Uitspraken

Het meest verstrekkende verweer van IJmond is dat de werknemers de klachtplicht op grond van artikel 6:89 BW hebben geschonden, zodat de vorderingen van de werknemers niet kunnen worden toegewezen. Dit verweer wordt verworpen.

De kantonrechter overweegt dat de ratio van de klachtplicht van artikel 6:89 BW is: het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. In beginsel kunnen loon- en aanverwante vorderingen binnen het bereik van de klachtplicht vallen in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Er bestaat aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijke karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen.1

De werknemers hebben tijdens de behandeling ter zitting individueel en concreet naar voren gebracht dat zij zowel voor als na de brief in 2007 ( [eisers] , [eisers] en [eisers] ), dan wel kort na hun indiensttreding ( [eisers] , [eisers] en [eisers] ) vragen hebben gesteld en er discussie is geweest over de uitbetaling van het loon en de toeslagen, maar dat er telkens geen duidelijk antwoord kwam van IJmond. IJmond heeft daartegen aangevoerd dat het stellen van vragen en het voeren van een discussie niet hetzelfde is als het indienen van een klacht in de zin van artikel 6:89 BW en dat er niets van op papier staat. Pas in 2021 is IJmond geconfronteerd met vorderingen, waar niet eerder rekening mee kon worden gehouden. IJmond heeft decennialang prijsafspraken gemaakt en duurovereenkomsten gesloten op de gehanteerde beloningssystematiek en zal mogelijk in financiële problemen komen als de vorderingen worden toegewezen, aldus IJmond.

De kantonrechter overweegt dat [eisers] onweersproken heeft gesteld dat in zijn geval de verjaring in januari 2018 is gestuit onder verwijzing naar de brief van 8 januari 2018 waarin zijn vordering door IJmond is bevestigd. Gelet hierop heeft hij zijn eis vermeerderd. Zijn vorderingen zullen vanaf januari 2013 moeten worden beoordeeld. De vorderingen van de overige werknemers zullen moeten worden beoordeeld vanaf oktober 2016, gelet op de stuitingsbrief van 19 oktober 2021.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van het percentage van de ploegentoeslag die IJmond aan de werknemers moet betalen. De werknemers vinden dat dat 13,75% moet zijn, IJmond betaalt 11,25%.

In artikel 36 van de cao staat:
‘1. Onder ploegendienst wordt verstaan het structureel verrichten van werkzaamheden in een rouleersysteem volgens een dienstrooster. Hierbij dient tenminste sprake te zijn van twee diensten per etmaal gedurende 5 dagen per week of 10 dagen per twee weken. Tussen de aanvangstijdstippen van twee diensten dienen tenminste 8 uren te liggen.
2. Indien de werknemer arbeid verricht in ploegendienst ontvangt hij:
- In een systeem van 2 ploegen met een vroege dienst die begint op of na 05.00 uur en een late dienst, niet zijnde een nachtdienst, die begint op of na 14.00 uur een toeslag van 8,75% van het voor hem geldende functieloon;
- In een systeem van 2 ploegen met een dagdienst en een nachtdienst die begint op of na 22.00 uur dan wel eindigt na 02.00 uur een toeslag van 11,25% van het voor hem geldende functieloon;
- In een systeem van 3 of meer ploegen een toeslag van 13,75% van het voor hem geldende functieloon.’

Bij IJmond werken vier verschillende ploegen, waarbij de ploegen elkaar twee om twee per 24 uur afwisselen; eerst werken ploeg 1 en 2 vier dagen lang diensten van 12 uur, waarbij ploeg 1 de dagdienst en ploeg 2 de nachtdienst werkt. Vervolgens doen ploeg 3 en 4 dit vier dagen lang, ploeg 1 en 2 zijn dan vier dagen vrij.

De werknemers vinden dat dit moet worden aangemerkt als een systeem van 4 ploegen (3 of meer ploegen volgens de cao) en dat er dus een ploegentoeslag van 13,75% betaald moet worden. IJmond voert aan dat haar ploegendienstsysteem (vier dagen op, vier dagen af) niet voldoet aan het criterium uit de cao (vijf dagen per week of tien dagen per twee weken). Volgens IJmond is er aansluiting gezocht bij het systeem dat het meest overeenkomt met de werkelijkheid en wordt er terecht 11,25% betaald.

