Geschil
13. In geschil is of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en of het verweerschrift vanwege veel te late indiening buiten beschouwing moet worden gelaten.
Verder is in geschil of de door eiseres bij de aanslag VpB 2012 verrekende dividendbelasting kan worden nagevorderd zonder nieuw feit. Zo niet, is in geschil of sprake is van een nieuw feit dan wel kwade trouw bij eiseres zodat kan worden nagevorderd. Daarnaast is in geschil of eiseres opbrengstgerechtigde is en of de dividenden deel uitmaken van haar fiscale winst in de zin van artikel 25, eerste lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), en zo ja, of eiseres uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb.
Ook is in geschil of eiseres in Luxemburg is gevestigd dan wel daar een vaste inrichting heeft waaraan de dividenden zouden moeten worden toegerekend zodat geen recht op verrekening van dividendbelasting bestaat.
Ten slotte is in geschil of eiseres in fraudem legis heeft gehandeld.
14. Eiseres stelt dat niet kan worden nagevorderd en dat de beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden, dat zij opbrengstgerechtigde van de dividenden is, dat deze tot haar winst behoren en dat zij ook uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb is. Zij stelt in Nederland te zijn gevestigd en geen vaste inrichting in Luxemburg te hebben en niet in fraudem legis te hebben gehandeld.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep.
15. Verweerder neemt op alle geschilpunten het tegenovergestelde standpunt in en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
16. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
17. Verweerder heeft gesteld dat eiseres niet ontvankelijk is in haar beroep omdat dit door gemachtigde op naam van eiseres is ingesteld op het moment dat eiseres reeds ontbonden was zodat sprake is van een door een onbevoegde partij ingesteld beroep.
18. De rechtbank overweegt als volgt. [bedrijf 4] S.a.r.L., thans genaamd [bedrijf 4] S.a.r.L., was enig aandeelhouder en vereffenaar van eiseres. De heer [naam 7] heeft als bestuurder van deze vennootschap de volmacht aan gemachtigde na de liquidatie van eiseres getekend. In zijn arrest van 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8288, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“De omstandigheid dat een rechtspersoon ingevolge artikel 2:19, lid 6, BW, in geval van vereffening ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt en eerst herleeft als de vereffening op de voet van artikel 2:23c, lid 1, BW wordt heropend, brengt mee dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen een aanslag die wordt vastgesteld nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, eerst een aanvang neemt zodra, nadat die vereffening is heropend, die aanslag aan de vereffenaar is bekend gemaakt. Indien voordat de vereffening is heropend door of namens de voormalige vereffenaar of degene wiens belang rechtstreeks bij de vereffening is betrokken omdat hij een uitkering heeft ontvangen uit hetgeen na de voldoening van de schuldeisers van het vermogen van een ontbonden rechtspersoon was overgebleven, op naam van de ontbonden rechtspersoon tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, dient niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met overeenkomstige toepassing van artikel 6:10 Awb achterwege te blijven. Die situatie heeft zich in dit geval voorgedaan.”
Het ingestelde beroep is daarom ontvankelijk.
Termijn indienen verweerschrift
19. Eiseres stelt dat verweerder een verweerschrift in had moeten dienen binnen vier weken na het verzoek van de rechtbank op 25 oktober 2022. Dit is echter niet gebeurd. Het verweerschrift is eerst op 26 april 2023 ontvangen en op die dag doorgestuurd naar de gemachtigde van eiseres. Dit belemmert eiseres in haar processuele mogelijkheden, en eiseres verzoekt het verweerschrift op die grond buiten beschouwing te laten.
