Uitspraken

In dit kort geding zal aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing nu al gerechtvaardigd is.

De vordering van [A] is dus pas toewijsbaar wanneer wordt geoordeeld dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure het gegeven ontslag op staande voet zal worden vernietigd wegens het ontbreken van een dringende reden.

De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

TC [B] heeft als dringende reden aangevoerd dat [A] zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden, waaronder zijn mededelingsverplichting.

TC [B] heeft deze dringende reden onderbouwd, stellende dat haar kort voor 3 juli 2013 was gebleken dat [A] op internet stond vermeld als actieve wedstrijdloper van marathons en diverse tochten van minimaal 10 km met een individuele ranking en gemiddelde tijden van 13 km/u.

Daarnaast had TC [B] geconstateerd -en door middel van filmbeelden vastgelegd- dat [A] eind juni 2013 op een steiger werkzaamheden aan zijn woning verrichtte, waaronder de vervanging van dakgoten.

TC [B] verwijt [A] dat hij bedoelde zwaar lichamelijk belastende activiteiten niet heeft gemeld en daarvoor geen toestemming heeft gevraagd aan haar of de bedrijfsarts. [A] was daartoe krachtens wet en CAO verplicht.

Ook stelt TC [B] dat [A] aldus het re-integratieproces, waartoe zij zich als werkgeefster veel inspanningen en investeringen had getroost, heeft belemmerd.

Aan [A] zij toegegeven dat uit het arrest Vixia/Gerrits (HR 8 oktober 2004) inderdaad blijkt dat de enkele weigering (lees in casu: verzuim) van een werknemer om de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven, niet een dringende reden in de zin der wet van artikel 7:677 lid 1 BW oplevert, omdat blijkens de totstandkoming van deze wetsbepaling het de bedoeling van de wetgever is geweest daaraan slechts de sanctie van opschorting van het loon te verbinden.

Echter, in datzelfde arrest, bevestigd in latere uitspraken, heeft de Hoge Raad overwogen:

"Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is."

Dit houdt in dat het schenden van de controlevoorschriften in combinatie met aanvullende bijzondere omstandigheden wel een ontslag op staande voet kan dragen.

Daar komt bij dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:670b lid 3 BW bij een weigering van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie het opzegverbod niet van toepassing is, waarmee de wet in die situatie wel, zij het als uiterste middel, een ontslagmogelijkheid biedt.

Gegeven deze maatstaf wordt het volgende overwogen.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht de kantonrechter voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [A] noch zijn intensieve hardloopactiviteiten noch zijn verbouwingswerkzaamheden aan TC [B] of de bedrijfsarts heeft gemeld.

Het niet melden van de verbouwingsactiviteiten heeft [A] erkend. Dat geldt niet voor de hardloopactiviteiten, nu dit volgens [A] wel bij de bedrijfsarts en TC [B] bekend was. De kantonrechter gaat echter vooralsnog aan dit verweer voorbij.

Het moge zo zijn dat [A] wel zijn hardloopactiviteiten als hobby heeft gemeld bij de bedrijfsarts en dat dit als zodanig bij zijn werkgever bekend was, maar van een dergelijke intensieve mate van sportbedrijven, zoals [A] blijkens de gepubliceerde persoonlijke scorelijst doet, heeft hij geen melding gemaakt.

Dit blijkt ook uit de overgelegde verklaring van de bedrijfsarts d.d. 6 juli 2013:

"Er is een verschil tussen 2 keer in de week "wat hardlopen" zoals hij het mij heeft aangegeven en het in mijn aantekeningen staat, of ongeveer iedere 2 weken een marathon, 20 of 10 kilometer in een behoorlijk tempo. Dat is een groot verschil en is absoluut niet met toestemming van mij. (…) Hij heeft mij nooit op de hoogte gebracht van de mate van sportbeoefening zoals betrokkene kennelijk doet, want anders had dit onmiddellijk gevolgen gehad voor het door mij gegeven advies met betrekking tot de inzetbaarheid."

