. Eiseres heeft ook niet redelijkerwijs van verweerder mogen verwachten dat deze zich in een dergelijke uitleg zou kunnen vinden. Een zodanig lage drempel zou immers haaks staan op de bedoeling van de VSO, te weten het laten rusten van de oude waarderingsgeschillen juist omdat gedurende zekere tijd baten uit andere rechten in [land 2] belastbaar zouden zijn. In dit verband volgt de rechtbank eiseres dan ook niet in haar uitleg van onderdeel (B) van de considerans. De rechtbank betrekt bij haar uitleg dat eiseres bij haar aangifte vpb 2016 overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 2.6 van de VSO een correctie van € 10.000.000 in verband met de oude waarderingsgeschillen in aanmerking heeft genomen. Dat dit - zoals zij stelt - slechts een concessie omwille van de lieve vrede is geweest heeft verweerder gemotiveerd weersproken en heeft eiseres niet onderbouwd, laat staan doen blijken. De rechtbank houdt het ervoor dat eiseres ten tijde van het doen van aangifte zelf ervan uitging dat de discussie over de oude waarderingsgeschillen was herleefd. Naar het oordeel van de rechtbank moet paragraaf 2.2 van de VSO zo worden begrepen dat voor het blokkeren van de waarderingsdiscussie in ieder geval is vereist dat de overdracht of beëindiging van de Rechten onvermijdelijk is om zakelijke redenen van bedrijfseconomische of regulatoire aard.

Eiseres heeft ter feitelijke onderbouwing van haar primaire standpunt het volgende aangevoerd. In de periode 2008-2015 deden zich verschillende ontwikkelingen voor die een bedreiging vormden voor de winstgevendheid van de West-Europese regio die hebben geleid tot centralisering van het bedrijfsmodel van het [concern] in West-Europa. De OECD heeft in oktober 2015 in verband met het BEPS-project haar Final report gepubliceerd, waarin wordt geconcludeerd dat niet de juridische eigendom, maar de relevante functies ten aanzien van een immaterieel activum bepalend zijn voor de beloning, waarbij de nadruk ligt op het bepalen waar ontwikkeling, verbetering, onderhoud, bescherming en exploitatie daadwerkelijk plaatsvinden. Hieruit heeft het [concern] geconcludeerd dat haar transfer-pricingmodel, waarin [bedrijf 3] zonder over deze functies te beschikken wel de licentierechten bezat en het grootste deel van de winst opstreek, onhoudbaar is geworden, aldus eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee slechts uiteengezet wat de zakelijke redenen voor de beëindiging van de Rechten zouden zijn geweest. Dat deze beëindiging ook om zakelijke redenen van bedrijfseconomische of regulatoire aard onvermijdelijk is geweest in de zin van paragraaf 2.2 van de VSO heeft eiseres niet doen blijken. De rechtbank concludeert dan ook dat de discussie over de oude waarderingsgeschillen is herleefd.

Gelet op de omkering en verzwaring van de bewijslast rust op eiseres voorts de last de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te doen blijken waaruit volgt dat en in hoeverre de waarden van de licenties die verweerder aan de correcties in verband met de oude waarderingsgeschillen ten grondslag heeft gelegd onjuist zijn. Deze last strekt zich ook uit tot hetgeen verweerder met een beroep op interne compensatie ter onderbouwing heeft aangevoerd (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1129, r.o. 3.6.2). Waar verweerder de waarderingen van eiseres als uitgangspunt heeft gekozen, spitst deze last zich toe op de correcties die verweerder daarop heeft aangebracht.

Verweerder erkent dat de [bedrijf 9] rapporten niet de gehele voor de waardering van de [land 7] licenties relevante periode omvatten en heeft hetgeen eiseres overigens feitelijk heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat deze rapporten onbruikbaar zijn met zijn betoog dat eiseres heeft verzuimd nadere informatie te verschaffen niet weersproken. Tussen partijen staat daarom feitelijk vast dat de waardering in de [bedrijf 9] rapporten is gebaseerd op afwijkende peildata, tijdvakken en looptijd van de overgedragen rechten, dat niet alle licenties in de waarderingen zijn betrokken en dat bij de waardering met betrekking tot de licentie van [merknaam 9] is uitgegaan van een afwijkende strategie. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat uit de [bedrijf 9] rapporten niet kan worden afgeleid dat de waarde van de [land 7] licenties hoger is dan waarvan verweerder bij de aanslagoplegging is uitgegaan. Hetgeen verweerder primair tot verweer heeft gevoerd faalt derhalve.

Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder onvoldoende feitelijk onderbouwd dat en in hoeverre in verband met de verplaatsing van de productie naar [land 7] sprake is geweest van een verhoging van het in aanmerking te nemen risico die een hogere gemiddelde vermogenskostenvoet rechtvaardigt dan waarvan verweerder bij de waardering van de [land 7] licenties is uitgegaan. Eiseres stelt dat verweerder niet heeft onderbouwd waarom uitgegaan moet worden van het [land 7] winstbelastingtarief. Haar betoog ter zake dat een koper niet of nauwelijks bereid zal zijn een vergoeding te betalen voor toekomstige belastingvoordelen omdat deze hoogst onzeker zijn en dat rekening gehouden moet worden met aandeelhoudersbelastingen draagt een algemeen karakter en wordt niet met op de onderhavige zaak betrekking hebbende feiten onderbouwd. Hetzelfde geldt voor haar betoog dat verweerder niet heeft onderbouwd waarom in dit geval een TAB en synergievoordelen in aanmerking moeten worden genomen. Dat en in hoeverre het voor het kunnen behalen van synergievoordelen noodzakelijk was om investeringen te doen om de productie naar [land 7] te kunnen verplaatsen heeft eiseres niet voldoende feitelijk onderbouwd. De premiumanalyse en de analyse aan de hand van de EBITDA-multiple methode zijn niet bedoeld als alternatieve waardebepalingen, maar als controle op aannemelijkheid van de waarde die partijen aan de [land 7] licenties hebben toegekend. Met deze analyses heeft eiseres het door haar te leveren bewijs daarom evenmin geleverd.

Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,1% vermeld in haar [land 6] geconsolideerde jaarrekening in plaats van de gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4% die [bedrijf 17] bij de waardering van de [land 19] licenties hanteert. Haar betoog ter zake draagt een algemeen karakter en wordt onvoldoende met op de onderhavige zaak betrekking hebbende feiten onderbouwd. Eiseres stelt weliswaar dat de gemiddelde vermogenskostenvoet van 13,1% betrekking heeft op een waardering in [munteenheid 2] , maar in de Reactie op conclusie van repliek van de inspecteur van Huygens van 9 juni 2023 waarnaar eiseres verwijst, wordt juist opgemerkt dat deze jaarrekening daar geen uitsluitsel over geeft. De alternatieve wijze waarop in het rapport van Huygens vervolgens wordt beredeneerd dat sprake moet zijn van een waardering in Britse ponden acht de rechtbank gelet op de zwaarte van het te leveren bewijs onvoldoende. Hetzelfde geldt voor hetgeen eiseres heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door [bedrijf 17] gehanteerde gemiddelde vermogenskostenvoet van 19,4%. Eiseres stelt dat verweerder niet heeft onderbouwd waarom in dit geval een TAB en synergievoordelen in aanmerking moeten worden genomen. Voor zover zij ter onderbouwing verwijst naar hetgeen zij in het kader van de [land 7] licenties heeft opgemerkt volstaat de rechtbank met een verwijzing naar de beoordeling daarvan. Haar betoog dat de verwachte resultaten lange tijd negatief zullen blijven zodat afschrijving niet tot een belastingvoordeel zal leiden, dat een persbericht van het [concern] over te realiseren synergievoordelen onvoldoende is voor een correctie en dat verweerder geen rekening heeft gehouden met noodzakelijke investeringen wordt niet met op de onderhavige zaak betrekking hebbende feiten onderbouwd. De rechtbank concludeert dat eiseres er niet in is geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren.

De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder bepleite correctie van € 180.678.000 berust op een redelijke schatting. Hetgeen partijen met betrekking tot de oude waarderingsgeschillen overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

Eiseres heeft betoogd dat de door verweerder voorgestelde verrekenprijsaanpassingen in strijd zijn met Europees recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging. De correcties zouden volgens eiseres niet hebben plaatsgevonden als de betrokken buitenlandse vennootschappen zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met eiseres, zodat er sprake is van een (in beginsel) discriminatoire verrekenprijsaanpassing. In beginsel is deze gerechtvaardigd op grond van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, maar het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de belastingplichtige een realistische mogelijkheid heeft om aannemelijk te maken dat er commerciële redenen zijn voor het hanteren van een niet-arm’s length prijs. Eiseres betoogt dat uit het arrest Hornbach van het Hof van Justitie EU (HvJ) volgt dat ook aandeelhoudersmotieven een commerciële reden kunnen zijn. Wetgeving zoals de onderhavige, die erin resulteert dat een verrekenprijsaanpassing alleen in een grensoverschrijdende situatie plaatsvindt, is dus strijdig met de vrijheid van vestiging als zij niet voorziet in een dergelijke tegenbewijsmogelijkheid. Aangezien de [land 2] regelgeving niet voorziet in een voornoemde tegenbewijsmogelijkheid, dienen de onderhavige verrekenprijscorrecties alleen al daarom buiten aanmerking te blijven, zo vervolgt eiseres. Eiseres stelt dat al hetgeen zij in deze procedures heeft aangevoerd omtrent de motieven achter haar verrekenprijzen, geen andere conclusie toelaten dan dat zij daadwerkelijk commerciële - althans Europeesrechtelijk aanvaardbare - redenen had voor de betreffende transacties.

