Uitspraken

De kantonrechter zal direct een beschikking geven in de hoofdzaak, zodat het treffen van de verzochte voorlopige voorziening voor de duur van de procedure niet nodig is.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het ontslag op staande voet als ingetrokken kan worden beschouwd. Een ontslag op staande voet is een eenzijdige rechtshandeling die niet kan worden ingetrokken als de wederpartij niet met die intrekking akkoord gaat. In dit geval heeft [verzoeker] niet expliciet ingestemd met de intrekking van het ontslag op staande voet. Zij heeft echter vóór de indiening van het verzoekschrift meerdere malen om intrekking van dat ontslag verzocht en heeft zich na ontvangst van de brief van [verweerder] en het verweerschrift van 29 januari 2024 niet tegen die intrekking verzet. Ter zitting heeft zij meegedeeld dat zij haar primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet (en de overige primaire verzoeken) handhaaft. Gelet op deze gang van zaken is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] impliciet heeft ingestemd met de intrekking van het ontslag op staande voet. Dat ontslag is dus van tafel en de arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat dus nog steeds.

[verweerder] heeft aangevoerd dat zij niet de wettelijke verhoging wegens te late betaling over het salaris vanaf 11 oktober 2024 verschuldigd is, omdat zij [verzoeker] op 11 oktober 2024 op zichzelf terecht op staande voet heeft ontslagen en in verband daarmee terecht op 11 oktober 2024 de loonbetaling heeft gestopt. [verweerder] heeft het ontslag naar zij stelt louter om proceseconomische redenen ingetrokken.

Ter beantwoording van de vraag of en in hoeverre [verweerder] de wettelijke verhoging wegens de te late betaling van het loon vanaf 11 oktober 2024 verschuldigd is, zal de kantonrechter daarom alsnog beoordelen of het (inmiddels ingetrokken) ontslag op staande voet destijds rechtsgeldig is gegeven.

Een ontslag op staande voet is alleen geldig als daarvoor een dringende reden is.1 De kantonrechter moet bij de beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Belangrijk zijn de aard en de ernst van de dringende reden. Ook kunnen meespelen de duur van de dienstbetrekking en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Verder kan meewegen wat de gevolgen van een ontslag op staande voet voor de werknemer zijn. Maar ook als zo’n ontslag grote gevolgen heeft voor de werknemer, kan dat ontslag gerechtvaardigd zijn. Verder moet er onverwijld worden opgezegd en moet de dringende reden onverwijld worden meegedeeld aan de werknemer. Onverwijld betekent dat dit direct of zo snel mogelijk moet gebeuren.

De kantonrechter is van oordeel dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Dat legt zij hieronder uit.

De dringende reden die [verweerder] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd is – kort gezegd – dat [verzoeker], in strijd met het bepaalde in artikel 2.2. lid 2 van de CAO, zonder toestemming van [verweerder] tijdens haar arbeidsongeschiktheid oppasdiensten (nevenwerkzaamheden) op de Sitly-app heeft aangeboden en/of heeft verricht.

[verzoeker] heeft daartegenin gebracht dat haar aanmelding op de Sitly app als oppasmoeder (voor een of twee kinderen bij haar thuis) een probeersel is geweest in het kader van haar verplichtingen tot re-integratie in het tweede spoor, dat zij uiteindelijk van het verrichten van die oppaswerkzaamheden heeft afgezien omdat zij daar te ziek voor was en dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid ook nooit daadwerkelijk als oppas heeft gewerkt. Omdat er geen concrete plannen waren om oppasdiensten te verrichten was er geen reden om hiervan melding te maken en is van handelen in strijd met de CAO geen sprake, aldus [verzoeker].

