Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is geweest van een opzegging door Juristu, en zo ja, of die opzegging moet worden vernietigd en Juristu moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon tijdens ziekte.

Tussen partijen is in geschil of Juristu de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] bij e-mails van 26 januari 2023 heeft opgezegd, zoals [verzoekster] stelt, of dat geen sprake is van een opzegging door Juristu en [verzoekster] niet meer voor Juristu wilde werken, zoals Juristu stelt.

Naar het oordeel van de kantonrechter mocht [verzoekster] de e-mails van Juristu van 26 januari 2023 als een opzegging opvatten. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Uit de bewoordingen van de e-mails van 26 januari 2023 heeft [verzoekster] mogen afleiden dat Juristu de arbeidsovereenkomst heeft willen opzeggen. In die e-mails wordt meegedeeld dat [verzoekster] per 2 januari 2023 zou beginnen met werken, dat zij niet is komen opdagen en dat haar verder veel geluk wordt gewenst. Die bewoordingen kon [verzoekster] opvatten als zijnde gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door Juristu. Dat sluit ook aan bij het standpunt van Juristu zij de arbeidsovereenkomst als beëindigd beschouwde. Anders dan Juristu stelt, is er geen grond om te oordelen dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Er is immers nergens sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [verzoekster] gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter is gelet op het bovenstaande van oordeel dat [verzoekster] de e-mails van Juristu van 26 januari 2023 als een opzegging mocht opvatten. [verzoekster] heeft niet ingestemd met deze opzegging en die opzegging is dan ook niet rechtsgeldig. Het verzoek om vernietiging van die opzegging zal daarom worden toegewezen.

Omdat de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoekster] recht op loon en (na herstel) tot wedertewerkstelling in haar werkzaamheden. Zoals hierna zal worden overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat [verzoekster] thans nog arbeidsongeschikt is. Het verzoek tot wedertewerkstelling zal daarom worden toegewezen, voor zover [verzoekster] weer hersteld en geschikt is verklaard voor het verrichten van haar werk.

Juristu maakt bezwaar tegen de loonvordering van [verzoekster] . Partijen twisten in dat kader in de eerste plaats over de vraag of [verzoekster] daadwerkelijk ziek is of was. Juristu betwist dat er een ziekmelding is geweest. De kantonrechter is van oordeel dat uit de overgelegde WhatsApp-berichten van 12 oktober 2022 en de e-mail van 26 januari 2023, in onderling verband bezien, blijkt van een ziekmelding van [verzoekster] . In het WhatsApp-bericht van 12 oktober 2022 deelt [verzoekster] immers mee dat zij mentaal en fysiek nu niet kan werken en dat zij geen burn-out wil, en in de e-mail van 26 januari 2023 deelt [verzoekster] mee dat zij ziek is gemeld. Bovendien had [verzoekster] zich eerder al op 24 maart 2022 ziekgemeld en is van een hersteldmelding niet gebleken. De enkele stelling van Juristu dat [verzoekster] ouderschapsverlof heeft aangevraagd en dat [verzoekster] zich daarom op dat moment niet als ziek beschouwde, is onvoldoende om te concluderen dat [verzoekster] zich heeft beter gemeld en dat zij arbeidsgeschikt zou zijn. Gelet op de mededelingen in het WhatsApp-bericht van 12 oktober 2022 en het e-mailbericht van 26 januari 2023 had het op de weg van Juristu gelegen om een bedrijfsarts in te schakelen om de arbeids(on)geschiktheid van [verzoekster] vast te laten stellen. Dat heeft Juristu niet gedaan en dat komt voor haar risico. Daarbij komt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) een Ziektewetuitkering (hierna: ZW-uitkering) betaalt aan [verzoekster] , waaruit volgt dat ook het Uwv uitgaat van ziekte van [verzoekster] . Gelet hierop en bij gebreke van een andersluidende verklaring van een bedrijfsarts gaat de kantonrechter ervan uit dat [verzoekster] wegens ziekte ongeschikt is voor haar werkzaamheden. Dit betekent dat [verzoekster] recht heeft op loon tijdens ziekte.1

Tussen partijen bestaat discussie over de hoogte van het (bruto)loon waar [verzoekster] per maand aanspraak op kan maken. In de eerste plaats is in geschil of [verzoekster] recht heeft op 100% loon bij ziekte, zoals [verzoekster] stelt, of 70% loon bij ziekte, zoals Juristu stelt.

Na de ziekmelding van [verzoekster] op 24 maart 2022 heeft Juristu 100% van het loon aan [verzoekster] betaald. [verzoekster] stelt dat sprake is van een verworven recht op 100% loon bij ziekte, een gewoonte als bedoeld in art. 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) of een ‘bestendig gebruik’, dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst aanvult.

