Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of EBSCO moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Het ontslag op staande voet is wel onverwijld gegeven, maar er was geen sprake van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW. Daarover wordt het volgende overwogen.

De kantonrechter vindt dat het ontslag op staande voet wel onverwijld is gegeven. Vast staat dat EBSCO tijdens de vakantie van [verzoeker] op de hoogte is geraakt van de aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten en dat zij [verzoeker] direct na zijn vakantie heeft uitgenodigd voor een gesprek, waarna [verzoeker] aanvullende informatie heeft gegeven en vragen heeft beantwoord. Daarna heeft een vervolggesprek plaatsgevonden.

Ook heeft EBSCO voorafgaand aan het ontslag op staande voet informatie ingewonnen bij (in ieder geval) Luxor. Onder deze omstandigheden heeft EBSCO naar het oordeel van de kantonrechter voldoende voortvarend gehandeld. Ook het feit dat [verzoeker] de keuze heeft gekregen om een beëindigingsovereenkomst te sluiten maakt het voorgaande gelet op de geldende jurisprudentie niet anders.

Ontslag op staande voet is, gelet op de verstrekkende gevolgen, een ultimum remedium. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij moeten ook in de beschouwing worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

EBSCO verwijt [verzoeker] dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht met zijn eigen bedrijf ten behoeve van een relatie van EBSCO. Volgens EBSCO is sprake van belangenverstrengeling en van concurrerende en schadelijke activiteiten ten opzichte van EBSCO.

Ten eerste moet worden vastgesteld of en in hoeverre het [verzoeker] was toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten. In dat kader heeft EBSCO verwezen naar twee nevenwerkzaamhedenbedingen, waarvan in beginsel het beding dat het meest recent is overeengekomen, van toepassing is. Ter zitting is het personeelshandboek van 2012 aan de orde geweest. Desgevraagd heeft [verzoeker] daarover verklaard dat hij daarvan een kopie toegestuurd heeft gekregen en dat hij ervan uitgaat dat het personeelshandboek voor alle werknemers van EBSCO geldt. De kantonrechter stelt dan ook vast dat het nevenwerkzaamhedenbeding uit dat personeelshandboek in beginsel van toepassing is. Volgens dat beding mag [verzoeker] geen nevenwerkzaamheden verrichten die schadelijk of concurrerend (kunnen) zijn met de belangen van EBSCO.

Op 1 augustus 2022 is (het nieuwe) artikel 7:653a BW onmiddellijk in werking getreden. Het artikel is ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten vóór deze datum. In dit artikel is bepaald dat een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever nietig is. Dat is alleen anders als het beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden. Deze objectieve rechtvaardiging mag ook achteraf worden gegeven.

Uit het verweer dat EBSCO in deze zaak heeft gevoerd, begrijpt de kantonrechter dat EBSCO het objectief gerechtvaardigd vindt om [verzoeker] (gedeeltelijk) te beperken in zijn vrijheid om nevenwerkzaamheden te verrichten, voor zover het gaat om schadelijke en/of concurrerende activiteiten en om belangenverstrengeling te voorkomen. De kantonrechter vindt dat in het onderhavige geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging in de zin van artikel 7:653a BW, zodat het nevenwerkzaamhedenbeding niet nietig is. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, moet het nevenwerkzaamhedenbeding dan ook worden betrokken.

De kantonrechter vindt dat geen sprake is van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding. Dat wordt als volgt toegelicht. De kantonrechter vindt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] met Rima4You werkzaamheden heeft verricht die schadelijk en/of concurrerend zijn geweest ten opzichte van EBSCO. Dat wordt als volgt toegelicht.