De kantonrechter overweegt hierover dat vaststaat dat [verzoeker] zich gedurende haar arbeidsongeschiktheid op Sitly als oppasmoeder heeft aangeboden, dat zij vanaf 12 september 2024 met ‘[betrokkene 1]’ chatgesprekken heeft gevoerd over de inhoud en mogelijkheden van zo’n oppasdag en over haar beschikbaarheid in de aankomende periode en dat die gesprekken, na het laatste bericht van [betrokkene 1] van 29 september 2024, door [verzoeker] zijn afgebroken. De kantonrechter vindt niet aannemelijk geworden dat [verzoeker] gedurende haar arbeidsongeschiktheid daadwerkelijk als oppas heeft gewerkt. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat het oppassen op het in de chats bedoelde jongetje in haar opleidingstijd heeft plaatsgevonden, vóór haar indiensttreding bij [verweerder].

De kantonrechter vindt wel dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen de door haar voorgenomen oppasactiviteiten te bespreken met [verweerder], de bedrijfsarts en/of haar re-integratiecoach. [verzoeker] heeft erkend dat zij dat niet heeft gedaan. Van handelen in strijd met artikel 2.2. lid 2 van de CAO is naar het oordeel van de kantonrechter echter geen sprake, omdat niet is gebleken dat daadwerkelijk oppaswerkzaamheden zijn verricht en gelet op de (niet onaannemelijke) verklaring van [verzoeker] dat zij slechts haar mogelijkheden binnen het tweede spoor heeft willen verkennen. Uit het begeleidingsoverzicht van de jobcoach blijkt dat [verzoeker] in het kader van het tweede spoor werd aangespoord om te solliciteren en al één keer had gesolliciteerd. Bovendien is er weliswaar enige relatie tussen het verrichten van werkzaamheden als oppasmoeder en als groepsleidster, maar de situatie waarin die werkzaamheden worden verricht (thuis versus op de bso) en het aantal kinderen waarop wordt gepast (één of twee versus 20 kinderen) verschilt, ook als er vanuit wordt gegaan dat er meerdere leidsters op een bso groep worden ingezet. [verweerder] heeft onvoldoende toegelicht waarom en in hoeverre haar zakelijke belangen zouden worden geschaad zoals bedoeld in de CAO. Hierom is in dit geval ook geen sprake van een objectieve reden zoals bedoeld in artikel 7:653a BW.

De aard en ernst van de aan het ontslag ten grondslag gelegde gedragingen zijn naar het oordeel van de kantonrechter aldus onvoldoende dringend om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

De kantonrechter ziet ook geen aanleiding om aan de daadwerkelijke arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] te twijfelen. De bedrijfsarts heeft immers op 28 oktober 2024 geoordeeld dat [verzoeker] onveranderd arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte. Vanwege die arbeidsongeschiktheid was een ontslag op staande voet extra ingrijpend: [verzoeker] ontving daardoor immers per direct geen loon meer, terwijl het verwerven van andere inkomsten werd belemmerd door haar ziekte.

Daar komt nog bij dat [verweerder] [verzoeker] voorafgaand aan het ontslag niet in de gelegenheid heeft gesteld haar kant van het verhaal te vertellen. Hoewel hoor en wederhoor strikt genomen geen vereiste is voor een geldig ontslag op staande voet, had het in dit geval wel op de weg van [verweerder] gelegen [verzoeker] die gelegenheid te bieden.

Bovendien is het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven. Na het laatste bericht van ‘[betrokkene 1]’ op 29 september 2024, heeft het nog tot 11 oktober 2024 geduurd voordat [verzoeker] op staande voet werd ontslagen. [verweerder] heeft aangevoerd dat zij die periode heeft gebruikt om nader onderzoek te doen ‘waar het de verplichtingen van [verzoeker] betreft in het kader van de CAO’. Waaruit dat onderzoek heeft bestaan heeft [verweerder] echter niet toegelicht. Bovendien mag [verweerder] als werkgever worden verondersteld bekend te zijn met de inhoud van de CAO.

