Bij een bestelling wordt deze aangeslagen op de kassa. Er gaat een bon naar de keuken en de klant krijgt een doorlopend genummerde bon. Deze bonnen worden niet bewaard. Of de aanslagen op de kassa juist en volledig zijn kan dus niet worden gecontroleerd. Aan het eind van de dag wordt een Z afslag groepomzet geprint. Voor het printen worden er nog retourboekingen gedaan. Van deze retourboekingen vindt er geen vastlegging plaats. De retour geboekte bestellingen kunnen dus niet worden gecontroleerd. Voor de jaren 2007 tot en met 2009 zijn er geen Z afslagen aangetroffen bij de administratie.
Na het printen van de Z afslag wordt gecontroleerd of het saldo van de Z afslag overeenkomt met het aanwezige kasgeld. Volgens [X] komen er nagenoeg geen kasverschillen voor. Er worden door de adviseur ook geen kasverschillen geboekt. Het geld gaat daarna in de kluis van [X] en wordt eens per week afgestort naar de bank. De afstortbewijzen zijn aanwezig.
Door [X] wordt een kasboek bijgehouden. In het kasboek wordt per week aangegeven wat de gecomprimeerde dagelijkse omzetten zijn geweest aan fries, snacks e.d. Er wordt alleen een totaalbedrag vermeld met als omschrijving “de dag van de week b.v maandag”, de totaal op die dag verkochte rookwaren worden afzonderlijk vermeld. controle van de verkochte aantallen frites e.d. is dus niet mogelijk. Aan het eind van de week wordt de afstorting naar de bank in het kasboek genoteerd zodat er wekelijks een saldo ontstaat. Door het ontbreken van de Z afslagen over de jaren 2007 tot en met 2009 is controle op de verantwoorde omzet in het kasboek over deze jaren niet mogelijk. Door de adviseur worden hierna kasstaten opgemaakt. De kasstaten vermelden de contante omzetten en contante uitgaven (met name de bankafstortingen). De contante omzetten in de kasstaten worden weergegeven op weekniveau, dus alleen de weekontvangsten zijn geboekt. De contante omzetten worden gesplitst in omzet hoog, omzet laag en omzet nul procent. De verwerking van het “oud frituurvet” ontbreekt in de administratie. Er worden geen prijslijsten bewaard. Daarnaast is gebleken dat er op papier geen inkomen hebben plaatsgevonden in de jaren 2009 en 2010 van sommige essentiële goederen zoals uien, sla, tomaat, komkommer, pita broodjes, ham, paneermeel, vuilniszakken etc.
Verder zijn er ook geen aankopen gedaan van schoonmaakartikelen en staat er geen schoonmaakster op de loonlijst. Voor het personeel heeft ook geen verloning plaatsgevonden van zogenaamde schoonmaakuren.
5.2
Theoretische omzetberekening
Doordat de administratie niet controleerbaar was (zie de punten 3.1, 3.2 en 3.3) hebben wij op basis van de bij ons bekende en opgevraagde inkopen een theoretische omzetberekening gemaakt. Als uitgangspunt voor de gehanteerde verkoopprijzen over de jaren 2007-2010, zijn de verkoopprijzen 2012 die ten tijde van het onderzoek bekend waren genomen.
(…)
Bij het terugrekenen van de verkoopprijzen over 2007-2009 zijn wij uitgegaan van een gemiddelde prijsstijging van 4% per jaar.
Van de verkochte snacks, frites en frisdrank is een theoretische omzetberekening gemaakt (inclusief ijs en tabakswaren).
(…)
Toelichting theoretische omzetberekening:
Met betrekking tot de inkopen zijn wij uitgegaan van de opgevraagde inkopen van [K] en de in de administratie aanwezige inkopen (…). Doordat de contante inkopen van [L] en de [M] over de jaren 2009 en 2010 niet meer werden vastgelegd zijn wij uitgegaan van een stelpost over 2009 en 2010 gebaseerd op de contante inkopen 2007 en 2008.