De kantonrechter stelt voorop dat de kernactiviteit van EBSCO in de informatiebranche zit. Voor JETS is dat meer specifiek de tijdschriftenbranche. De kernactiviteit van Rima4You is in dit geval geweest het verkopen van kantoormeubilair (van Luxor). Dat staat dus los van de kernactiviteit van EBSCO en kan daarom in beginsel niet als concurrerend worden gezien. EBSCO heeft nog aangevoerd dat zij ook in andere landen als dropshipper fungeert, zodat de activiteiten van Rima4You als dropshipper in die zin voor haar concurrerend zijn, maar [verzoeker] heeft voldoende gemotiveerd betwist dat (deze entiteit van) EBSCO (ook) fungeert als dropshipper. De activiteiten van Rima4You zijn dus geen concurrerende activiteit in de zin van het nevenwerkzaamhedenbeding.

Dan is de vraag of sprake is van activiteiten die EBSCO hebben geschaad. In dat kader is eveneens relevant dat EBSCO heeft aangevoerd dat zij ervaring heeft als dropshipper en dat zij de activiteit die Rima4You ten behoeve van Luxor verrichtte (dus) zelf had kunnen en willen uitvoeren. De kantonrechter gaat aan dat verweer voorbij. Zoals hiervoor is overwogen heeft [verzoeker] voldoende gemotiveerd betwist dat (deze entiteit van) EBSCO dropshipactiviteiten verrichtte. EBSCO bevestigt dat feitelijk ook doordat zij enkel heeft aangevoerd dat het een mogelijkheid zou zijn, maar niet dat zij die activiteiten zelf al verrichtte. Ook vindt de kantonrechter dat EBSCO onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het onderhavige geval als dropshipper had willen fungeren. Het kan immers niet anders dan dat EBSCO op de hoogte was van het feit dat de zendingen die zij namens Luxor afhandelde, via een dropshipper werden verkocht. Als EBSCO die dropshipper had willen en kunnen zijn, had zij dat veel eerder kunnen onderzoeken. Voor het overige is ook onvoldoende gebleken dat EBSCO (bijvoorbeeld) financiële schade of reputatieschade heeft geleden doordat specifiek Rima4You als dropshipper fungeerde. Gesteld noch gebleken is immers dat EBSCO daardoor minder omzet heeft gehad of dat er (bijvoorbeeld) veel klachten waren over Rima4You als dropshipper.

EBSCO heeft niet toegelicht op welke (andere) manier de nevenwerkzaamheden schadelijk hadden kunnen zijn, zodat niet kan worden vastgesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding is overtreden. Dat geen sprake is van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, sluit in beginsel niet uit dat sprake is van een dringende reden. Het had in het kader van goed werknemerschap en in verband met de schijn van en/of kans op belangenverstrengeling wel degelijk op de weg van [verzoeker] gelegen om zowel EBSCO als Luxor te informeren dat hij achter Rima4You zat. De kantonrechter vindt echter gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en gelet op het feit dat ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat bij gebreke van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding ook anderszins geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

EBSCO verwijt [verzoeker] dat hij de JETS-pakketten niet bij de Bruna heeft opgehaald en dat hij er anderszins niet op toegezien heeft dat de pakketten binnenkwamen bij EBSCO. Ter zitting is een en ander uitgebreid aan de orde geweest. [verzoeker] heeft verklaard dat hij de pakketten in december 2021 en januari 2022 heeft opgehaald, maar daarna in beginsel niet meer. Toen hanteerde hij de werkwijze dat werd afgewacht tot er bericht kwam dat de pakketten terug waren gestuurd naar de uitgever, waarna hij hen verzocht de pakketten (opnieuw) via het EBSCO-kantoor in het Verenigd Koninkrijk te verzenden. Ter zitting heeft [verzoeker] ook verklaard dat hij is gestopt met het ophalen van de pakketten, omdat hij de kosten daarvan niet langer wilde voorschieten.