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van strijd met het Europees recht bij de correctie van de verrekenprijzen. Uit het arrest van het HvJ volgt dat artikel 43 van het EG (thans artikel 49 van het VWEU) juncto artikel 48 van het EG (thans artikel 54 van het VWEU) in beginsel niet in de weg staan aan een regeling zoals vervat in artikel 8b van de Wet Vpb. Die bepaling staat er ook niet aan in de weg dat eiseres zonder buitensporige administratieve moeite aannemelijk had kunnen maken dat de transacties ten aanzien van de factoring fees, de garantiefees en de rente [bedrijf 4] zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Eiseres heeft evenwel niet dergelijke commerciële redenen aangevoerd, ook niet indien rekening wordt gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Voor zover eiseres stelt dat uit het Hornbacharrest volgt dat aandeelhoudersmotieven op zich een commerciële reden kunnen zijn, berust die stelling naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste lezing van het arrest. Daarin wordt alleen aangegeven dat rekening gehouden moet worden met zakelijke redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met een niet-ingezeten vennootschap. Het gaat daarbij om het zakelijke belang van de moeder bij het commerciële succes van de dochter, dat betrekking heeft op de verdeling van de winst en op een bepaalde verantwoordelijkheid voor de financiering van de onderneming van de dochter. Dergelijke redenen heeft eiseres echter niet aangevoerd.

Eiseres heeft voorts onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110 betoogd dat de door verweerder voorgestelde verrekenprijsaanpassingen in strijd komen met de vrijheid van vestiging, omdat deze niet zouden hebben plaatsgevonden als de betrokken buitenlandse vennootschappen zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met eiseres. Dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andere uitkomst leiden. Het door eiseres beschreven verschil in behandeling kan namelijk onder de voorwaarden beschreven in het Hornbacharrest worden gerechtvaardigd door de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren.

Verweerder heeft aan eiseres met betrekking tot de factoring fees voor de jaren 2014 tot en met 2016 vergrijpboetes als bedoeld in artikel 67d van de Awr opgelegd van € 348.240 (2014), € 353.205 (2015) en € 165.082 (2016). Verweerder heeft aan de boeten ten grondslag gelegd dat eiseres bij het doen van aangifte bewust en daarmee (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste verrekenprijsmethode met betrekking tot de factoring fees heeft toegepast om een aanmerkelijk deel van haar winst aan [land 2] belastingheffing te onttrekken. Verweerder wijst in dit verband op de winstniveaus van vergelijkbare ondernemingen, op door [bedrijf 8] aan een onafhankelijke verzekeraar ( [bedrijf 11] ) betaalde risicopremies, en op het vergelijkbaarheidsonderzoek dat ten grondslag ligt aan de [land 1] excess profit ruling waarvan eiseres op de hoogte was en die zij in haar verrekenprijsdocumentatie had behoren op te nemen.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboeten ten onrechte zijn opgelegd. Zij heeft niet het oogmerk gehad een voordeel toe te kennen aan [bedrijf 7] , wat ook ongeloofwaardig is omdat de ontvangen factoring fees in [land 1] tegen het normale tarief werden belast. De aan [bedrijf 11] betaalde premie was juist hoger dan de aan [bedrijf 7] betaalde factoring fee en de gedragen risico’s zijn onvergelijkbaar. De strekking van de ruling is juist dat de factoring fees niet onzakelijk hoog waren en eiseres en haar gevoegde dochtermaatschappijen zijn op geen enkele manier betrokken geweest bij de totstandkoming van de ruling. Eiseres voert ten slotte aan dat zij is afgegaan op de adviezen van zorgvuldig gekozen deskundigen en dit ook heeft mogen doen, en dat haar standpunt ten minste pleitbaar is.

De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Voor opzet in de zin van artikel 67d van de Awr is vereist een handelen ter zake waarvan de belastingplichtige wilde en wist dat te weinig belasting zou worden geheven. Voldoende is dat de belastingplichtige wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zal worden geheven en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (voorwaardelijk opzet). De rechtbank tekent hierbij nog aan geen aanleiding te zien voor het oordeel dat de beboetbaarheid in een geval als het onderhavige moet worden beperkt tot gevallen van zuiver opzet, aangezien de opmerking ter zake tijdens de parlementaire behandeling, (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034, nr. 5, blz. 46-47), moet worden aangemerkt als beleidsvoornemen dat niet tot vastlegging in beleid heeft geleid (vgl. HR 23 januari 1985, ECLI:NL:HR:1985:BH1707, r.o. 4.1). Uit de omstandigheid dat is voldaan aan het (geobjectiveerde) bewustheidsvereiste van artikel 8b van de Wet Vpb, of het bewustheidsvereiste voor omkering en verzwaring van de bewijslast, volgt nog niet dat tevens is voldaan aan de (subjectieve) vereisten voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet voor het opleggen van een vergrijpboete.

Voorts dient bij de beoordeling tot uitgangspunt te worden genomen dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld niet uitsluit dat bij haar zelf (voorwaardelijk) opzet aanwezig is geweest. Wat in dit opzicht in het onderhavige geval redelijkerwijs van eiseres kon worden gevergd, hangt onder meer samen met haar hoedanigheid en haar kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten (vgl. HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741).