Voor wat betreft de verhouding verkochte gezinszakken frites en bakjes frites zijn wij uitgegaan van de ingekochte aantallen bakjes friet. Per bakje friet zijn wij uitgegaan van 200 gram.
Uit proefinkopen is vastgesteld dat een gemiddelde gezinszak frites voor 3 personen ongeveer 500 gram bedraagt. Bij de theoretische omzetberekening zijn wij uitgegaan van een gezinszak frites voor 3 personen met bijbehorende verkoopprijs. Belastingplichtige verkoopt 3 soorten gezinszakken frites, namelijk voor 2 personen, 3 personen en 4 personen.
Er is met een inbakverlies van 30% rekening gehouden. Volgens informatie van de internetsite MissetHoreca.nl bedraagt het gemiddeld inbakverlies van diepvriesfrites 28% van het gewicht. Het inbakverlies wordt met name bepaald door de baktijd (15 seconden verschil kan leiden tot 4 procent gewichtsverlies).
Voor eigen gebruik en bederf is rekening gehouden met 2% voor zowel eigen gebruik alsmede 2% voor bederf.“
1.5.
Verweerder heeft geen informatiebeschikking zoals bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) genomen.
2. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de onderhavige belastingaanslagen terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd. Voor de vennootschapsbelasting is in geschil het antwoord op de vraag of verweerder de belastbare winst terecht en tot de juiste bedragen heeft opgehoogd en in verband daarmee de betreffende verlies(verrekenings)beschikkingen terecht heeft herzien dan wel tot het juiste bedrag heeft vastgesteld. Tevens zijn de opgelegde vergrijpboetes in geschil.
3. De eerste vraag die de rechtbank daartoe dient te beantwoorden is of verweerder de onderhavige belastingaanslagen en beschikkingen terecht heeft vastgesteld met toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast.
4. Verweerder stelt dat met name het ontbreken van primaire vastleggingen van de verkopen, het verdichten van de omzetgegevens en het niet boeken van inkopen tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de administratie dient te worden verworpen. De rechtbank overweegt dat het niet voldoen aan de verplichtingen in artikel 52 van de AWR – sinds de invoering van artikel 52a van de AWR op 1 juli 2011 – enkel tot omkering en verzwaring van de bewijslast kan leiden indien verweerder een informatiebeschikking heeft genomen. Nu verweerder stelt dat de administratie niet bruikbaar is als basis voor de winstbepaling, maar desondanks geen informatiebeschikking heeft genomen, kan omkering en verzwaring van de bewijslast slechts toepassing vinden indien de vereiste aangifte niet is gedaan, hetgeen verweerder dient te bewijzen.
5. De rechtbank verwerpt de stelling van verweerder dat de omstandigheid dat de administratie dient te worden verworpen ertoe leidt dat de op die administratie gebaseerde aangiften niet zijn aan te merken als de vereiste aangiften. Uit vaste jurisprudentie kan worden afgeleid dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien een aanzienlijk te lage aangifte is gedaan, zowel in absolute als in relatieve omvang. Aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast moet worden beoordeeld of sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ELCI:NL:HR:2009:BH1083).
6. Verweerder heeft een theoretische omzetberekening gemaakt op grond waarvan de onderhavige winstcorrecties zijn vastgesteld. Volgens verweerder blijkt uit die theoretische omzetberekening, die volgens verweerder als uitkomst de minimale omzet en winst geeft, dat absoluut en relatief gezien een aanzienlijk te lage omzet is aangegeven.
7. De rechtbank stelt voorop dat eerst nadat is komen vast te staan dat de vereiste aangifte niet is gedaan, er ruimte is voor een theoretische omzetberekening als hulpmiddel voor de inspecteur om tot een juiste winstbepaling te komen. Echter, in het onderhavige geval dient verweerder eerst aannemelijk te maken dát de vereiste aangifte niet is gedaan. De enkele verwijzing van verweerder naar de theoretische omzetberekening is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs voor de stelling van verweerder dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.