De kantonrechter vindt dat [verzoeker] met deze werkwijze nalatig is geweest. Gelet op zijn positie en bijbehorende verantwoordelijkheden had het op zijn weg gelegen ervoor zorg te dragen dat de pakketten zouden worden opgehaald. Dat geldt temeer nu EBSCO hem geïnstrueerd had een voorschot te vragen, waarna [verzoeker] niet aan EBSCO heeft gemeld dat hij de pakketten niet ophaalde. Dat EBSCO blijkbaar niet aan [verzoeker] zijn verzoek om een pinpas kon voldoen, kan [verzoeker] dan ook niet baten. In plaats daarvan heeft hij meer dan een half jaar later opnieuw om een pinpas gevraagd en daarbij vermeld dat tijdens zijn vakantie de pakketten ‘sowieso’ niet zouden worden opgehaald, terwijl hij zich ervan bewust was dat er na januari 2022 überhaupt geen pakketten meer waren opgehaald.

Het is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat EBSCO door deze nalatigheid (significante) schade heeft geleden. EBSCO heeft weliswaar aangevoerd dat zij vermoedt dat zo’n 1.500 pakketten niet zijn aangekomen en dat zij naar schatting € 100,- aan (extra) kosten per pakket heeft gehad, maar dat is niet onderbouwd. EBSCO heeft enkele klachten overgelegd van leveranciers, maar uit die klachten volgt niet dat dat om pakketten gaat die door de werkwijze van [verzoeker] niet (direct) bij JETS zijn aangekomen, noch dat het gaat om de aantallen zoals door EBSCO genoemd. Bovendien is het aantal van 1.500 pakketten relatief weinig in het licht van de onbetwiste stelling van [verzoeker] dat er jaarlijks bij JETS in totaal zo’n 200.000 tijdschriften werden verwerkt.

Gelet op het gebrek aan (aantoonbare) schade, het feit dat ontslag op staande voet een ultimum remedium is en de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat dit handelen althans nalaten van [verzoeker] geen dringende reden voor ontslag op staande voet is in de zin van artikel 7:678 BW.

Ten slotte wordt overwogen dat ook de verweten gedragingen tezamen gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker] recht op loon. De vordering van [verzoeker] tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat EBSCO te laat heeft betaald. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot het tegenverzoek, zal het verzoek van [verzoeker] om EBSCO te veroordelen om [verzoeker] toe te laten tot de werkzaamheden worden afgewezen.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding (artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

[verzoeker] heeft ook verzocht EBSCO te veroordelen tot betaling van de bij brief van 7 september 2022 toegezegde bonus. EBSCO beroept zich op de vernietigbaarheid van de toezegging op grond van dwaling. Zij vindt dat de toezegging vernietigd moet worden omdat de feiten en omstandigheden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, niet bij haar bekend waren ten tijde van de toezegging. De kantonrechter stelt voorop dat de toezegging een eenzijdige rechtshandeling is en dat de wet niet voorziet in vernietiging van een eenzijdige rechtshandeling op grond van dwaling. Uit de literatuur volgt dat een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) in daarvoor in aanmerking komende gevallen wel kan worden toegepast op eenzijdige rechtshandelingen. EBSCO heeft niet toegelicht waarom zij meent dat in dit geval een beroep op dwaling gerechtvaardigd is ondanks het feit dat sprake is van een eenzijdige rechtshandeling. Reeds om die reden ziet de kantonrechter geen aanleiding om de toezegging te vernietigen. EBSCO zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van de bonus.

De proceskosten komen voor rekening van EBSCO, omdat zij [verzoeker] onterecht op staande voet heeft ontslagen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker] worden vastgesteld op € 747,00.

[verzoeker] heeft nog verzocht op EBSCO te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.500,- aan buitengerechtelijke kosten. [verzoeker] vindt dat EBSCO zijn juridische kosten volledig moet vergoeden vanwege het onterechte ontslag op staande voet, althans omdat EBSCO in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. De kantonrechter stelt voorop dat [verzoeker] geen specificatie heeft overgelegd van de gemaakte kosten, zodat niet kan worden vastgesteld of sprake is van buitengerechtelijke kosten of proceskosten. De kantonrechter ziet in het verzoek van [verzoeker] geen aanleiding om een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen dan het bedrag berekend volgens de staffel. Het is niet in geschil dat hij daar recht op heeft. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum van het verzoekschrift, omdat [verzoeker] niet heeft gesteld wanneer hij deze kosten heeft gemaakt. Voor zover sprake is van proceskosten overweegt de kantonrechter dat voor toewijzing van de werkelijke proceskosten slechts aanleiding bestaat indien sprake is van buitengewone omstandigheden zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken.