Als er sprake is van een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevoerde gedragslijn, zoals in dit geval de gestelde betaling van 100% loon bij ziekte in plaats van de 70% die is afgesproken in de arbeidsovereenkomst, dan komt het bij de beantwoording van de vraag of er tussen partijen sprake is van een geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.2

In artikel 7.2. van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid 70% van het loon zal worden doorbetaald. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van enige uitlatingen of toezeggingen op grond waarvan [verzoekster] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat toch 100% loondoorbetaling bij ziekte voor haar een arbeidsvoorwaarde was geworden. De kantonrechter is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [verzoekster] gedurende haar ziekteperiode in 2022 100% van haar loon heeft ontvangen, niet kan leiden tot de conclusie dat [verzoekster] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij 100% loon zou ontvangen. Dit gelet op de duidelijke bepaling in de arbeidsovereenkomst, de omstandigheid dat [verzoekster] vóór maart 2022 nooit eerder ziek is geweest en het ontbreken van enige toezeggingen of uitlatingen van de zijde van Juristu op grond waarvan een dergelijk vertrouwen bij [verzoekster] kan zijn gewekt. Bovendien zag de doorbetaling van 100% van het loon op een periode rond de zwangerschap van [verzoekster] en was geen sprake van een ‘reguliere’ ziekteperiode. [verzoekster] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat anderszins sprake is van een verworven recht, een gewoonte of bestendig gebruik waaraan zij recht op 100% doorbetaling van loon bij ziekte zou kunnen ontlenen. Dit betekent dat [verzoekster] tijdens ziekte recht heeft op doorbetaling van 70% van het loon.

Partijen twisten verder de vraag hoe hoog het bruto loon per maand is. Op zitting heeft Juristu erkend dat het bruto loon van [verzoekster] € 2.550,00 per maand is.

[verzoekster] heeft gesteld dat bij de betaling van het loon ook rekening gehouden dient te worden met de door haar ontvangen bonussen. Zij stelt dat zij vanaf de aanvang van het dienstverband tot haar ziekmelding gemiddeld € 20.000,00 netto bonus per jaar ontving. Juristu heeft op de zitting gesteld dat zij niet weet of dit bedrag klopt, maar Juristu heeft ook niet gemotiveerd betwist dat dit bedrag is ontvangen door [verzoekster] . Wat daar ook van zij, er kan in ieder geval als vaststaand worden aangenomen dat [verzoekster] vóór haar ziekmelding jaarlijks een omvangrijke bonus heeft ontvangen. Dat blijkt ook uit de overgelegde gegevens van het Uwv, omdat daaruit kan worden afgeleid dat de ZW-uitkering wordt betaald op basis van een relatief hoog dagloon.

De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] aanspraak heeft op loonbetaling tijdens ziekte van 70% van het loon, inclusief een (gemiddeld) bedrag aan bonus. Gelet op artikel 7:629 lid 8 BW, in verbinding met artikel 7:628 lid 3 BW, moet immers als loon worden beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Juristu zal daarom worden veroordeeld tot betaling van 70% van het reguliere loon tijdens ziekte, inclusief een gemiddeld bedrag aan bonus. De hoogte van de bonus varieert van jaar tot jaar, omdat de hoogte afhankelijk is gesteld van de mate waarin bepaalde doelstellingen worden gehaald. Er kan daarom niet worden uitgegaan van de bonus in één bepaald jaar, omdat dit geen voldoende representatief beeld geeft. De kantonrechter acht het daarom redelijk om uit te gaan van het gemiddelde aan bonussen dat Juristu over de periode 3 januari 2018 tot 24 maart 2022 aan [verzoekster] verschuldigd was.

Er kan geen concreet bedrag aan loon worden vastgesteld, omdat de kantonrechter niet over alle relevante gegevens beschikt, met name niet de gegevens ten aanzien van de bonus. Die gegevens zijn in dit geval echter ook niet nodig omdat [verzoekster] geen concreet bedrag aan loon heeft gevorderd. De kantonrechter wijst erop dat partijen zelf, aan de hand van de loongegevens met salarisspecificaties en belastinggegevens, kunnen bepalen wat het gemiddelde bedrag aan ontvangen bonus is geweest over de periode 3 januari 2018 tot 24 maart 2022. Juristu zal daarom worden veroordeeld om aan [verzoekster] tijdens ziekte te betalen 70% van het bruto loon per maand, met inachtneming van het basissalaris, de vakantietoeslag en de gemiddelde bonus over de periode 3 januari 2018 tot 24 maart 2022.

Juristu stelt dat [verzoekster] geen recht heeft op doorbetaling van loon, omdat zij vanaf 24 maart 2022 van het Uwv een ZW-uitkering ontvangt. Daarbij doet Juristu een beroep op artikel 7:628 lid 2 BW. De kantonrechter neemt aan dat Juristu ook heeft bedoeld om een beroep te doen op artikel 7:629 lid 5 BW.