Of het uitvoeren van deze fysiek belastende activiteiten en het nalaten dit te melden een ontslag op staande voet rechtvaardigt, hangt naar het oordeel van de kantonrechter af van de vraag of en in hoeverre [A] daarmee de door zijn werkgeefster geïnitieerde en bekostigde re-integratie-inspanningen heeft belemmerd.

[A] betwist dat, stellende dat sport en beweging heilzaam werken voor zijn lichaam en geest en dat hij zijn hardloopactiviteiten behoedzaam en op gepaste wijze heeft uitgevoerd, zodat van een belemmering van zijn re-integratie en inzetbaarheid voor arbeid geen sprake kan zijn.

De hiervoor geciteerde verklaring van de bedrijfsarts lijkt evenwel in een andere richting te wijzen, terwijl [A] heeft geweigerd toestemming te geven aan de bedrijfsarts (in verband met het inmiddels gegeven ontslag) om op dit punt nadere inlichtingen te verstrekken.

Ook de re-integratiecoach [D] maakt in haar re-integratieverslag melding van het feit dat zij kort voor het ontslag in een uitvoerig gesprek [A] heeft aangegeven "dat het lopen van marathons tegenstrijdig is met het aangeven dat het onmogelijk is om te werken door het hebben van de bekende pijnklachten."

Het verslag, dat vervolgens melding maakt van een bedrijfsbezoek aan TC [B] op 1 juli 2013 en de weigering van [A] op 2 juli 2013 om te solliciteren op een vacature van postbode omdat hij daarbij fysieke beperkingen zou ondervinden, sluit af met

"Het gedrag van cliënt in zijn vrije tijd/privé en zijn gezondheidsproblematiek, waardoor cliënt niet geschikt zou zijn voor de arbeidsmarkt, staan haaks op elkaar."

Maar zelfs voor een leek lijkt er een tegenstrijdigheid te bestaan tussen het fysiek in staat zijn tot het lopen van twee volledige marathons in een tijdsbestek van een jaar en het fysiek niet in staat zijn tot het uitoefenen van bijvoorbeeld de functie van postbode. Daar komt bij dat de filmbeelden tonen hoe [A] verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning verricht, waarbij hij zich soepel op een steiger beweegt en allerlei bewegingen maakt waarvoor hij volgens de FML beperkt is.

Het melden van deze activiteiten had de bedrijfsarts en re-integratiecoach minst genomen beter in staat gesteld de inzetbaarheid van [A] enerzijds op basis van zijn pijnklachten en anderzijds met zijn fysieke mogelijkheden als marathonloper naar waarde te schatten en hem optimaal te begeleiden bij zijn re-integratie. Door dit na te laten heeft [A] naar voorlopig oordeel zijn re-integratieproces belemmerd.

Hoewel voormelde omstandigheden voor nadere bewijsvoering vatbaar zijn en -gelet op de betwisting door [A]- ook in een bodemprocedure door TC [B] moeten worden aangetoond, acht de kantonrechter -zelfs in aanmerking nemend dat een ontslag op staande voet als uiterste middel heeft te gelden- niet in voldoende mate waarschijnlijk dat [A] in een bodemprocedure ten aanzien van de nietigheid van het ontslag alsook de volledige doorbetaling van zijn loon in het gelijk zal worden gesteld. De kantonrechter betrekt daarbij de mogelijkheid van werkgeefster om in een bodemprocedure een beroep te doen op haar recht om ingevolge de CAO een loonsanctie tot 70% toe te passen.

Daar komt bij dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van TC [B] bij beschikking van heden wordt toegewezen zodat in elk geval per 1 oktober 2013 de arbeidsverhouding tussen partijen zal zijn geëindigd. Daarmee ontvalt het belang aan de vordering tot wedertewerkstelling dan wel voortzetting van het re-integratietraject.

De vorderingen van [A] worden daarom afgewezen.

In reconventie

Nog los van de vraag of deze -betwiste- vorderingen zich lenen voor een behandeling in kort geding, is het spoedeisend belang daarvan gesteld noch gebleken.

De kantonrechter zal deze gevraagde voorlopige voorzieningen dan ook afwijzen.

in conventie en in reconventie

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie en in reconventie

wijst af het gevorderde;

compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.Oostdijk, kantonrechter, en op 20 september 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: ejo

coll: