Uitspraken

In het boekjaar 2005 boekte Teeninga BV een negatief bedrijfsresultaat. In het boekjaar 2006 heeft Teeninga BV winst gemaakt. In alle jaren daarna was er opnieuw een negatief resultaat.

Omtrent het aandeel van [gedaagde] in de winst over 2006 is tegen Teeninga BV een procedure gevoerd, met als inzet toelaatbaarheid van verrekening door Teeninga BV van vorderingen op [gedaagde]; [gedaagde] heeft die procedure verloren.

Bij brief van 24 januari 2012 heeft de curator de vestiging van het hypotheekrecht op 27 februari 2006 buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op art. 42 Faillissementswet (Fw). De vernietigingsverklaring is tot dusver niet ingeschreven in de openbare kadastrale registers.

De curator heeft [gedaagde] verzocht om medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypotheek, maar deze is daar niet bereid toe geweest. Partijen hebben uitgebreid overleg gevoerd en gecorrespondeerd over de kwestie, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Slechts is afgesproken dat indien er hangende het geschil een koper zou worden gevonden, er met medewerking van beide partijen onderhands zou worden verkocht, waarbij de opbrengst onder de notaris zou worden gedeponeerd.

De curator vordert (kort weergegeven):

Primair

Zijn primaire vordering onderbouwt de curator als volgt.

Het faillissementsrecht biedt de curator de mogelijkheid om handelingen die voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig zijn, ongedaan te maken. Wat betreft de vestiging van een hypotheekrecht op 27 februari 2006 is voldaan aan de voorwaarden die art. 42 Fw (actio Pauliana) stelt voor een succesvolle vernietiging: (1) er is sprake van een rechtshandeling, (2) die voor de faillietverklaring (3) onverplicht is verricht, (4) met als gevolg de benadeling van de schuldeisers en (5) wetenschap van die benadeling.

Er bestond op 27 februari 2006 wetenschap van benadeling omdat Teeninga BV technisch failliet was toen [gedaagde] zich een preferente positie verschafte; het moment van benadeling dient te worden getoetst naar het moment dat de rechter vonnis wijst. Ten tijde van de verschaffing van de zekerheid was duidelijk dat de vennootschap in een benarde financiële situatie verkeerde; niet te voorzien was dat de vennootschap op termijn betere resultaten zou boeken.

Niet vereist is dat de schuldeisers direct door de rechtshandeling worden benadeeld; ook middellijke benadeling is relevant, nu uiteindelijk bepalend is hoe de situatie is als de rechter over het beroep op de Pauliana oordeelt. Bewustzijn van benadeling is er bij [gedaagde] als bestuurder van Teeninga BV geweest, anders zou hij niet zo korte tijd voor de overdracht van de aandelen van de feitelijk insolvente vennootschap onverplicht en om niet een recht van hypotheek hebben gevestigd.

Zijn subsidiaire vordering onderbouwt de curator als volgt.

De gedraging van [gedaagde], te weten: benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden (het zichzelf een preferente positie verschaffen), is tevens te kwalificeren als een onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW, welke [gedaagde] (in twee hoedanigheden, namelijk als bestuurder/hypotheekgever en als schuldeiser/hypotheeknemer) kan worden toegerekend. De schade die door de onrechtmatige daad is ontstaan (het door de boedel geen aanspraak kunnen maken op de volledige opbrengst van de verkoop van het pand) dient [gedaagde] te vergoeden.

In relatie tot de in conventie gevoerde verweren merkt de curator het volgende op.

Het niet-ontvankelijkheidsverweer gaat niet op nu [gedaagde] als de partij die de nietigverklaring heeft ontvangen, niet berust; de curator kan dan een verklaring voor recht vorderen dat er is vernietigd. Daarnaast wordt nog royement gevorderd, hetgeen eveneens een procesbelang oplevert.

De subsidiaire vordering is niet verjaard omdat de vijfjaarstermijn pas inging op de dag (17 januari 2012) dat de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen.

De curator is bevoegd, omdat hij optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers die door de handelwijze van [gedaagde] zijn benadeeld.

Met betrekking tot de reconventionele vordering voert de curator het volgende aan.