De kantonrechter stelt voorop dat ploegentoeslag is bedoeld om de werknemers financieel te compenseren voor het frequent wisselen van diensten in verband met het ongemak en de belasting die daarmee gepaard gaan. Daaruit volgt dat bij het vaker wisselen van diensten, een hogere ploegentoeslag past. In het systeem van IJmond werken de werknemers vier dagen een dagdienst, dan werken zij vier dagen niet, vervolgens vier dagen een nachtdienst en daarna vier dagen niet. De cao voorziet niet in deze systematiek, maar de systematiek sluit volgens de kantonrechter het meest aan bij het 2 ploegendienstsysteem met een dagdienst en een nachtdienst

De kantonrechter is van oordeel dat deze frequentie van het wisselen van diensten (feitelijk één keer per acht dagen) ook meer aansluit bij een tweeploegendienst, dan bij een drie of vierploegendienst. Bij drie of vier ploegen is het immers veel gebruikelijker om meerdere keren per week van dienst (die in dat geval vaak zes of acht uur duren, in plaats van twaalf uur) te wisselen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of IJmond de werknemers voldoende loon en toeslag betaalt voor door de werknemers gewerkte (over)uren. Vanaf 1 februari 2007 betaalt IJmond haar werknemers per loonperiode 24 zaterdaguren (met 50% toeslag), 24 zondaguren (met 100% toeslag) en 40,83 overuren (met 30% toeslag). IJmond heeft ervoor gekozen om een gemiddelde te berekenen en uit te betalen, zodat het salaris per loonperiode niet fluctueert. De werknemers hebben daar op zichzelf geen bezwaar tegen, maar stellen dat de daadwerkelijk gewerkte (over)uren zodanig afwijken van deze gehanteerde gemiddelden, dat zij te weinig betaald krijgen. In de onderhavige procedure heeft IJmond toegelicht dat zij niet meer kan achterhalen hoe de gemiddelden destijds zijn berekend.

De kantonrechter stelt voorop dat partijen verschillende berekeningen hebben overgelegd met gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk andere uitgangspunten. Partijen hebben niet kunnen toelichten waar de verschillen in de berekeningen exact vandaan kwamen.

Volgens de werknemers moet IJmond per loonperiode aan overuren betalen: 26,10 uur à 100%, 20 zaterdaguren à 50% en 18,54 zondaguren à 100%. Zij vorderen dat de kantonrechter dit voor recht verklaart. Hoe deze aantallen zijn berekend is echter gelet op het overzicht van de werknemers, overgelegd als productie 5 bij de dagvaarding, niet duidelijk. In dat overzicht wordt immers gesproken over 160 ‘normale’ uren, toeslagen van 50% en 100% en extra werk dat betaald moet worden tegen 130%, 150% of 200%. De gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen.

Na rectificatie heeft IJmond gesteld dat zij volgens haar berekening per loonperiode (gemiddeld) aan de werknemers moet betalen: 160 uren à 100%, 6,46 uren à 30% toeslag, 25,38 uren à 50%, 17,39 uren à 100% toeslag en 7,53 uren à 200%, dat is volgens haar iets minder (1,17 uur per periode) dan zij daadwerkelijk heeft betaald.

Ter zitting is aan de orde gekomen dat in artikel 26a sub 1.b. van de cao staat dat uitbetaling van 40 uur per week gegarandeerd is (de garantie-uren). Partijen zijn het eens over die verplichting, maar IJmond heeft ter zitting verklaard hiermee geen rekening te hebben gehouden in haar berekeningen omdat volgens haar uit de berekening van de werknemers ook niet volgde dat daarmee rekening is gehouden. Uit productie 5 van de werknemers volgt echter dat wel rekening is gehouden met die verplichting. Uit die productie volgt namelijk dat in periode 1 van 2020 162 uur gewerkt is (48, 42, 42 en 30 uur per week) en dat volgens de werknemers 172 uur uitbetaald moet worden (160 standaard uren vermeerderd met 8 en 4 uur ‘extra werk’). Dat verschil van 10 uur volgt uit de vierde week van die periode, waarin 30 uur is gewerkt maar conform de cao 40 uur moet worden uitbetaald. Uit productie 5 volgt dat dit geldt voor alle weken waarin minder dan 40 uur is gewerkt. Verder zijn partijen het erover eens dat als de werknemers op zaterdag of zondag overwerken alleen de voor die dag geldende toeslag (50% respectievelijk 100%) geldt en dat voor die dagen niet nog eens 30% overwerktoeslag hoeft te worden betaald.

