Uitspraken

Het verzoek van [verzoeker] zoals vermeld onder 3.1. a. van deze beschikking is een verzoek tot betaling van achterstallig loon over een periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zoals bedoeld in artikel 7:629 BW. In artikel 7:629a lid 1 BW is bepaald, dat de rechter een loonvordering zoals bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de re-integratieverplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW. Als door Flink niet betwist staat vast dat [verzoeker] vanaf 24 mei 2023 tot (in ieder geval) het einde van de arbeidsovereenkomst door ziekte verhinderd is geweest zijn eigen werkzaamheden (volledig) te verrichten en dat hij zijn re-integratieverplichtingen zoals bedoeld in artikel 7:660a BW is nagekomen. Daarom geldt op grond van artikel 7:629a lid 2 BW het voorschrift van lid 1 van dat artikel niet.

De vraag is of en in hoeverre [verzoeker] recht heeft op betaling van achterstallig loon. Voor het antwoord op die vraag is van belang op welk percentage van het loon [verzoeker] tijdens ziekte recht heeft en op basis van welk aantal uren per week dat loon moet worden uitbetaald.

Als niet althans onvoldoende gemotiveerd door [verzoeker] weersproken staat vast, dat Flink over de in geschil zijnde periode inmiddels (in ieder geval) 100% van het loon aan [verzoeker] heeft betaald op basis van 24 werkuren per week. Hoewel Flink in de (onder 2.11. van de feiten genoemde) e-mail van 18 april 2023 een ‘voorbehoud van rechten en weren’ heeft gemaakt ten aanzien van de uitbetaling van 100% van het loon tijdens ziekte, heeft zij dit voorbehoud in het verweerschrift niet langer gehandhaafd. Zo stelt Flink onder randnummer 30 van het verweerschrift: ‘Bovendien blijkt uit het voorgaande dat Flink al 100% van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid heeft uitbetaald. Hij (lees: [verzoeker]) heeft dus geen belang bij eventuele toepassing van de cao LMB.’ En onder 34 van het verweerschrift: ‘Na de uitspraak van het College is Flink onverwijld overgegaan tot aanvulling tot 100%’ en ‘Zodra duidelijk was dat het loon aangevuld diende te worden tot 100%, is Flink hiertoe overgegaan.’ Ook in de pleitnota heeft Flink geen voorbehoud gemaakt. Zo stelt zij daar onder punt 1: ‘Flink is het niet met [verzoeker] eens, doordat Flink reeds een aanvulling tot 100% van het loon heeft voldaan.’ Daarom gaat de kantonrechter er vanuit dat als door Flink erkend vaststaat dat zij over de in geschil zijnde periode 100% van het loon aan [verzoeker] verschuldigd is. Weliswaar heeft Flink ter zitting na het voordragen van de pleitnota alsnog een voorbehoud gemaakt, in die zin dat zij onder protest 100% zou hebben betaald, althans over de eerste vier weken van de arbeidsongeschiktheid, maar de kantonrechter gaat daaraan voorbij. Gezien de inhoud van het verweerschrift en de pleitnota is het innemen van dit standpunt nadien in strijd met de goede procesorde en bovendien heeft Flink dit voorbehoud niet (voldoende) toegelicht. Omdat de kantonrechter op grond van het bovenstaande in deze procedure als vaststaand aanneemt dat Flink over de in geschil zijnde periode (30 mei 2022 tot 12 maart 2023) 100% van het loon aan [verzoeker] verschuldigd is, hoeven de vragen of Flink haar zorgplicht heeft geschonden en of de cao LMB van toepassing is niet te worden beantwoord.

Gelet op door [verzoeker] als productie 8 overgelegde loonstroken in combinatie met het door Flink als productie 5 overgelegde urenoverzicht, stelt de kantonrechter vast dat [verzoeker] in de eerste 2,5 maand van het dienstverband (week 11 tot en met 21) in elk geval gemiddeld 33 uur heeft gewerkt. Weliswaar heeft Flink aangevoerd dat [verzoeker] over die periode gemiddeld slechts 29,46 uur heeft gewerkt, maar als door Flink onweersproken staat vast dat zij ten onrechte de uren waarvoor [verzoeker] wel was ingeroosterd maar wegens ziekte niet heeft gewerkt niet in haar berekening heeft meegenomen.

Als (zoals in dit geval) de arbeidsomvang in de arbeidsovereenkomst niet eenduidig is vastgesteld, geldt in beginsel dat bij ziekte een loonaanspraak bestaat over de uren waarop de werknemer zou hebben gewerkt, als hij niet ziek zou zijn geworden. Daarbij moet oproeping wel aannemelijk zijn. (Zie D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Sdu 2022, Den Haag, p. 194-195 en gerechtshof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2404.) Hoeveel uur [verzoeker] zou hebben gewerkt als hij niet ziek zou zijn geworden, valt niet met zekerheid vast te stellen. Wel staat vast, dat [verzoeker] gedurende de eerste twee weken van zijn arbeidsongeschiktheid voor 40,75 uur respectievelijk 29 uur uitbetaald heeft gekregen (dus gemiddeld voor 34,88 uur), omdat hij voor die uren al was ingeroosterd. Gelet hierop, in combinatie met wat onder 5.4. is overwogen, acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat [verzoeker], als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, in de periode na het arbeidsongeval ook voor (in ieder geval) gemiddeld 33 uur per week zou zijn opgeroepen c.q. zou hebben gewerkt. De kantonrechter zoekt in dat verband aansluiting bij artikel 7:610b BW, waarin is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Daarom heeft [verzoeker] ook over de periode na het ongeval een loonaanspraak over 33 uur per week.