20. De rechtbank stelt voorop dat een bestuursorgaan niet verplicht is om een verweerschrift in te dienen. Verweerder heeft in deze zaak een verweerschrift ingediend, maar wel ruim na afloop van de termijn genoemd in artikel 8:42 Awb. Hoewel de rechtbank dit een zeer onwenselijke gang van zaken vindt, ziet de rechtbank in dit concrete geval geen aanleiding om daaraan enige consequentie te verbinden. De rechtbank zal dit stuk niet aanmerken als verweerschrift, maar als nader stuk, nu het vooronderzoek met het sturen van een uitnodiging voor de zitting was gesloten. Eiseres heeft nog een maand de tijd gehad om zich te kunnen verdiepen in dit stuk, is er in haar nader stuk van 15 mei 2023 op ingegaan en heeft ook tijdens de zitting bij de rechtbank uitvoerig gereageerd op dit nader stuk en de daarbij behorende stukken. De rechtbank is daarom niet gebleken dat eiseres is geschaad in haar processuele belangen (vgl. gerechtshof Den Bosch 22 februari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:700). Deze grief van eiseres faalt op die grond.
De op de zaak betrekking hebbende stukken
21. Op grond van het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen in bezwaar ter inzage te leggen. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter over te leggen. Deze verplichting geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1182). Zij heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden. Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Stukken die de inspecteur wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Indien verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 van de Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672).
22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet aan de ingevolge artikel 7:4, tweede lid, en artikel 8:42 van de Awb op hem rustende verplichting heeft voldaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken in bezwaar ter inzage te leggen en in beroep over te leggen. Daarvoor verwijst eiseres naar een mededeling van verweerder in een e-mail van 26 april 2023 waarin wordt vermeld:
“Ik denk dat dit de stukken zijn, die niet op de USB-stick stonden.”
Verder verwijst eiseres naar de in het verweerschrift vermelde zinsnede:
“Belanghebbende wijst in haar beroepschrift voor het eerst, maar zeker terecht, op (sic) dat zij het bericht aan [bedrijf 7] mist (…) Ik heb gezocht en navraag gedaan, maar dat document heb ik niet kunnen vinden.”
Eiseres wijst er daarnaast op dat ook de informatie met betrekking tot [bedrijf 8] ontbreekt.
Ten slotte noemt eiseres dat verweerder de stukken die ten grondslag liggen aan de in 2008 met [bank 2] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet heeft overgelegd.
23. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om ervan uit te gaan dat verweerder meer stukken ter beschikking staan of hebben gestaan dan die reeds onderdeel uitmaken van de gedingstukken en van belang zijn voor de beoordeling van de zaken (dit met uitzondering van het hierna onder 24. bedoelde bericht aan [bedrijf 7] ). De enkele stelling dat er meer stukken moeten zijn geweest is hiertoe onvoldoende. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat er niet meer informatie met betrekking tot [bedrijf 7] / [bedrijf 8] in zijn bezit is geweest dan thans overgelegd, dat [bedrijf 8] op hetzelfde adres als [bedrijf 7] is gevestigd, onderdeel van [bedrijf 7] en slechts uitvoerend broker is. Uit de opmerking in de
e-mail van 26 april 2023 kan niet worden afgeleid dat er meer op de zaak betrekking hebbende stukken bestaan, en naar het oordeel van de rechtbank vormen de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de in 2008 met [bank 2] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst geen op deze zaak betrekking hebbende stukken, alleen al niet omdat de rechtbank de met [bank 2] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet van belang acht voor de beslechting van het onderhavige geschil.
24. Zo bezien heeft verweerder aan haar verplichting de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen voldaan, dit met uitzondering van het bericht aan [bedrijf 7] waarin is toegestaan het informatieverzoek voorlopig te beperken tot het jaar 2015. Verweerder heeft geloofwaardig verklaard dit stuk niet meer te kunnen achterhalen. De rechtbank acht eiseres hierdoor echter niet in haar door artikel 8:42 Awb beschermde belangen geschaad, en zal daaraan mitsdien geen gevolgen verbinden (artikel 8:31 van de Awb).