De werknemers hebben (alleen) het rooster over 2016 overgelegd. Hoewel de werknemers in verband met verjaring nabetaling vorderen vanaf oktober 2016, wordt bij het ontbreken van voldoende gegevens over andere jaren, dit rooster gebruikt als basis voor de (voorbeeld)berekening van het verschuldigde loon. Vast staat dat het rooster zich iedere zestien weken herhaalt. In voornoemde periode zijn drie volledige cycli van 16 weken voltooid (48 weken). Daarna volgden nogmaals de eerste vier weken uit een cyclus. Uit de roosters die zowel door de werknemers (productie 5 bij dagvaarding) als IJmond zijn overgelegd (productie 3 bij conclusie van antwoord) en de onder 5.18. genoemde uitgangspunten volgt dat de werknemers in een cyclus van 16 uur de volgende uren werken en garantie-uren betaald moeten krijgen:

De kantonrechter constateert op basis van productie 5 bij de dagvaarding dat het rooster in januari 2017 niet opnieuw begint, maar verder gaat conform de hiervoor beschreven cyclus. Zoals hiervoor is overwogen vordert alleen [eisers] nabetaling vanaf 2013 en de overige werknemers nabetaling vanaf oktober 2016. Het is dan ook niet opportuun om een berekening op basis van (heel) 2016 te geven (zoals partijen hebben gedaan), de kantonrechter volstaat met een berekening per cyclus van 16 weken.

In onderstaand schema is het totaal aantal uren per 16 weken omgerekend naar loonperioden van vier weken en vervolgens vermenigvuldigd met de (toeslag)percentages waartegen de uren uitbetaald moeten worden.

Uit het voorgaande volgt dat in totaal per loonperiode (gemiddeld) 214,6 maal het uurloon betaald moet worden. IJmond betaalt per loonperiode (randnummer 68 conclusie van antwoord) 208,25 × het uurloon. Dat betekent dat sprake is van een tekort van 6,35 uur per loonperiode.

Ten overvloede wordt overwogen dat het doorrekenen van deze getallen tot een gemiddelde over heel 2016 (drie cycli vermeerderd met week 1 tot en met 4) uiteindelijk leidt tot hetzelfde urentotaal (207,08) dat door IJmond is berekend. IJmond heeft echter ten onrechte geen rekening gehouden met de garantie-uren (gemiddeld 8,62 uren over 2016).

Volgens IJmond (1) zijn de werknemers bij hun berekening uitgegaan van een verkeerde (maximale) salaristrede, (2) is er gerekend met een verkeerd (uur)loon, (3) is er gerekend met een ploegentoeslag van 13,75% in plaats van 11,25% en (4) wordt er ten onrechte koffiegeld meegenomen in de berekening.

Het voorgaande geldt voor zover de cao van toepassing was op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. Met betrekking tot [eisers] heeft IJmond terecht aangevoerd dat in zijn arbeidsovereenkomst geen incorporatiebeding staat. Ook is niet gesteld dat hij lid is van een werkgeversorganisatie die partij bij de cao is. Op grond van artikel 14 Wet op de cao was IJmond wel – ook in niet-avv-periodes – verplicht de cao-bepalingen na te komen, maar [eisers] kan de naleving niet afdwingen.2 Voor hem geldt dan ook dat IJmond voor de periodes waarin hij in dienst was, maar de cao niet algemeen verbindend was verklaard, niet kan worden veroordeeld tot nabetaling van de garantie-uren. IJmond heeft onweersproken gesteld in welke perioden de cao algemeen verbindend was verklaard.

Bij conclusie van antwoord heeft IJmond opgemerkt dat in de arbeidsovereenkomsten van [eisers] en [eisers] de cao van toepassing is verklaard en in de arbeidsovereenkomsten van [eisers] en [eisers] de laatste versie van de cao. Ter zitting heeft IJmond de berekening van de vordering van de werknemers betwist en aangevoerd dat de werknemers bij hun berekening in ogenschouw hadden moeten nemen – kort gezegd – of en hoe de werknemers aan de cao gebonden waren. De kantonrechter overweegt dat uit de processtukken volgt dat de werknemers zich op het standpunt stellen dat de cao van toepassing is en op welke bepalingen uit de cao de vordering gebaseerd is. Voor zover IJmond meent dat deze cao(-bepalingen) niet van toepassing zijn, had het op haar weg gelegen dat te stellen en onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, wordt aan dit verweer voorbij gegaan.