Omdat het (inmiddels ingetrokken) ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, is de loonbetaling op 11 oktober 2024 ten onrechte gestopt en is [verweerder] de wettelijke verhoging verschuldigd wegens de vertraging in de betaling van het salaris vanaf 11 oktober 2024. De kantonrechter ziet in alle omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 40%.

[verweerder] zal ook worden veroordeeld tot het verstrekken van (correcte) specificaties van het salaris vanaf 11 oktober 2024. De kantonrechter ziet geen aanleiding om daaraan een dwangsom te verbinden, omdat zij ervan uitgaat dat [verweerder] aan die veroordeling zal voldoen.

Ook de verzochte wettelijke rente over de toegewezen bedragen is toewijsbaar vanaf de data van opeisbaarheid daarvan.

De verzochte buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel zullen worden afgewezen, omdat [verzoeker] daarvoor onvoldoende heeft gesteld.

[verweerder] zal ook worden veroordeeld om het re-integratietraject te hervatten (voor zover dat nog niet is gebeurd). De kantonrechter ziet geen aanleiding om daaraan een dwangsom te verbinden, omdat zij ervan uitgaat dat [verweerder] aan die verplichting zal voldoen.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerder], omdat [verweerder] overwegend ongelijk krijgt. [verzoeker] heeft om vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte advocaatkosten verzocht in plaats van het salaris gemachtigde volgens het liquidatietarief. De kantonrechter overweegt dat volgens vaste jurisprudentie een verzoek tot vergoeding van de werkelijke kosten van juridische bijstand alleen toewijsbaar is onder bijzondere omstandigheden. De kantonrechter ziet in dit geval aanleiding om een deel van de door [verzoeker] gemaakte werkelijke kosten toe te wijzen. [verweerder] heeft naar het oordeel van de kantonrechter namelijk de norm van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) geschonden: door aan [verzoeker] - ondanks de goede verhouding die [verweerder] met haar had - onterecht en zonder hoor en wederhoor ontslag op staande voet te verlenen, dit ontslag (nadat [verzoeker] eerst nog verantwoordelijk werd gehouden voor een kleine € 20.000,00 aan schade) na aanbrenging van het verzoekschrift om ‘proceseconomische redenen’ in te trekken en vervolgens de procedure alsnog voort te zetten, heeft [verweerder] [verzoeker] op hoge kosten gejaagd. De kantonrechter zal daarom € 5.000,- aan advocaatkosten toewijzen in plaats van het liquidatietarief.

De verzochte wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Hoewel [verweerder] al uitstel had verkregen voor indiening van het verweerschrift tot 29 januari 2024, heeft zij het tegenverzoek niet - zoals voorgeschreven2 - bij dat verweerschrift ingediend, maar pas bij brief van 31 januari 2025. Daarna heeft zij het tegenverzoek een dag voor de mondelinge behandeling nog vermeerderd. Ondanks deze ongebruikelijke en onwenselijke gang van zaken (Berendijk had in haar brief van 28 oktober 2024 (r.o. 2.9) al melding gemaakt van te veel betaald ouderschapsverlof) heeft [verzoeker] haar bezwaar tegen de indiening van dit tegenverzoek ter zitting ingetrokken en is dit tegenverzoek alsnog behandeld.

Wat betreft de periode van 1 januari 2024 tot 11 oktober 2024 heeft [verweerder] haar tegenverzoek gegrond op de stelling dat partijen hebben afgesproken dat de arbeidsduur van [verzoeker] na ommekomst van haar ouderschapsverlof zou worden teruggebracht van 4 naar 3 dagen per week. Die gestelde afspraak heeft [verweerder] onderbouwd door te verwijzen naar de tussen partijen in 2022 gevoerde e-mailcorrespondentie die is overlegd als producties 4 en 5 bij het verweerschrift, in het bijzonder naar de e-mails van 7 juni 2022, 27 juli 2022 en 24 oktober 2022.