Navorderingsbevoegdheid Vpb 2012
25. Verweerder baseert zijn bevoegdheid tot navorderen op artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en stelt dat het al dan niet ontbreken van een nieuw feit in dat geval niet van belang is. Eiseres bestrijdt echter de navorderingsbevoegdheid. Zij stelt dat verweerder de primitieve aanslag Vpb 2012 heeft vastgesteld zonder voldoende onderzoek te doen naar de verrekeningsgerechtigheid van de wederpartijen van eiseres bij de transacties.
26. De rechtbank kan eiseres niet volgen in de door haar voorgestane beperkte uitleg van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Awr. Eiseres gaat er kennelijk van uit dat deze bepaling uitsluitend van toepassing is indien sprake is van een vergissing in de zin van de schrijf- en tikfoutenjurisprudentie en dat voor het overige de eis van het nieuwe feit heeft te gelden. Deze uitleg vindt geen steun in de tekst van artikel 16 van de Awr. In het tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bepaald dat navordering mede kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven doordat een voorheffing ten onrechte of tot een onjuist bedrag is verrekend. De eis van een nieuw feit, zoals in het eerste lid van artikel 16 van de Awr staat omschreven, wordt hierbij niet gesteld. Uit het arrest HR 17 november 1993, nr. 29 291, ECLI:NL:HR:1993:ZC5513, volgt dat in een in artikel 16, tweede lid, van de Awr bedoeld geval, slechts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid tot navordering.
27. Voor zover eiseres meent dat de door verweerder gevolgde handelwijze in strijd is met het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het fair-play beginsel, equality of arms of dat sprake is van détournement de pouvoir en dat dit navordering in de weg staat, overweegt de rechtbank als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat verweerder met het opleggen van de primitieve aanslag Vpb 2012 en het vervolgens opleggen van de navorderingsaanslag onzorgvuldig heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat er namens verweerder uitlatingen zijn gedaan waaraan zij het vertrouwen heeft kunnen ontlenen recht te hebben op verrekening van dividendbelasting en het feit dat verweerder de brief aan [bedrijf 7] waarin wordt ingestemd met het beperken van de uitvraag tot het jaar 2015 niet kan overleggen betekent niet dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidbeginsel heeft gehandeld. De stukken van het geding geven ook geen aanleiding te concluderen dat in strijd met enig ander beginsel van behoorlijk bestuur is gehandeld.
28. Nu navordering uitsluitend plaatsvindt op grond van de stelling van verweerder dat de dividendbelasting door eiseres ten onrechte is verrekend, dient uitsluitend te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden om na te vorderen op grond van het tweede lid, aanhef en onderdeel a van artikel 16, van de Awr. Aan deze voorwaarden is voldaan, zodat verweerder bevoegd is (voor het jaar 2012) om na te vorderen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur staan niet in de weg aan navordering. Of sprake is van een nieuw feit en of bij eiseres sprake is van kwade trouw behoeft geen behandeling.
Verrekening van dividendbelasting: wettelijk kader
29. Artikel 25 Wet Vpb, eerste tot en met derde lid, luidt (tekst 2012) voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…), behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. (…).
2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:
a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en
b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.”
3. Voor de toepassing van het tweede lid:
a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht vergelijkbaar systeem dat gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;
b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.”
30. Bij de beoordeling van de vraag of eiseres recht heeft op verrekening van de geheven dividendbelasting neemt de rechtbank als uitgangspunt:
(i) dat eiseres op het moment waarop de dividenden worden uitgekeerd waarvan zij de daarop ingehouden dividendbelasting als voorheffing wenst te verrekenen, juridisch c.q. economisch opbrengstgerechtigde dient te zijn tot die dividenden, en
(ii) dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden dient te zijn als bedoeld in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet (Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396).
Opbrengstgerechtigde in de zin van artikel 25, eerste lid, Wet Vpb
31. Verweerder betwist dat eiseres juridisch eigenaar is geworden van de aandelen waarop dividend is uitgekeerd waarvan zij de ingehouden dividendbelasting wenst te verrekenen. Verweerder stelt dat eiseres slechts houdster van de aandelen is voor [bedrijf 3] ten behoeve van een op concernniveau bedacht en uitgevoerd dividendstrippend samenstel van transacties. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
32. Vaststaat dat eiseres als dividendgerechtigde is geregistreerd bij de depotbank waar de aandelen waren gedeponeerd. Ook in haar boekhouding worden de betreffende aandelen en dividenden door eiseres geadministreerd. Dat [bedrijf 3] “the face to the market” was, zoals verweerder stelt, doet daar niet aan af, nu het de uitdrukkelijke bedoeling van [bedrijf 3] en eiseres was dat deze aandelen door eiseres verkregen werden en dit ook als zodanig in de administratie van eiseres en bij de depothoudende bank is geadministreerd. Het feit dat eiseres de gekochte aandelen vervolgens uitgeleend zou hebben aan een buitenlandse groepsmaatschappij en vervolgens weer als aflossing op de daardoor ontstane schuld terugontvangt van die buitenlandse groepsmaatschappij voordat dividend wordt uitgekeerd, zoals verweerder stelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres op het moment van de dividenduitkering niet de opbrengstgerechtigde tot de dividenden was. Dat die buitenlandse groepsmaatschappij futures op soortgelijke aandelen verkocht aan een derde (de beperkt tot verrekening van dividendbelasting gerechtigde partij, aldus verweerder) waarbij de verrekende dividendbelasting werd verdeeld tussen de drie betrokken partijen, te weten eiseres, [bedrijf 3] en de derde, betekent niet dat eiseres voor de inning van de dividenden optrad als lasthebber of vertegenwoordiger van een derde. Nu eiseres opbrengstgerechtigde tot de dividenden was, behoren de dividenden naar het oordeel van de rechtbank ook tot de bestanddelen van haar winst. Dat een buitenlandse groepsmaatschappij met een derde een overeenkomst had gesloten op grond waarvan die buitenlandse groepsmaatschappij een future op deze aandelen verkocht aan die derde tegen een zodanige prijs dat die derde een vergoeding betaalde aan die buitenlandse groepsmaatschappij voor de door eiseres verrekende dividendbelasting maakt evenmin dat het dividend geen deel uitmaakt van de winst van eiseres.
33. De vraag of het door verweerder in dit verband genoemde samenstel van rechtshandelingen moet worden aangemerkt als dividendstripping, zal hierna worden beoordeeld.
Dividendstripping; uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb
34. Over het in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb opgenomen begrip ‘uiteindelijk
gerechtigde’ is in de Kamerstukken onder meer het volgende vermeld:
“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treatyshopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijving
gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus. De maatregel houdt in dat verrekening of teruggaaf van dividendbelasting wordt uitgesloten ten aanzien van degene die het dividend heeft ontvangen en om verrekening of teruggaaf verzoekt, maar die niet de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) is tot het dividend. Daarmee grijpt de maatregel aan bij een voor de belastingdienst bekende persoon of instelling, namelijk degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden.”
Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr. 3, p. 1-2.
35. Over de betekenis van het begrip uiteindelijk gerechtigde (‘beneficial owner’) is bij
het opnemen van die term in artikel 25 van de Wet Vpb voorts onder meer het volgende
opgemerkt:
“(…) Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien.
Het voorgaande brengt mee dat niet gesproken kan worden over een wereldwijd aanvaarde norm voor de invulling van het begrip beneficial owner, waar dan door Nederland met deze nieuwe invulling van zou worden afgeweken. Naar mijn oordeel is eerder sprake van een nader gepreciseerde, eveneens internationaal aanvaardbare invulling. Het zal niet zo zijn dat verdragspartners bij het afsluiten van de belastingverdragen met Nederland uitsluitend de door de Hoge Raad te ontwikkelen c.q. ontwikkelde beperkte definitie van het begrip voor ogen zullen hebben gehad.
Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de verdragsvoordelen uit te sluiten. Dit blijkt ook uit het al op 27 november 1986 door de OESO aanvaarde rapport «Double Taxation Conventions and the use of conduit companies» ( paragraaf 14, onderdeel b), alsmede uit de conceptteksten die door de OESO openbaar zijn gemaakt voor de «2002 Update to the Model tax Convention».
Hierin wordt paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 vervangen door onder meer de navolgende tekst:
«12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of article 10 to clarify the meaning of the words «paid to a resident» as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term «beneficial owner» is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purpose of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.
12.1.
Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to
grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled «Double taxation Conventions and the Use of Conduit Companies» concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.»
Met een zodanige invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, dat opzetjes gericht worden tegengegaan, wordt door Nederland derhalve juist meer aangesloten bij de ratio van die bepaling. (…)
(…)
De leden van de fractie van de VVD menen tevens dat het ook de vraag is wie de uiteindelijk gerechtigde in de toekomst zal zijn. Deze leden vragen of de indruk juist, is dat de wetgever deze vraag slechts in zoverre regelt dat wordt bepaald dat de buitenlandse koper van de dividendbewijzen dit in ieder geval niet is.
In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook
in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.”
Kamerstukken I 2001/2002, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 5-7.
36. Bij de per 26 juli 2002 in werking getreden tekst van artikel 25 van de Wet Vpb zijn in het tweede lid van die bepaling onder a en b twee specifieke situaties vermeld waarin een belastingplichtige niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ kan worden aangemerkt. Daarmee heeft de wetgever niet bedoeld om voor de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb een uitputtende invulling aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ te geven. De wetgever heeft er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’, “maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. Indien de belastingplichtige niet een ‘uiteindelijk gerechtigde’ is als bedoeld in artikel 25, tweede lid (eerste volzin), van de Wet Vpb, kan zich derhalve ook buiten de onder a en b genoemde gevallen een situatie voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet als een met toepassing van artikel 15 van de Awr met de aanslag te verrekenen voorheffing heeft te gelden. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om bij de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb nader invulling te geven aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Het hiervoor overwogene houdt in dat bij de beoordeling van het verzoek om verrekening van dividendbelasting van eiseres, niet alleen moet worden nagegaan of eiseres op het moment dat de dividenden werden uitgekeerd juridisch of economisch gerechtigd was tot de opbrengst van de aandelen waarop de te verrekenen dividenden zijn uitgekeerd, maar ook dat moet worden beoordeeld of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, aan de verrekening van dividendbelasting in de weg staat. Daarbij heeft te gelden dat de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een niet uiteindelijk gerechtigd zijn tot de dividenden rust op verweerder (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR: 2019:1610, BNB 2019/190 en gerechtshof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189).
37. Op grond van de vastgestelde feiten staat vast dat vlak voor dividendbetaling door een buitenlandse groepsmaatschappij, aandelen van aan dividendbelasting onderworpen in Nederland gevestigde lichamen werden gekocht, terwijl te zelfder tijd een future met verplichting tot levering ex dividend werd aangegaan met betrekking tot diezelfde aandelen, waarbij het uitgekeerde dividend slechts gedeeltelijk werd ingeprijsd in de future uitoefenprijs. Op deze wijze dekte de groep waartoe eiseres behoorde het economisch risico op die aandelen af, en dit was ook vereist onder de door de groep van [bank 1] N.V. verkregen financiering. Deze transacties (koop aandelen en verkoop futures), geschiedden beide telkens bij dezelfde broker, namelijk [bedrijf 7] . Tevens staat vast dat dezelfde derde die de aandelen via de broker verkocht ook de partij was met wie middels diezelfde broker te zelfder de future werd aangegaan. Dit laatste is weliswaar door eiseres betwist, maar uit de gegevens uit het derdenonderzoek bij [bedrijf 7] blijkt dit wel degelijk het geval te zijn. Die gegevens hebben weliswaar uitsluitend betrekking op het jaar 2015 en op [bedrijf 1] , maar de rechtbank acht aannemelijk dat dit in de andere jaren ook het geval is geweest nu eiseres zelf heeft gesteld dat haar handelwijze in de jaren 2012 tot en met 2015 zowel bij eiseres als [bedrijf 1] dezelfde was. Voor zover eiseres betoogt dat dit zo moge zijn, maar dat zij dit niet wist, is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring ongeloofwaardig is, nu de prijs voor de futures alleen op deze wijze bepaald kan zijn indien de derde op deze wijze deels een vergoeding ontving voor de dividendbelasting die hij niet had kunnen verrekenen. Bovendien heeft bestuurder [naam 7] tijdens de bespreking op 9 december 2021 met verweerder (zie onderdeel 11) bevestigd dat de broker de partijen om de contracten mee af te sluiten zocht, en er van op de hoogte te zijn dat sprake is van een rondje en dat dit bij delta one trading, hetgeen was wat eiseres volgens hem deed, altijd het geval is. Aannemelijk is voorts dat de door de buitenlandse groepsvennootschap aangekochte aandelen in een Nederlandse vennootschap voorafgaande aan de dividenddatum aan eiseres zijn toegekend middels aflossing op een binnen de groep (in de door verweerder genoemde opbouwfase) gecreëerde aandelenvordering van eiseres op die buitenlande groepsvennootschap, waarbij de aandelenvordering ziet op aandelen in diezelfde Nederlandse vennootschap. Bij dit oordeel heeft de rechtbank betrokken de uitleg die eiser heeft gegeven en die hiervoor is weergegeven in onderdeel 8. (slot) inzake het creëren van exposure teneinde de daadwerkelijke dividendbetaling te ontvangen.
38. De rechtbank is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien volgt dat sprake is van een samenstel van transacties waarbij eiseres het dividend op de aandelen genoot en de derde, die tegenpartij was bij de koop van de aandelen en het tegelijkertijd verkopen van de future, een deel van de door eiseres verrekende dividendbelasting ontving in de prijs van de future. De rechtbank stelt voorts vast dat er samenhang bestaat tussen deze transacties. Dat er samenhang tussen deze transacties is heeft eiseres ook bevestigd (zie o.a. onder 37). Dit was namelijk de wijze waarop de [bedrijf 2] groep zaken deed, en dit volgde ook dwingend uit de afspraken met de (financier) [bank 1] N.V., om het economisch risico op de aandelen af te dekken.
39. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres voor zover zij meent dat in dit verband geen sprake is van een tegenprestatie in de in artikel 25, tweede lid, Wet Vpb, genoemde zin. In de Parlementaire stukken dienaangaande wordt het volgende vermeld:
“Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.”
MvT, Kamerstukken II 2000/2001, 27896, nr. 3
Nu de verkoop van de aandelen cum dividend door de derde aan eiseres in direct verband stond met de koop door diezelfde derde van een future op diezelfde aandelen ex dividend heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat een tegenprestatie is verricht waardoor de beperkt verrekeningsgrerechtigde derde een deel van het dividend heeft ontvangen. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een tegenprestatie in de vorenbedoelde zin. De omstandigheid dat de aan deze transacties ten grondslag liggende rechtshandelingen niet rechtstreeks door eiseres zelf zijn verricht maar door de betrokken buitenlandse groepsvennootschappen brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat deze transacties niet los van het gehele samenstel van transacties kunnen worden gezien, dat – zoals eiseres zelf ook heeft aangegeven (onderdeel 11) – sprake is van een zogenoemd “rondje” en de risico’s gemoeid met de aandelenposities op groepsniveau zijn beoordeeld en afgedekt (gehedged en of genetted). De rechtbank stelt vast dat de tegenprestatie als onderdeel van genoemd samenstel van transacties in dezen ook kan worden geacht te zijn verricht door eiseres als degene die in samenhang daarmee de opbrengsten heeft genoten.
40. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat op grond van de van [bedrijf 7] verkregen informatie en de overeengekomen prijzen voor de futures, volgens eiseres zelf steeds tussen de 88% en 92% van het dividend, verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de verkoper van de aandelen steeds dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde partij was die de futures op die aandelen kocht, te weten [bank 4] , [bank 5] , [bank 6] en [bank 7] . Met het derdenonderzoek is vastgesteld dat de aandelen via [bedrijf 7] in alle gevallen zijn gekocht van beperkt verrekeningsgerechtigde Londense zakenbanken en dat deze partijen door de koop van de futures hun economisch belang bij de aandelen hielden. De rechtbank acht, hoewel dit slechts is vastgesteld voor het jaar 2015 en voor [bedrijf 1] , gelet op de verklaringen van eiseres dat dit was hoe zij alle jaren handelde, aannemelijk dat dit ook in 2012 bij eiseres het geval is.
41. Op grond van deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien kan eiseres niet als de uiteindelijk gerechtigde van de op de aandelen uitgekeerde dividenden worden beschouwd. De in de parlementaire toelichting bedoelde situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval in het bijzonder voor, omdat de derde van wie de aandelen zijn gekocht en aan wie de future is verkocht het (economisch) belang bij de aandelen heeft behouden. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot het dividend waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat de door eiseres voor het jaar 2012 gestelde dividendbelasting niet met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting kan worden verrekend.
Fraus legis, vestigingsplaats en vaste inrichting
42. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de stellingen van verweerder dat sprake is van handelen in fraudem legis, dat eiseres in Luxemburg is gevestigd of aldaar een vaste inrichting heeft waaraan de dividenden dienen te worden toegerekend geen behandeling meer.
43. Tegen de belastingrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.
44. Het beroep wordt ongegrond verklaard.
Vergoeding van immateriële schade
45. Eiseres heeft ter zitting verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste rechtspraak geldt voor een uitspraak in eerste aanleg dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).
De termijn vangt aan op de dag van ontvangst van het bezwaarschrift en eindigt op de dag van uitspraak in het beroep. De vergoeding bedraagt € 500 per half jaar overschrijding.
46. Er is sprake van gezamenlijk procederen door eiseres en [bedrijf 1] B.V. In het overzichtsarrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.10.3. De omstandigheid dat een aantal belanghebbenden samen een procedure voert of zaken van verschillende belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld kan een zodanig matigende invloed hebben op de spanning, het ongemak en de onzekerheid die worden ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden kan vormen om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen. Bij dit laatste blijft voorop staan dat iedere belanghebbende een zelfstandig recht op schadevergoeding heeft (zie HR 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147, BNB 2015/195).”
De rechtbank vindt hierin aanleiding de vergoeding van immateriële schade in de zaken van beide procederende partijen te matigen tot 50%. Het oudste bezwaarschrift is bij verweerder binnengekomen op 2 januari 2018. De rechtbank doet uitspraak op 4 juli 2023. Omdat er niet binnen twee jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak wordt gedaan, en deze termijn met afgerond 30 maanden wordt overschreden, heeft eiseres recht op vergoeding van immateriële schade van 50% x € 2.500 = € 1.250. De bezwaarfase is geëindigd met de uitspraken op bezwaar van 24 maart 2022. De bezwaarfase heeft daarmee ruim 51 maanden geduurd. Dit is langer dan de termijn van 6 maanden die geldt voor verweerder. De beroepsfase heeft, gerekend vanaf het moment van ontvangst van het beroepschrift op 29 april 2022 tot de uitspraakdatum, minder dan 18 maanden geduurd, namelijk afgerond 15 maanden. De overschrijding van de redelijke termijn is daarom volledig aan verweerder toe te rekenen.
47. Voor een proceskostenvergoeding in deze zaak is geen aanleiding, nu de proceskosten reeds worden vergoed in de met deze zaak samenhangende zaken van [bedrijf 1] B.V. met zaaknummers HAA 22/3343 tot en met HAA 22/3346. Wel dient het door eiseres betaalde griffierecht te worden vergoed.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