8. De rechtbank overweegt voorts dat de door verweerder opgestelde theoretische omzetberekening onder meer is gebaseerd op verkoopcijfers die van de in 2012 gehanteerde verkoopcijfers zijn afgeleid, ter zake waarvan eiseres gemotiveerd heeft gesteld dat de werkelijke prijzen in de onderhavige jaren lager waren, en op de – door eiseres gemotiveerd betwiste – aanname dat er een inbakverlies is van 30% (zie 1.3). Deze theoretische omzetberekening is naar het oordeel van de rechtbank niet gestaafd door feiten die tot bewijs kunnen dienen, zodat deze berekening niet kan leiden tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Dergelijke tot bewijs dienende feiten heeft verweerder niet bijgebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook zelfs niet het begin van bewijs geleverd van de door hem voor de onderhavige jaren vastgestelde omzet en de daaruit berekende winst (zie 1.4.). De conclusie die verweerder aan zijn berekening verbindt dat door het niet aangeven van de door hem berekende winst eiseres daarom niet de vereiste aangiften heeft gedaan en dat daarom de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, wordt door de rechtbank dan ook niet gevolgd.
9. Gelet op het hiervoor overwogene is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast.
10. Het voorgaande laat onverlet dat een correctie op de belastbare winst (en de eventuele vaststelling van de daarmee verband houdende winstuitdeling) mogelijk is indien volgens de gewone regels van bewijslast(verdeling) aannemelijk is dat de aangegeven winst te laag is. Verweerders constateringen dat de ontvangsten voor de vergoeding voor afgewerkt frituurvet niet worden vastgelegd en dat de verkopen van ijs niet direct op de kassa worden aangeslagen, maar in een aparte geldla worden bewaard, zijn naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf zonder meer onvoldoende om verweerders conclusie te kunnen dragen.
11. De conclusie is dan ook dat verweerder de door hem voor de onderhavige jaren vastgestelde winstcorrectie en de daarop gebaseerde winstuitdelingen niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit betekent voor de vennootschapsbelasting dat de onder het procesverloop vermelde beschikkingen, waarbij voor het jaar 2007 de verrekening van het verlies van voorafgaande jaren is herzien, en voor de jaren 2008 tot en met 2010 de vaststelling van het verlies met betrekking tot die jaren is herzien en de verrekening van het verlies van voorafgaande jaren is vastgesteld, alsmede voor de onder het procesverloop vermelde naheffingsaanslagen dividendbelasting, dat deze moeten worden vernietigd.
12. Nu, als gevolg van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, de grondslag ontvalt voor de door verweerder opgelegde boetes, dienen de boetebeschikkingen eveneens te worden vernietigd.
13. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. In de zaken met nummers 13/3639 tot en met 13/3641 (dividendbelasting) en de zaken met nummers 13/3646 tot en met 13/3649 (vennootschapsbelasting) is door eiseres in iedere zaak € 318 aan griffierecht betaald.
14. De rechtbank merkt alle elf gelijktijdig op de zitting behandelde zaken voor zowel de bezwaarfase als de beroepsfase aan als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Nu slechts voor de vennootschapsbelasting in de bezwaarfase is verzocht om een vergoeding van kosten, stelt de rechtbank de kosten op de voet van dit Besluit voor de door een derde beroepsmatig in de bezwaarfase verleende rechtsbijstand voor de zaken met procedurenummers 13/3646 tot en met 13/3649 vast op in totaal € 364,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 243 en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang).
Voor de beroepsfase stelt de rechtbank de kosten op de voet van dit Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.461 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang). Aangezien de rechtbank uitgaat van elf samenhangende zaken, zal eenelfde van het voormelde bedrag ter zake van elk van de onderhavige zaken moeten worden vergoed.
Op grond van het voorgaande bedraagt de vergoeding voor de onderhavige zaken van eiseres (zaken met procedurenummers 13/3639 tot en met 13/3641 en 13/3646 tot en met 13/3649) in totaal (afgerond) € 1.295 (€ 364,50 voor de bezwaarfase plus € 929,70 voor de beroepsfase).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