Nu de curator de procedure was gestart, behoefde [gedaagde] geen reconventionele vordering in te stellen: [gedaagde] had zich bij wijze van verweer tegen de vernietiging kunnen verzetten.

Het is een overbodige vordering: als de rechtbank de vordering in conventie afwijst vernietigt de rechtbank daarmee de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke vernietiging en ontstaat er een geldige, onaantastbare rechtshandeling. Tot inschrijving gedurende de procedure wil de curator niet overgaan. [gedaagde] zou derhalve wegens gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Van renteschade in verband met het niet gebruik kunnen maken van rechten als separatist is geen sprake: de vernietiging is niet ingeschreven, volgens afspraak van partijen had er onderhands verkocht kunnen worden.

Naar aanleiding van de vordering van de curator voert [gedaagde] het volgende aan.

De curator is niet-ontvankelijk in zijn primaire vordering: de curator behoeft niet te procederen omdat art. 42 lid 1 Fw bepaalt dat art. 3:50 lid 2 BW niet van toepassing is; de curator kan zijn vernietigingsverklaring eenvoudig doen inschrijven. Als gevolg van de vernietiging heeft de hypothecaire zekerheid nooit bestaan; derhalve is ook geen royement vereist.

In geval van aangenomen ontvankelijkheid dient de primaire vordering te worden afgewezen, omdat de curator, op wie de bewijslast rust, niet in staat is de benadeling en de wetenschap daarvan aan te tonen.

De jaarstukken 2005 zeggen niets over de werkelijke waarde van de activa en dus over het eigen vermogen; los daarvan kan een persoon of bedrijf nimmer insolvent zijn op het moment dat hij of zij in staat is de lopende verplichtingen te blijven voldoen.

De schulden die er in 2006 waren, zijn geheel voldaan; dat geldt ook voor de rekening-courantverhouding met de bank (het saldo kan gelijk blijven, maar de inhoud verandert) en de fiscus (er zijn nieuwe belastingaanslagen opgelegd, maar de oude zijn voldaan). Eventuele benadeling is daarmee in de loop der tijd weggenomen.

Van wetenschap van benadeling was geen sprake omdat zulke wetenschap niet mogelijk is ten aanzien van schuldeisers wier schulden pas jaren na de vernietigde rechtshandeling zijn ontstaan. Voor en na de rechtshandeling konden alle lopende verplichtingen gewoon worden voldaan, wat wetenschap van benadeling uitsluit. In 2006 was het faillissement in 2012 met geen mogelijkheid te voorzien.

Wat betreft de subsidiaire vordering geldt dat deze is verjaard doordat er meer dan vijf jaar is verlopen sinds 27 februari 2006, de datum dat elke benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend kon zijn. De wet geeft de (pas later benoemde) curator geen eigen, bijzondere rechten in dezen.

Voorts is de curator niet bevoegd, omdat hij niet voor alle schuldeisers opkomt (maar slechts voor twee daarvan, de bank en de fiscus, die ook al in 2006 schuldeisers waren).

Voor het geval dat de curator wel bevoegd zou zijn, dient de subsidiaire vordering te worden afgewezen omdat er geen sprake is van een onrechtmatige gedraging, nu er geen benadeling is en evenmin aan [gedaagde] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde] mocht er vanuit gaan dat Teeninga BV in staat was haar lopende schulden te voldoen.

Zijn vordering onderbouwt [gedaagde] als volgt.

Uit de standpuntbepaling in conventie volgt dat de curator niet had mogen vernietigen. De curator heeft daadwerkelijk vernietigd. Indien slechts de procedure in conventie zou worden gevoerd, leidend tot afwijzing van de vordering, dan heeft dat nog geen gevolg voor de vernietiging op zich. [gedaagde] heeft er nu recht op en belang bij dat de vernietigingshandeling teniet wordt gedaan en de gevolgen daarvan worden teruggedraaid.

Er zijn aanzienlijke buitengerechtelijke inspanningen geweest.

Daarnaast heeft [gedaagde] renteschade geleden omdat hij vanwege de vernietiging geen gebruik heeft kunnen maken van zijn rechten als separatist en hij het pand niet heeft kunnen verkopen.