De vordering van de werknemers heeft betrekking op vakantiebijslag over (na te betalen) ploegentoeslag en overuren. In de cao staat: ‘Per kalenderjaar heeft de werknemer recht op een vakantiebijslag die 8% bedraagt van het over de vierde betalingsperiode van het lopende kalenderjaar berekende loon maal dertien […]. Onder het loon zoals genoemd in dit artikel wordt verstaan het van toepassing zijnde functieloon, vermeerderd met, indien van toepassing, de ploegendiensttoeslag en de persoonlijke toeslag ex artikel 23 van deze CAO.’

Omdat hiervoor is geoordeeld dat IJmond de juiste ploegentoeslag betaalt, is geen sprake van achterstallige vakantiebijslag over ploegentoeslag.

Voor de overuren geldt het volgende. Volgens de werknemers is het basisloon niet representatief voor de gemiddelde urenomvang, omdat door het werkrooster van IJmond door de werknemers structureel wordt overgewerkt. Volgens de werknemers moet daarom vakantiebijslag worden betaald over alle diensturen, inclusief de overuren en de overurentoeslag.

De kantonrechter stelt voorop dat de cao afwijkt van artikel 15 en 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Uit die artikelen volgt dat in beginsel vakantiebijslag moet worden betaald over al het loon, met uitzondering van de in artikel 6 WML genoemde looncomponenten. In artikel 16 lid 1 van de WML staat echter dat een cao van de wet mag afwijken; in een cao mag worden bepaald dat werknemers recht hebben op geen of minder vakantiebijslag dan in de WML staat.

Volgens de kantonrechter is de onder 5.30. geciteerde cao-bepaling een afwijking van de WML, in de zin van artikel 16 lid 1 WML. In die bepaling staat immers expliciet dat werknemers recht hebben op vakantiebijslag over (alleen) functieloon, ploegentoeslag en (eventuele) persoonlijke toeslag en dus niet over andere looncomponenten (zoals overuren(toeslag)). Nu overuren(toeslag) wel een looncomponent is die in de cao is geregeld, brengt uitleg volgens de cao-norm naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat sprake is van een afwijking van de WML en gelet op artikel 16 WML is dat een rechtsgeldige afwijking.

In de arbeidsovereenkomsten van [eisers] , [eisers] en [eisers] staat: ‘Uw reiskostenvergoeding zal worden vastgesteld na invulling van het bijgaande formulier woonhuis-/werkverkeer’. In de arbeidsovereenkomsten van [eisers] en [eisers] staat: ‘De reiskostenvergoeding wordt vanaf 10 km uitgekeerd met een maximale vergoeding per dag van 2*30km*€ 0,19 = € 11,40’. De reisafstand van [eisers] is minder dan 10 kilometer. In de arbeidsovereenkomst van [eisers] staat: ‘De reiskostenvergoeding wordt vanaf 10 km uitgekeerd met een maximale vergoeding per dag van € 9,00’.

De werknemers doen een beroep op het gelijkheidsbeginsel, zij stellen dat gelijke arbeid, gelijk beloond moet worden. Volgens de werknemers moet op grond daarvan voor alle werknemers een maximale reiskostenvergoeding van € 11,40 gelden. Ten aanzien van de werknemers in de onderhavige zaak geldt voor [eisers] en [eisers] dat zij, toen zij nog in dienst waren bij IJmond, een grotere reisafstand hadden dan [eisers] . Met hen is echter een maximale reiskostenvergoeding van € 9,00 in plaats van € 11,40 overeengekomen.

IJmond voert aan dat zij een regeling reiskostenvergoeding heeft, op grond waarvan maximaal € 9,00 per dag wordt voldaan. Dat een enkele werknemer een reiskostenvergoeding van € 11,40 ontvangt, berust volgens haar op een administratieve fout.