Indien een onjuiste belastingaangifte wordt gedaan, kan ter zake daarvan geen vergrijpboete als bedoeld in artikel 67d van de Awr worden opgelegd indien aan die aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. In het geval een pleitbaar standpunt wordt ingenomen kan niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat die aangifte onjuist is dan wel dat daardoor te weinig belasting is geheven, ook al wordt het aan die aangifte ten grondslag liggende standpunt later door de rechter onjuist bevonden. Omdat de pleitbaarheid van dat standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, is in dit verband niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan (zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638 en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond. De vaststelling wat de aangifteplichtige omtrent de juistheid van zijn aangifte had behoren te weten, is echter niet voldoende om te oordelen dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Daarvoor moet vaststaan (i) dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven, en (ii) dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard in de zin dat hij deze op de koop toe heeft genomen (vgl. HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526).

Met betrekking tot de hiervoor weergegeven bewijsmaatstaf heeft verder het volgende te gelden. Voor de beantwoording van de vraag of (voorwaardelijk) opzet aanwezig is, is mede van belang dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de betrokkene dat gevolg heeft gewild of althans de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard. De beoordeling of dit het geval is, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:97, r.o. 4.2.2).

Eiseres wist dat het jaarlijks ontvangen bedrag aan risicovergoeding van € 2.500.000 correspondeert met een incassorisico van in totaal € 1,1 miljard aan facturen. Gelet op de voorwaarden van de RPA overeenkomst, de invloed van eiseres op het kredietbeleid van [bedrijf 8] en de berekening van verweerder aan de hand van de uitgangspunten in het rapport van [bedrijf 9] uit 2008 van een zakelijke risicovergoeding op € 60.000 moet eiseres hebben geweten dat het werkelijk gelopen incassorisico aanzienlijk geringer was dan dat. Gelet op voormeld rapport, het memorandum van [bedrijf 9] van 10 oktober 1995, het transfer-pricingrapport van [bedrijf 7] van november 2010 en de toelichting van eiseres in haar brief aan verweerder van 20 november 2015 moet eiseres hebben geweten dat de factoringwerkzaamheden administratief van aard zijn waarvoor zij een vergoeding van de kosten vermeerderd met 6% in rekening pleegt te brengen. De verklaring van [naam 36] ter zitting van 6 juli 2023 brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat eiseres, door in de gegeven omstandigheden de aan [bedrijf 7] betaalde, naar verhouding veel hogere factoring fees bij haar aangiften in aftrek te brengen, heeft geweten dat hierdoor te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven of althans de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard. Van toerekening van opzet is hierbij geen sprake, zodat de rechtbank aan hetgeen eiseres daarover heeft aangevoerd, voorbij gaat. Van een pleitbaar standpunt is evenmin sprake, aangezien het hier gaat om een kwestie van zuiver feitelijke aard. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde boete in beginsel passend en geboden. Wel is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn van twee jaren in het onderhavige geval is overschreden, gelet op de aankondiging van de boete in het conceptcontrolerapport van 7 april 2016 (vgl. HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). De boetes zullen daarom worden verminderd met 20% (vgl. Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298) tot:

Verweerder heeft voor de jaren 2014, 2015 en 2016 vergrijpboetes als bedoeld in artikel 67d van de Awr opgelegd wegens het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften tot bedragen van € 1.266.469 (2014) en € 10.000 (2015 en 2016). De grondslag van de boetes wordt gevormd door de correctie voor de profit split in de relatie [bedrijf 6] – [bedrijf 3] en de correctie naar de beloningsgrondslag vóór 1 april 2012 in de relatie [bedrijf 6] – [bedrijf 5] . Verweerder heeft aan de boetes met betrekking tot [bedrijf 6] – [bedrijf 3] het volgende ten grondslag gelegd. Aangezien eiseres het bewijsvermoeden dat het nadeel dat voor eiseres is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] niet heeft ontzenuwd, moet worden aangenomen dat eiseres zich bewust was van haar onzakelijk handelen waarmee sprake is van een bewuste uitdeling. Omdat eiseres daarmee bij de aangifte geen rekening heeft gehouden is het aan haar opzet te wijten dat te weinig belasting is geheven. Geen weldenkend mens zou besluiten een wederpartij die door hem wordt ingeschakeld om kosten te besparen, te belonen met een aandeel van 7% in zijn eigen geprognosticeerde winst. Dit standpunt is volgens verweerder objectief gezien al zo onjuist dat het opzettelijk moet zijn ingenomen. Eiseres is ter zake kundig en stelt zelf TP rapporten op. In een vergelijkbare overeenkomst met onafhankelijke derde [bedrijf 42] is als beloning alleen een deel van de aangetoonde besparing overeengekomen. Binnen het [concern] wordt voor kostenbesparende dienstverlening een vergoeding van de kosten met een winstopslag van 6% toegekend. Verweerder heeft aan de boetes met betrekking tot [bedrijf 6] – [bedrijf 5] ten grondslag gelegd dat een schijnverandering is geconstrueerd door een gewijzigd contract op te stellen en door bestellingen administratief via [bedrijf 6] te laten lopen, terwijl in de functies bij en dienstverlening door [bedrijf 5] niets is veranderd. Uit de besprekingen inzake [Hub] moet worden afgeleid dat partijen het erover eens waren dat alleen een cost-plus vergoeding voor kostenbesparende dienstverlening zakelijk is en dat de kostprijs van de goederen tot de beloningsgrondslag van [bedrijf 5] zouden moeten blijven behoren. De fiscaal onjuiste standpunten zijn ingenomen in nauwe samenwerking tussen de fiscale afdelingen van eiseres en van het hoofdkantoor van [concern] . Gelet hierop en op het feit dat zij moedermaatschappij is van de fiscale eenheid waarvan [bedrijf 3] en [bedrijf 5] deel uitmaken, heeft eiseres geweten dat haar bij de aangiften 2014, 2015 en 2016 fiscaal ingenomen standpunten onjuist waren.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften geen sprake is en voert ter onderbouwing het volgende aan. [bedrijf 6] levert een unieke bijdrage aan het totale resultaat van het [concern] . Gelet daarop is de transactional profit split method een logische keuze voor het bepalen van tussen partijen te hanteren verrekenprijzen. Het standpunt van verweerder dat deze methode alleen toegestaan zou zijn in het geval van achteraf vast te stellen bewezen kostenbesparingen, berust op een misvatting. Er is per 1 april 2012 wel degelijk een wijziging gekomen in de functies van [bedrijf 5] die de doorgevoerde wijziging van verrekenprijzen rechtvaardigde. De nieuwe verrekenprijzen zijn bovendien mede gebaseerd op een vergelijkbaar contract met een onafhankelijke derde. Er is geen tegenstrijdigheid tussen de tijdens de gesprekken over [Hub] ingenomen standpunten en de standpunten met de betrekking tot de verrekenprijzen in geschil. Eiseres mocht zich verlaten op de adviezen van zorgvuldig gekozen deskundigen en haar standpunten zijn ten minste pleitbaar.