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd wordt toegekomen aan de beoordeling van het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek.

De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een zodanig (ernstig en duurzaam) verstoorde arbeidsverhouding dat van EBSCO niet kan worden gevergd de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Zoals hiervoor ten aanzien van het ontslag op staande voet is overwogen, vindt de kantonrechter dat [verzoeker] melding had moeten maken van zijn betrokkenheid bij Rima4You en dat [verzoeker] nalatig is geweest met betrekking tot de JETS-pakketten. EBSCO heeft aan het ontbindingsverzoek daarnaast nog meer verwijten ten grondslag gelegd. Zo heeft EBSCO gesteld dat er een achterstand is ontstaan op de JETS-afdeling, omdat [verzoeker] tegen de medewerkers heeft gezegd dat zij een bepaalde e-mailbox niet bij hoefden te houden. Daarnaast is het volgens EBSCO aan [verzoeker] te wijten dat een achterstand bij de registratie van de tijdschriften is ontstaan. Ook verwijt EBSCO het [verzoeker] dat er problemen zijn met een bepaalde, door [verzoeker] opgezette, database en dat [verzoeker] er geen zorg voor heeft gedragen dat die problemen werden opgelost.

Ter zitting heeft [verzoeker] betwist dat hij tegen de medewerkers heeft gezegd dat de betreffende e-mailbox niet meer hoefde te worden bijgehouden. Ook heeft [verzoeker] aangevoerd dat het grootste deel van de ongelezen e-mails is bestemd voor kantoren in andere landen. Ten aanzien van de registratie van de tijdschriften heeft [verzoeker] aangevoerd dat de achterstand is ontstaan in de periode waarin hij op non actief was gesteld. [verzoeker] heeft ook betwist dat hij de problemen met de database niet zou hebben opgepakt met ICT. Ten slotte heeft [verzoeker] aangevoerd dat deze verwijten betrekking hebben op het functioneren van [verzoeker] en dat hij geen mogelijkheid heeft gehad dit te verbeteren. Daarom kunnen deze verwijten niet bijdragen aan een ontslag op grond van verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding.

Gelet op het verweer en de betwisting door [verzoeker] kunnen deze verwijten niet bijdragen aan de door EBSCO aangedragen ontslaggronden. Echter, de door EBSCO aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten leiden er naar het oordeel van de kantonrechter tezamen wel toe dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Het is begrijpelijk dat EBSCO door dit handelen c.q. nalaten van [verzoeker] het vertrouwen is verloren, temeer nu [verzoeker] een managementfunctie heeft. Gelet op de gedragingen van [verzoeker] , zijn positie bij EBSCO en het feit dat EBSCO een bedrijf met een beperkte omvang is, ligt herplaatsing naar het oordeel van de kantonrechter niet in de rede.

De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van artikel 7:671b lid 9 onderdeel a wordt ontbonden per 1 mei 2023.

De kantonrechter onderkent dat EBSCO primair heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen (‘de e-grond’). Er hoeft echter niet te worden beoordeeld of daarvan sprake is. De arbeidsovereenkomst wordt immers al ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding en de ontbinding op die grond leidt in dit geval niet tot een ander (rechts)gevolg dan een ontbinding op de e-grond.

EBSCO heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van de transitievergoeding. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Volgens EBSCO is het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , daarom vindt EBSCO dat zij geen transitievergoeding hoeft te betalen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Dat betekent dat EBSCO de transitievergoeding verschuldigd is.

Ten overvloede wordt overwogen dat [verzoeker] alleen subsidiair heeft verzocht om toekenning van de billijke vergoeding en dat in plaats daarvan het primaire verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet is toegewezen. In het kader van het tegenverzoek, het ontbindingsverzoek, heeft [verzoeker] niet verzocht om toekenning van een billijke vergoeding.

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.