De kantonrechter overweegt dat de reiskostenvergoeding geen vergoeding voor arbeid, is zodat het uitgangspunt dat gelijke arbeid, gelijk beloond moet worden toepassing mist. Dat met één of meer werknemers – al dan niet per abuis – andere afspraken zijn gemaakt over de reiskostenvergoeding, betekent bovendien niet dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. De gevorderde verklaring voor recht dat IJmond een maximale reiskostenvergoeding van € 11,40 netto per dag verschuldigd is, wordt dan ook afgewezen. Ook de door [eisers] en [eisers] gevorderde nabetaling wordt afgewezen.

[eisers] stelt nog dat bij zijn indiensttreding is toegezegd dat ten aanzien van de reiskostenvergoeding zou worden aangesloten bij wat fiscaal toelaatbaar was, en dat hij er daarom vanuit ging dat hij € 0,19 per kilometer zou ontvangen. IJmond heeft dat betwist zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.

De werknemers vorderen dat de kantonrechter voor recht verklaart dat IJmond geen ATV-dagen heeft uitgekeerd aan de werknemers in de periode 2016 tot heden, waartoe zij op grond van de cao wel gehouden zou zijn. Zij vorderen vooralsnog geen betaling t.a.v. ATV-dagen, maar hebben zich het recht voorbehouden om in de toekomst alsnog (uitkering van) ATV-dagen te vorderen.

In artikel 68 van de cao staat: ‘1. De werknemer heeft op jaarbasis recht op 3,5 ATV-dagen. 2. Het toekennen van de ATV-dagen moet door de werkgever na overleg met de werknemer in een schriftelijke regeling worden vastgelegd welke uiterlijk 3 maanden vóór de eerste vrije dag van betrokken werknemer aan hem is uitgereikt. Indien niet uiterlijk vóór 1 oktober van enig jaar deze dagen zijn ingeroosterd, worden deze dagen na die datum opgenomen op de wijze voorzien in artikel 67a lid 6a. […]’

IJmond heeft haar werknemers bij brief van 9 februari 2007 geïnformeerd dat geen ATV-dagen zouden worden uitgekeerd, maar dat de werknemers in plaats daarvan de pauzes (schafttijden) doorbetaald kregen.

De cao is een standaard-cao. Dat wil zeggen dat niet van de cao mag worden afgeweken; niet in het nadeel van werknemers, maar ook niet in het voordeel van werknemers. Het niet uitbetalen van ATV-dagen is in strijd met de cao en dus een nietige afspraak, ondanks dat de werknemers daarvoor (volgens IJmond in hun voordeel) worden gecompenseerd. Op grond van de cao hebben de werknemers recht op ATV-dagen en IJmond heeft erkend die niet te hebben uitgekeerd. De verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen.

Voor zover de door de werknemers gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot ATV-dagen zou worden toegewezen, heeft IJmond ook een verklaring voor recht gevorderd. Aan die voorwaarde is voldaan. Daarom wordt toegekomen aan de beoordeling van de vordering van IJmond om voor recht te verklaren dat zij vanaf 2016 de pauze van 1,5 uur per gewerkte dag onverschuldigd aan de werknemers heeft doorbetaald, althans dat de werknemers door de doorbetaalde pauze ongerechtvaardigd zijn verrijkt.

De vordering van IJmond is primair gegrond op onverschuldigde betaling. Voor onverschuldigde betaling is vereist dat de betaling zonder rechtsgrond is gedaan. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. De rechtsgrond voor de doorbetaling van pauzes is gelegen in de toezegging van IJmond zelf. Dat die toezegging verband houdt met de nietige afspraak om geen ATV-dagen uit te keren, komt in het onderhavige geval voor rekening en risico van IJmond en kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat voor zover sprake zou zijn van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking, dit niet zonder meer betekent dat in redelijkheid van de werknemers kan worden gevergd dat zij ontvangen bedragen in het verleden moeten terugbetalen. Wellicht dat voor de toekomst wel andere afspraken kunnen of moeten worden gemaakt, mede in het licht van het standaardkarakter (dus ook met betrekking tot de bepaling over het doorbetalen van pauzes) van de cao.

Nu partijen over en weer in de zaak van de vordering op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. In de zaak van de tegenvordering komen de proceskosten voor rekening van IJmond, omdat zij ongelijk krijgt. De gevorderde nakosten hoeven niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te worden vermeld.3