De conclusie is dat [verzoeker] over de periode van 30 mei 2022 tot 12 maart 2023 recht had op (41 weken x € 11,20 bruto x 33 uur + 8% vakantietoeslag =) € 16.365,88 bruto aan loon. Tussen partijen staat vast dat hiervan vóór de datum van indiening van het verzoekschrift (10 mei 2023) € 11.055,18 bruto is betaald, zodat de loonvordering op 10 mei 2023 € 5.310,70 bruto bedroeg. Dit loon moet wegens de niet tijdige betaling worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Die verhoging zal worden beperkt tot maximaal 20%, omdat Flink voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet het oogmerk heeft gehad [verzoeker] te benadelen. Wat betreft het uit te betalen loonpercentage heeft zij immers in goed vertrouwen aanvankelijk de cao E-commerce gevolgd en enige tijd na de uitspraak van het CVRM het loon alsnog tot 100% aangevuld. Ook wat betreft het uit te betalen aantal uren is niet gebleken dat Flink bewust verkeerd heeft gehandeld.

Op het bedrag van € 5.310,70 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging (van 20%) van € 1.062,14 bruto, moeten vervolgens in mindering strekken de betalingen die na de datum van indiening van het verzoekschrift nog zijn voldaan. Voor zover die bedragen te laat zijn betaald, is Flink daarover de wettelijke verhoging verschuldigd. Ook dient Flink de wettelijke rente over al de te late betalingen te voldoen vanaf de respectieve data van intreding van het verzuim (maar niet eerder dan vanaf 12 maart 2023). Verder moet het bepaalde in artikel 6:44 BW in aanmerking worden genomen. Dit betekent dat gedane betalingen eerst in mindering strekken van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Aangezien de kantonrechter geen administratiekantoor is (en het door [verzoeker] als productie 13 overgelegde overzicht onvoldoende inzichtelijk is), dienen partijen op basis van wat hier(voor) (onder 5.6. en 5.7.) is overwogen zelf uit te rekenen welk bedrag Flink precies nog verschuldigd is.

Op zichzelf is niet in geschil dat [verzoeker] op grond van artikel 7:673 lid 1 onderdeel a onder 3 BW recht heeft op een transitievergoeding. Uit wat hiervoor onder 5.4. en 5.5. is overwogen volgt, dat deze moet worden berekend op basis van een arbeidsomvang van 33 uur. De transitievergoeding bedraagt dus € 576,58 bruto. Hiervan is op 12 mei 2023 € 296,27 bruto betaald, zodat Flink nog € 280,31 bruto moet voldoen. Flink zal worden veroordeeld tot betaling van dat restant-bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 576,58 bruto vanaf 12 april 2023 tot 12 mei 2023 en over € 280,31 bruto vanaf 12 mei 2023 tot de dag van de betaling (overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW).

[verzoeker] maakt aanspraak op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:673 lid 9 aanhef en onderdeel a. BW. In dat artikellid is bepaald, dat, indien na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de kantonrechter naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen.

[verzoeker] heeft in dat verband gesteld dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een (direct of indirect) gevolg is van het feit dat [verzoeker] Flink heeft aangesproken op ongelijke behandeling en betaling van zijn loon dan wel van het feit dat [verzoeker] zich heeft ziekgemeld, dus een gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Flink. Dit wordt door Flink gemotiveerd betwist. [verzoeker] heeft daartegenin gebracht dat hij voldoende omstandigheden heeft gesteld die doen vermoeden dat Flink de arbeidsovereenkomst niet heeft verlengd wegens de door [verzoeker] genoemde omstandigheden en dat het aan Flink is om te bewijzen dat zij het contract om andere (niet-discriminatoire) redenen niet heeft verlengd. In dat verband heeft [verzoeker] (in noot 12 van het verzoekschrift) verwezen naar het boek Arbeidsovereenkomstenrecht van Van der Grinten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, pagina 254. Hierover overweegt de kantonrechter het volgende.