[verzoeker] heeft betwist dat de door [verweerder] gestelde afspraak is gemaakt. Zij heeft er op gewezen dat in de hierboven weergegeven correspondentie weliswaar is gesproken over de mogelijkheid om 3 in plaats van 4 dagen te gaan werken, maar dat dit niet als een verzoek tot vermindering van de arbeidsduur kan worden aangemerkt, omdat [verzoeker] nog moest bezien of dat financieel wel haalbaar was. Dat bleek niet het geval te zijn. Haar reactie ‘Dat is fijn! Dankjewel!’ in de e-mail van 24 oktober 2024 heeft naar [verzoeker] heeft aangegeven slechts betrekking op de dagen waarop zij tijdens haar ouderschapsverlof zou gaan werken.

De kantonrechter is, mede gelet op de door [verzoeker] gegeven toelichting, van oordeel dat uit bovengenoemde e-mails niet kan worden afgeleid dat [verzoeker] een duidelijk en ondubbelzinnig verzoek tot arbeidsduurvermindering heeft gedaan dat door [verweerder] is geaccepteerd.

Ter zitting heeft [verweerder] ter onderbouwing van de door haar gestelde afspraak nog verwezen naar de rapportage van de arbeidsdeskundige, waarin (op bladzijde 8, derde alinea) onder ‘Visie werknemer op het werk en de re-integratiemogelijkheden’ staat vermeld dat [verzoeker] begin 2023 voornemens was om 3 dagen per week te gaan werken, dat zij in eerste instantie een dag per week ouderschapsverlof heeft opgenomen en dat zij in principe niet meer dan 2 dagen per week wil werken. Ook hieruit blijkt volgens [verweerder] dat [verzoeker] terug wilde gaan in het aantal werkdagen. Dat kan zo zijn, maar naar het oordeel van de kantonrechter blijkt daaruit niet dat daarover tussen partijen een concrete afspraak is gemaakt.

Hierom gaat de kantonrechter ervan uit dat de arbeidsduur van [verzoeker] steeds 4 dagen is gebleven.

Vaststaat dat [verzoeker] in de periode van 11 januari 2023 tot haar ziekmelding op 8 mei 2023 gedurende een dag per week betaald ouderschapsverlof heeft genoten. [verzoeker] heeft niet (of in ieder geval onvoldoende) betwist dat [verweerder] over die ene dag ouderschapsverlof per week 100% van het salaris heeft betaald, terwijl zij slechts 70% daarvan verschuldigd was (overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:3 lid 3 van de Wet arbeid en zorg.) [verzoeker] heeft overigens ook zelf het percentage van 70% genoemd in de (onder 5.26. van deze beschikking aangehaalde) e-mail van 27 juli 2024. De kantonrechter neemt dan ook als vaststaand aan dat [verweerder] over de ouderschapsverlofdagen in die periode 30% te veel salaris aan [verzoeker] heeft betaald.

Voor zover [verzoeker] zich er op beroept dat zij het te veel betaalde salaris over die periode niet aan [verweerder] hoeft terug te betalen omdat [verweerder] de klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft geschonden, kan de kantonrechter haar niet volgen. In dat artikel is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Het gaat daarbij dus om een schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt van de wederpartij. [verweerder], de schuldeiser, heeft in de onderhavige zaak zelf een fout gemaakt door (in plaats van te weinig) te veel loon aan [verzoeker] te betalen

Gelet op het bovenstaande zal de kantonrechter [verweerder] toestaan om het te veel betaalde salaris (30%) over ouderschapsverlofdagen in de periode van 11 januari 2023 tot 8 mei 2023 te verrekenen met de bedragen die zij nog aan [verzoeker] verschuldigd is. De kantonrechter laat het aan partijen over om de omvang van het bedrag aan te veel betaald ouderschapsverlof over die periode te berekenen.

Omdat [verweerder] met betrekking tot het tegenverzoek grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij de proceskosten van [verzoeker] moeten betalen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker] worden vastgesteld op € 814,00 overeenkomstig het liquidatietarief in WWZ-zaken.