De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Uit de omstandigheid dat in het onderhavige geval wel is voldaan aan het bewustheidsvereiste voor omkering en verzwaring van de bewijslast, volgt nog niet dat tevens voldaan is aan de vereisten voor het aannemen van opzet voor het opleggen van een vergrijpboete. Het betoog van verweerder dat eiseres er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden dat het nadeel dat voor eiseres is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 7] te ontzenuwen is niet te verenigen met het uitgangspunt dat op verweerder de last rust de feiten en omstandigheden ter zake te doen blijken en dat eiseres in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Uit het feit dat binnen het [concern] voor dienstverlening een vergoeding van de kosten met een winstopslag van 6% pleegt te worden toegekend noch uit het feit dat in een vergelijkbare overeenkomst met [bedrijf 42] als vergoeding een deel van de aangetoonde besparing is overeengekomen, kan de vereiste subjectieve gerichtheid op het doen van een onjuiste aangifte worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de transfer-pricingdocumentatie van eiseres onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het hanteren van een profit split. De rechtbank tekent hierbij aan, dat het op grond van de OESO-richtlijnen niet bij voorbaat onzakelijk is dat twee gelieerde bedrijven een profit split overeenkomen indien zij beide unieke en waardevolle bijdragen aan de transactie leveren, en evenmin dat deze wordt gebaseerd op de geprognosticeerde winst (vgl. §§ 2.109 en 2.127-2.128 van de OESO-richtlijnen 2010). Ook ten aanzien van [bedrijf 5] heeft verweerder de vereiste opzet onvoldoende onderbouwd. Weliswaar staat vast dat in de functies en risico’s van [bedrijf 5] per 1 april 2012 geen wijziging is gekomen (zie overweging 3.7.6), maar daaruit volgt niet dat sprake is van opzet tot het doen van een onjuiste aangifte. Als verweerder al zou moeten worden gevolgd in zijn betoog dat hetgeen tussen partijen besproken is over het project [Hub] onverkort van toepassing is op de situatie van [bedrijf 6] (hetgeen eiseres betwist), dan volgt dit daaruit evenmin. De rechtbank concludeert dat de vergrijpboetes voor zover zij betrekking hebben op de correcties [bedrijf 6] niet in stand kunnen blijven.