De kantonrechter stelt vast dat uit de door partijen overgelegde gegevens van het Uwv blijkt dat er tot op heden, in ieder geval tot de dag van de zitting, een ZW-uitkering wordt betaald aan [verzoekster] op basis van een maandloon van € 4.465,06 bruto. Daarvan uitgaande, hoeft Juristu feitelijk geen loon tijdens ziekte te betalen aan [verzoekster] . De aan [verzoekster] betaalde ZW-uitkering wordt immers in mindering gebracht op het loon.3 En aangenomen moet worden dat de betaalde ZW-uitkering hoger dan wel net zo hoog is als het loon waarop [verzoekster] jegens Juristu aanspraak heeft, gelet op het hiervoor genoemde bedrag van de ZW-uitkering. Daarbij speelt mee dat de ZW-uitkering mogelijk wordt betaald ter hoogte van het volledige dagloon, en niet 70% daarvan, omdat het Uwv ervan uitgaat dat de ongeschiktheid van [verzoekster] een oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap.4 Dat neemt niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat het Uwv, al dan niet vanwege en na de beschikking in deze zaak, zal beslissen dat het recht op ZW-uitkering alsnog wordt ingetrokken en teruggevorderd, omdat [verzoekster] geen recht heeft op een ‘reguliere’ ZW-uitkering als zij recht heeft op loon tijdens ziekte.5 Ook is denkbaar dat het Uwv een ZW-uitkering heeft toegekend en betaald bij wijze van voorschot.

Het bovenstaande betekent dat Juristu zal worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte, maar onder de voorwaarde en voor het geval het Uwv het recht op ZW-uitkering vanaf 25 januari 2023 beëindigt, intrekt, herziet en/of terugvordert, en er geen of minder ZW-uitkering in mindering kan worden gebracht op de loonbetaling dan thans het geval is. In dat geval zal [verzoekster] het loon dat Juristu nog moet betalen, naar verwachting ook moeten gebruiken voor een (terug)betaling aan het Uwv.

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging overweegt de kantonrechter als volgt. Er is geen reden om Juristu nu te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging vanaf 25 januari 2023. Bij de huidige stand van zaken ontstaat er immers pas een verplichting tot loonbetaling aan [verzoekster] onder de voorwaarde en voor het geval het Uwv het recht op ZW-uitkering vanaf 25 januari 2023 beëindigt, intrekt, herziet en/of terugvordert, en er geen of minder ZW-uitkering in mindering kan worden gebracht op de loonbetaling. Indien en voor zover Juristu te laat betaald nadat bovengenoemde voorwaarde is vervuld, geldt wel dat Juristu wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging. De gevorderde wettelijke verhoging van 50% over dat loon en de wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging zullen voor dat geval worden toegewezen, omdat Juristu dan te laat betaalt. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in dat geval de wettelijke verhoging te beperken. Juristu heeft daar ook niet om gevraagd.

De gevorderde wettelijke verhoging over de periode 24 maart 2022 tot januari 2023 zal worden afgewezen. [verzoekster] kreeg immers een ZW-uitkering en een zwangerschaps- en bevallingsuitkering. Er is ook geen reden om aan te nemen dat het Uwv over die periode de ZW-uitkering zal terugvorderen. Er kan overigens ook geen wettelijke verhoging worden toegewezen over ZW-uitkering en er is geen loon gevorderd over die periode. Bij gebreke van enige grondslag wordt dit deel van de vordering daarom afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van Juristu, omdat zij overwegend ongelijk krijgt. [verzoekster] vordert ook veroordeling van Juristu in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op.6 Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De kantonrechter zal daarom de nakosten (die worden begroot op € 124,00 en, als betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, de explootkosten van betekening van de beschikking) niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Dat betekent dat de door Juristu gevorderde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 16 januari 2023 is geëindigd, zal worden afgewezen. Dat betekent ook dat de voorwaarde waaronder Juristu het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, is vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verzoekster] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte, zoals hiervoor al is overwogen.7 De kantonrechter kan een verzoek om ontbinding desondanks toewijzen als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.8 Gelet op de door Juristu aangevoerde gronden kan de arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden. Juristu voert namelijk aan dat [verzoekster] zonder bericht niet op het werk verschenen, dat zij zich niet of onjuist heeft ziekgemeld, dat zij nooit is beter gemeld en dat [verzoekster] in strijd heeft gehandeld met de geldende bepalingen rondom arbeidsongeschiktheid. Dat houdt steeds verband met de ziekte van [verzoekster] en het opzegverbod tijdens ziekte, en dat staat dus in de weg aan ontbinding.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat er ook geen redelijke grond is voor ontbinding. De door Juristu gestelde verstoorde arbeidsverhouding is gebaseerd op ‘ernstige verwijten’ die [verzoekster] aan het adres van Juristu heeft gemaakt. Welke verwijten het precies betreft en waarom deze zo ernstig zijn dat van Juristu redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, heeft echter Juristu niet of onvoldoend gesteld en onderbouwd. Daarbij komt dat de enkele stelling van Juristu dat zij geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking, niet direct leidt tot een duurzame verstoring. Niet is gebleken van een gesprek of een andere poging om de verhoudingen te herstellen. Het ontbindingsverzoek zal daarom worden afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van Juristu, omdat zij ongelijk krijgt. Gelet op de samenhang van het tegenverzoek met het verzoek zal de kantonrechter de proceskosten in de zaak van het tegenverzoek op nihil begroten.