Op bovengenoemde pagina van Arbeidsovereenkomstenrecht gaat het over de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in strijd met de Algemene Wet Gelijke Behandeling niet wordt voortgezet. In artikel 10 lid 1 van die wet is een bepaling opgenomen over de bewijslastverdeling, die overeenkomt met de regeling in artikel 7:646 lid 12 BW. Die regel houdt in, dat de werknemer die meent dat te zijnen nadeel een ongeoorloofd onderscheid is of wordt gemaakt, slechts de feiten hoeft aan te voeren die dat onderscheid doen vermoeden en dat het dan aan de werkgever is om te bewijzen dat niet in strijd met het discriminatieverbod is gehandeld. Deze regel ziet echter niet op situatie van onderscheid op basis van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. In artikel 7:649 BW (dat wel ziet op laatstgenoemd onderscheid) is een dergelijke bewijsregel niet opgenomen. Wat hier ook van zij, voor zover bovengenoemde bewijsregel ook in dit geval moet worden toegepast, heeft Flink naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aangevoerd om aannemelijk te achten dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet het gevolg is geweest van de door [verzoeker] genoemde omstandigheden. Immers, Flink heeft er op gewezen dat het werkaanbod fluctueert en dat de werknemerspopulatie daardoor wordt beïnvloed. In verband daarmee heeft zij aangevoerd dat in de maand maart 2023 ook de arbeidsovereenkomsten van een aantal andere (niet arbeidsongeschikte) hub employees van de hub [plaats] Centrum niet zijn verlengd. Zij heeft dat onderbouwd door vijf brieven aan de betreffende werknemers over te leggen (productie 4 bij verweerschrift). Gelet hierop is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Flink. De omstandigheid dat – naar [verzoeker] heeft aangevoerd – Flink op haar website bezig is nieuwe hub employees te werven maakt dat niet anders, omdat maart 2023 inmiddels al enige tijd geleden is en het werkaanbod zoals gezegd fluctueert. De verzochte billijke vergoeding zal daarom worden afgewezen.

[verzoeker] maakt aanspraak op een (immateriële) schadevergoeding van € 1.500,-, naar hij ter zitting heeft toegelicht wegens de ‘emotionele stress’ die hij heeft ervaren als gevolg van de (onrechtmatige) ongelijke behandeling door Flink. Flink heeft het onrechtmatig handelen en de gestelde schade gemotiveerd betwist. Los van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen, zal de verzochte schadevergoeding worden afgewezen, omdat [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende heeft onderbouwd dat hij (immateriële) schade heeft geleden. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van het betreffende verzoek slechts gesteld dat hij stress en slapeloze nachten heeft gehad en een procedure heeft moeten optuigen. Dat is niet genoeg. Bovendien is het causaal verband tussen de ongelijke behandeling en de gestelde schade onvoldoende geconcretiseerd.

Hoewel partijen ieder op punten in het ongelijk zijn gesteld, vindt de kantonrechter het redelijk dat de proceskosten voor rekening van Flink komen. [verzoeker] is immers genoodzaakt geweest deze procedure aan te spannen om het hem toekomende achterstallige loon te verkrijgen.

[verzoeker] heeft primair aanspraak gemaakt op een integrale proceskostenveroordeling (voor het geval de toevoeging zal worden ingetrokken). Uitgangspunt is dat het salaris van de gemachtigde wordt berekend aan de hand van het liquidatietarief. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2360, overweging 5.3.3.) geoordeeld dat een volledige vergoedingsplicht terzake proceskosten denkbaar is, maar alleen in buitengewone omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad. Ook de eisen van goed werkgeverschap kunnen onder bijzondere omstandigheden tot een dergelijke vergoedingsplicht leiden (zie overweging 3.5.2 in ECLI:HR:2017:1187).

[verzoeker] heeft in dit verband gesteld, dat Flink in de volledige proceskosten moet worden veroordeeld omdat Flink zich schuldig heeft gemaakt aan ‘structureel onrechtmatig en discriminatoir handelen’. Dit is door Flink gemotiveerd betwist. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van structureel onrechtmatig en discriminatoir handelen van Flink, noch is dit anderszins gebleken. Weliswaar heeft Flink aanvankelijk jegens [verzoeker] – kennelijk in goed vertrouwen - een indirect verboden onderscheid gemaakt op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestond, maar na de uitspraak van het CVRM van 13 april 2023 heeft Flink dit binnen bekwame tijd rechtgezet door op 29 mei 2023 en 2 juni 2023 het loon alsnog tot 100% aan te vullen (weliswaar op basis van een arbeidsomvang van 24 uur, maar dat betreft een ander geschilpunt dat niet van doen heeft met ongelijke behandeling). Daarom zal het verzoek tot veroordeling in de volledige proceskosten worden afgewezen.

Wel zal Flink worden veroordeeld in de proceskosten conform het liquidatietarief en de nakosten zoals hierna vermeld.

Ook zal aan [verzoeker] een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden toegekend. Blijkens de overgelegde correspondentie heeft de gemachtigde van [verzoeker] voldoende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden verricht om toekenning van zo’n vergoeding te rechtvaardigen. Die vergoeding zal worden gebaseerd op de op de datum van het verzoekschrift openstaande loonvordering van € 5.310,70 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20% daarover van € 1.062,14 bruto en de op dat moment nog geheel onbetaalde transitievergoeding van € 576,58 bruto (in totaal dus € 6.949,42 bruto). Dit komt neer op een bedrag van € 874,19 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten, overeenkomstig het tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.