Eiseres meent dat haar ter zake van de [bedrijf 3] -correctie geen boete kan worden opgelegd. Haar opzet is nooit erop gericht geweest om onjuiste aangiften in te dienen. Dit blijkt onder meer uit haar transparante opstelling jegens verweerder met betrekking tot de wijze waarop de beëindiging van de licentierechten fiscaal is verwerkt. Verweerder heeft ten onrechte het bewijs van opzet geheel gebaseerd op bewijsvermoedens omtrent het bewustheidsvereiste bij uitdelingen. Eiseres heeft verder, onder verwijzing naar opinies van mr. [naam 47] en mr. [naam 7] , betoogd dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen in haar aangifte. Ook meent zij dat zij zich kan beroepen op de bijstand van de adviseurs van [bedrijf 9] en Hogan Lovells, die zij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wier zorgvuldige taakvervulling zij niet behoefde te twijfelen. Met betrekking tot de strafmaat wijst eiseres erop dat niet van recidive kan worden gesproken, omdat eerder opgelegde boetes nog in rechte worden bestreden en dus niet onherroepelijk vaststaan. Ook moet volgens haar het boetepercentage worden gematigd als het bedrag van de correcties lager komt uit te vallen. De aanwezigheid van kennis en kunde kan volgens haar niet als strafverzwarende omstandigheid gelden, omdat die niet als zodanig is opgenomen in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de boete ter zake van de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] terecht heeft opgelegd. Met de overdracht van haar onderneming aan een gelieerde partij zonder daarvoor een tegenprestatie te bedingen heeft eiseres evident onzakelijk gehandeld en daarmee bewust winsten overgeheveld. Eiseres wist dat zij een dergelijke winstuitdeling in de aangifte diende op te nemen. Door dit achterwege te laten heeft eiseres opzettelijk een onjuiste aangifte 2016 ingediend, dan wel had zij wetenschap van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte is ingediend en heeft zij bewust die kans aanvaard (op de koop toe genomen). Of belanghebbende op dit punt transparant is geweest tegenover verweerder, doet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 augustus 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN3830, niet ter zake. Verweerder tekent daarbij aan dat eiseres weliswaar transparant is geweest over het door haar in te nemen standpunt, maar niet over alle daarvoor relevante feiten. Met name heeft zij de waardering van de onderneming in de jaarrekening 2008 verzwegen. Dat de opzet van eiseres ook gericht moet zijn geweest op het gevolg (te weinig betalen van belasting) om te kunnen spreken van daderschap, blijkt volgens verweerder niet uit de wettekst en vindt ook geen steun in de wetsgeschiedenis. Verweerder meent overigens dat het opzet van eiseres wel degelijk daarop gericht is geweest. Hij betwist dat het standpunt dat eiseres in de aangifte heeft ingenomen pleitbaar te noemen is. Evenmin kan eiseres zich volgens hem beroepen op de bijstand van haar adviseurs, omdat er geen schuld van een adviseur aan eiseres wordt toegerekend. Bovendien berusten de adviezen volgens verweerder op discutabele argumenten en geven ze slechts een juridische onderbouwing van reeds ingenomen standpunten. De adviezen zijn ook niet specifiek voor eiseres opgesteld. Verweerder betwist dat eiseres daadwerkelijk op de adviezen is afgegaan bij het doen van aangifte en dat de adviseurs voldoende zijn geïnformeerd door eiseres. De adviezen laten ook essentiële informatie buiten beschouwing. Verweerder stelt zich ten slotte op het standpunt dat de boete passend en geboden is. Als grondslag voor de boete is hij uitgegaan van het bedrag van € 1 miljard uit de jaarrekening 2008, dat eiseres in ieder geval bekend was. Hij heeft vervolgens op grond van paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een boete van 50% opgelegd. Hij heeft bij de straftoemeting rekening gehouden met de omstandigheid dat eiseres voorafgaand aan het doen van de aangifte melding heeft gemaakt van het in te nemen standpunt dat geen enkele exitvergoeding in aanmerking genomen zou worden. Voorts heeft hij in aanmerking genomen dat aan eiseres eerder boetes zijn opgelegd wegens uitdelingen als gevolg van winstoverheveling, dat het bedrag aan niet betaalde belasting buitengewoon hoog is en dat eiseres over veel kennis op het gebied van transfer pricing beschikt.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat activiteiten, functies en risico’s van [bedrijf 3] en de daarbij behorende winstpotentie zijn overgedragen aan [bedrijf 6] , een gelieerde vennootschap. De rechtbank acht overtuigend aangetoond dat eiseres zich bewust is geweest van deze overdracht. Uit het dossier – en meer in het bijzonder de ‘Note to the Standing Committee’ en de ‘Base Case’ – blijkt immers dat deze overdracht deel uitmaakte van een zorgvuldig door het concern georkestreerde reorganisatie gericht op de centralisatie van verkoop- en marketactiviteiten in [bedrijf 6] . De verschillende onderdelen van het concern werden door middel van interne presentaties (waarvan er meerdere tot het dossier behoren) op de hoogte gebracht van de gevolgen daarvan. In sommige van deze interne presentaties is, zoals hiervoor onder 3.2.14 al werd vastgesteld, uitdrukkelijk sprake van een overdracht (‘transfer’ of ‘handover’) van deze activiteiten van [bedrijf 3] naar (toen nog) [bedrijf 6] . Daar komt bij dat het ACO actief betrokken was bij de kennisoverdracht naar [bedrijf 6] .

Hoewel eiseres zich bewust was van de overdracht, heeft zij niettemin geen enkele winst ter zake daarvan begrepen in het belastbare bedrag dat zij zelf heeft aangegeven. Het is naar het oordeel van de rechtbank buiten redelijke twijfel dat dit een bewuste keuze is geweest, aangezien eiseres door [bedrijf 9] is geadviseerd met betrekking tot de fiscale gevolgen van de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] en eiseres de opzegging van de licenties in dat verband uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld in de brief van eiseres van 14 december 2017 over haar aangifte vpb 2016, onder verwijzing naar gesprekken en correspondentie daarover met verweerder in de anderhalf jaar die daaraan voorafging. Dat eiseres openheid heeft gegeven over het door haar in de aangifte in te nemen standpunt met betrekking tot de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] , is tussen partijen overigens ook niet in geschil.

Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat eveneens overtuigend is aangetoond dat eiseres ervan op de hoogte is geweest dat de overgedragen onderneming van [bedrijf 3] een zeer substantiële waarde vertegenwoordigde. Dit volgde reeds uit de omvang van de winsten die [bedrijf 3] genereerde in de jaren voorafgaand aan de overdracht, nog daargelaten dat het concern de onderneming in 2008 waardeerde op ruim € 1 miljard. Eiseres heeft ook in deze procedure niet betoogd dat de waarde van de onderneming te veronachtzamen zou zijn. Zelfs in de meest behoudende alternatieve berekening die zij heeft overgelegd bedraagt de waarde van de onderneming nog steeds € 141 miljoen. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat zij zich niet bewust was van de volle omvang van de buiten aanmerking gelaten winst, is de rechtbank van oordeel dat uit de hiervoor beschreven gang van zaken moet worden afgeleid dat zij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een zodanig bedrag ten onrechte buiten de aangifte bleef.

Naar het oordeel van de rechtbank kan aan het voorgaande in beginsel de conclusie worden verbonden dat eiseres met betrekking tot de overdracht van de onderneming van [bedrijf 3] opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat eiseres – naar tussen partijen niet in geschil is – transparant is geweest jegens verweerder over het door haar in haar aangifte in te nemen standpunt. Het feit dat men zijn opzet kenbaar maakt, neemt die opzet immers niet weg.

Aan de toepassing van artikel 67d, eerste lid, van de Awr wordt niet de voorwaarde gesteld dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Niettemin moet uit het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:270, r.o. 3.3.1 worden afgeleid dat ook voor de toepassing van die bepaling is vereist dat het opzet van de belastingplichtige erop was gericht dat door zijn aangifte te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval aan deze eis is voldaan. Het bewust in de aangifte buiten aanmerking laten van een belastbare bate is immers naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer op dat gevolg gericht dat het niet anders kan dan dat eiseres dat gevolg ook heeft gewild. Ook aan dit oordeel doet niet af dat eiseres het in te nemen standpunt vooraf heeft gemeld bij verweerder, omdat ook onder die omstandigheden in redelijkheid niet ervan kan worden uitgegaan dat eiseres met haar handelen enig ander gevolg heeft beoogd dan een vermindering van haar belastbare winst waarop zij rechtens geen aanspraak kon maken.

Een en ander ligt anders indien en voor zover eiseres zich terecht beroept op een pleitbaar standpunt. Alsdan kan in zoverre niet worden gezegd dat het aan opzet van eiseres te wijten was dat haar aangifte onjuist was. Het betoog van eiseres in dit verband komt erop neer dat het verdedigbaar was om de (onzakelijke) overdracht van de onderneming zonder tegenprestatie te kwalificeren als een (zakelijke) opzegging van licentiecontracten zonder schadevergoeding.

De rechtbank acht dit standpunt evenwel niet pleitbaar. Zoals hiervoor onder 3.2.16 reeds is overwogen, wordt de zienswijze van eiseres niet verworpen omdat deze berust op een onjuiste rechtsopvatting of onjuiste rechtskundige duiding van de feiten, maar omdat eiseres met haar zienswijze de ogen sluit voor een belangrijk deel van het feitenbestand. Alsdan kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van een pleitbaar standpunt. Daarvoor is immers vereist dat eiseres op grond van haar uitleg van het (fiscale) recht redelijkerwijs kon en mocht menen dat haar aangifte juist was (vgl. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, r.o. 3.1.4). Aan die voorwaarde is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan indien voor het intreden van het op basis van die uitleg ingeroepen rechtsgevolg moet worden geabstraheerd van een deel van de feiten.

Eiseres beroept zich voorts erop dat zij zich heeft laten bijstaan door adviseurs die zij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wier zorgvuldige taakvervulling zij niet behoefde te twijfelen. De rechtbank verwerpt ook dit argument. Bij gebruikmaking van deskundige bijstand als bedoeld door eiseres bestaat geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept (zie HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, r.o. 3.4.1 en HR 28 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:254, r.o. 4.2). Aan eiseres wordt evenwel niet verweten dat zij zich onvoldoende heeft verdiept in de toepasselijke wet- en regelgeving, doch dat zij in haar aangifte een standpunt heeft ingenomen dat niet is gebaseerd op de volledige feitelijke toedracht. Dat gebrek kleeft eveneens aan het advies van [bedrijf 9] waarop eiseres zich beroept. Dat advies bevat namelijk geen analyse van de specifieke feiten en omstandigheden met betrekking tot [bedrijf 3] (welke vennootschap in het advies niet eens vermeld wordt). Het advies onderkent de mogelijkheid dat ‘a transfer of functions/activities from one Group entity to another’ resulteert in een fiscale afrekening, zonder dat deze mogelijkheid vervolgens ook verder besproken wordt met betrekking tot [bedrijf 3] (of enige andere groepsvennootschap), mogelijk omdat ten onrechte wordt verondersteld dat geen activa of functies zijn overgedragen tussen groepsvennootschappen. Onder die omstandigheden kon eiseres naar het oordeel van de rechtbank bij het doen van haar aangifte niet voetstoots uitgaan van het advies van [bedrijf 9] , aangezien van eiseres in redelijkheid kon worden verwacht dat zij zou controleren of het advies was gebaseerd op een volledige en juiste weergave van de relevante feiten met betrekking tot haar onderneming alvorens de uitkomst daarvan te verwerken in haar aangifte. Het voorgaande geldt temeer nu eiseres beschikte over ruime kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale aspecten (zie HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741, r.o. 3.6). Anders dan in de hiervoor aangehaalde arresten van 13 februari 2009 en 28 februari 2020 doet zich thans niet het geval voor dat de belanghebbende zijn aangiften door een adviseur laat opmaken. Het beroep van eiseres op de opinies van Hogan Lovells kan evenmin slagen, nu deze opinies niet verder gaan dan een civielrechtelijke analyse die ook door de rechtbank wordt aanvaard en die slechts van beperkt belang is voor de beantwoording van de vraag of zich naar fiscaal recht een overdracht van een onderneming heeft voorgedaan waarvoor een winst in aanmerking dient te worden genomen.

Ten slotte komt de rechtbank toe aan de hoogte van de boete. Naar het oordeel van de rechtbank is de door verweerder opgelegde boete passend en geboden. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Eiseres heeft opzettelijk een winst van bijna € 1,7 miljard buiten haar aangifte vpb gehouden. De rechtbank rekent haar dit ernstig aan. Belastingontduiking maakt, zeker als het om dermate omvangrijke bedragen gaat, een ernstige inbreuk op de gemeenschapsbelangen die door de belastingheffing worden gediend, en ook op de individuele belangen van eerlijke belastingbetalers. Ze kan immers leiden tot verdere verzwaring van de belastingdruk voor alle Nederlanders. Handelingen zoals die van eiseres dragen bovendien bij aan het ondermijnen van de belastingmoraal. Een stevige boete is daarom naar het oordeel van de rechtbank op zijn plaats.

Op grond van artikel 67d, tweede lid, van de Awr dient de boete te worden berekend naar een grondslag die wordt gevormd door het gedeelte van het aanslagbedrag dat als gevolg van de opzet van eiseres niet zou zijn geheven. Verweerder heeft een bedrag van € 250 miljoen als grondslag genomen voor de boete en is daarvan ook in beroep uitgegaan. De rechtbank zal zich daarbij aansluiten. Verweerder heeft een boete opgelegd van 50% van deze grondslag. De rechtbank acht dit passend geboden en neemt daarbij in aanmerking dat sprake is geweest van opzettelijk handelen door eiseres en dat eiseres voor een zeer hoog bedrag belasting heeft ontdoken, maar ook dat eiseres openheid heeft gegeven met betrekking tot het door haar in de aangifte in te nemen standpunt. Nu de eerder aan eiseres opgelegde boetes niet onherroepelijk vaststaan, kan naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog niet van recidive worden gesproken. Aangezien de rechtbank is uitgegaan van een veel lagere grondslag dan de belasting over de winst ter zake van de beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 3] , bestaat geen aanleiding voor matiging van de boete in verband met het feit dat aan de berekening van die winst onzekerheden kleven en dat die berekening mede is gebaseerd op bedragen die vast zijn komen te staan met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Wel is de redelijke termijn van twee jaren in het onderhavige geval overschreden met meer dan een jaar (maar minder dan twee jaar), gelet op de aankondiging van de boete op 13 maart 2020. De boete zal daarom worden verminderd met 15% tot € 106.250.000.

Uit het voorgaande volgt dat de boete 2014 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 278.592, dat de boete 2015 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 282.564 en dat de boete 2016 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 106.382.065.

Uit al het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard, de uitspraken op bezwaar moeten worden vernietigd, de navorderingsaanslag 2013 en de daarbij behorende beschikking belastingrente moeten worden vernietigd en de aanslagen 2014 tot en met 2016 moeten worden verminderd tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van € 84.786.447 (2014), € 96.347.089 (2015) en € 1.646.235.599 (2016):

- Factoring 2.405.797 2.136.665 987.224

- Garantiefees 25.956.000 22.174.000 8.191.000

- Rente [bedrijf 4] - - -

- Rente/goed koopmansgebruik - - -

- Captive/ [merknaam 1] 163.467 266.000 147.000

- [bedrijf 3] profit split [bedrijf 6] 10.142.500 10.861.000 6.202.502

- [bedrijf 3] cost-plus [bedrijf 6] 24.209.886 38.031.244 6.782.463

- I&T royalty’s 13.038.171 22.558.667 12.490.819

- [bedrijf 5] beloningsgrondslag cost-plus 10.121.000 7.545.988 15.216.591

- [bedrijf 3] overdrachtswinst - - 1.698.000.000

- [bedrijf 5] reorganisatiekosten - - -

- Novatie Bonds 2016 - - -

- Rente Bonds - - -

- Oude waarderingsgeschillen - - 180.678.000

Belastbaar bedrag 84.786.447 96.347.089 1.646.235.599