RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
zaak-/rolnummer: 3119130 \ CV EXPL 14-6121
vonnis van de kantonrechter d.d. 24 februari 2015
de vennootschap onder firma
[de v.o.f.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten
[vennoot 1]
,
en
[vennoot 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
gemachtigde: mr. P.F. Passchier,
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. B.M.J.C. van Lee.
Partijen zullen hierna [de v.o.f.] en [gedaagde] worden genoemd.
Procesverloop
1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juli 2014
- het proces-verbaal van de op 16 oktober 2014 gehouden comparitie van partijen
- een akte uitlating en overlegging producties aan de zijde van [de v.o.f.]
- een antwoordakte aan de zijde van [gedaagde].
Vervolgens is wederom vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Motivering
2.1.
[gedaagde] is van 20 oktober 1998 tot 14 maart 2014 bij [de v.o.f.] werkzaam geweest als verkoopster, laatstelijk gedurende gemiddeld 15 uur per week. [gedaagde] werkte onder meer op de maandag. Tot februari 2014 werkte [gedaagde] op maandagochtend òf op maandagmiddag. Vanaf februari 2014 werkte [gedaagde] de gehele maandag. Op maandag heeft [de v.o.f.] een zogenaamde 'broodactie', dat wil zeggen dat er dan voor € 5,50 drie broden kunnen worden gekocht.
Op maandag is er altijd maar één verkoopster in de winkel aanwezig.
2.2.
[de v.o.f.] heeft [gedaagde] op 14 maart 2014 op staande voet ontslagen wegens diefstal/verduistering van kassagelden. [gedaagde] heeft deze diefstal/verduistering erkend.
2.3.
Bij brief van 10 april 2014 heeft [de v.o.f.] aan [gedaagde] meegedeeld:
In navolging op het gegeven ontslag op staande voet d.d. 14 maart 2014 door [de v.o.f.] (…..) heeft een onderzoek plaatsgevonden naar de omvang van de schade.
In het onderzoek zijn de volgende keuzes gemaakt:
- Omzet van 23 maandagen (u werkte op maandag zonder collega's) verspreid over alle kwartalen in de jaren 2008 t/m 2013.
- Van de 23 maandagen heeft u 10 maandagen niet gewerkt en 13 maandagen wel gewerkt.
- De omzet van de 10 maandagen dat u niet heeft gewerkt bedraagt: € 9.869,60 oftewel € 986,96 per maandag
- De omzet op de 13 maandagen dat u wel heeft gewerkt bedraagt: € 9.486,20 oftewel € 729,71 per maandag (26% minder omzet).
- De verschillen in omzet variëren tussen de € 55,68 en € 402,50 per maandag.
Afhankelijk van de referteperiode liggen de verschillen tussen de € 195,91 (19,8% minder omzet) en € 257,25 (26% minder omzet) per maandag.
- Er is gekozen voor 47 weken per jaar (5 vakantieweken per jaar).
- Er is gekozen voor 5 schadejaren (2009-2013).
Op basis van gemiddeld € 195,91 per maandag x 47 weken x 5 jaar bedraagt de totale schade: € 46.038,85.
2.4.
[de v.o.f.] is bij voormelde berekening uitgegaan van de navolgende 10 vrije maandagen: 28 april 2008, 2 juni 2008, 7 juli 2008, 27 april 2009, 4 mei 2009, 2 mei 2011, 23 juli 2012, 22 oktober 2012, 29 oktober 2012 en 21 oktober 2013.
2.5.
Bij brief van 22 april 2014 heeft de gemachtigde van [gedaagde] aan de gemachtigde van [de v.o.f.] meegedeeld (voor zover hier van belang):
Cliënte heeft uitgelegd dat zij in financiële moeilijkheden is geraakt medio 2013 (als gevolg van een belastingaanslag en medische kosten) en voor het eerst half september 2013 geld verduisterd heeft.
In totaal heeft zij niet meer dan € 2500 verduisterd, hetgeen neerkomt op ongeveer € 100,- per week.
De vordering die [de v.o.f.] presenteert in de brief van 10 april jl. is gebaseerd op 5 jaren en gemiddelden, die niet op deze situatie van toepassing zijn en welke cliënte logischerwijs niet erkend.
2.6.
Bij e-mailbericht van 25 april 2014 heeft de gemachtigde van [de v.o.f.] aan de gemachtigde van [gedaagde] meegedeeld (voor zover hier van belang):
Het verhaal van uw cliënte dat zij (pas) vanaf medio september 2013 overgegaan is tot verduistering van kassagelden sluit niet aan op de omzetgegevens van alle maandagen in 2013.
Bijgaand treft u aan de eindafrekening per 14 maart 2014 (….)
Het aangegeven bedrag à € 1.168,20 zal worden verrekend met de schade.
2.7.
[de v.o.f.] heeft het bedrag van de eindafrekening ad € 1.168,20 niet aan [gedaagde] uitbetaald. Daarnaast heeft [gedaagde] op 12 mei 2014 een bedrag van € 1.331,80 aan [de v.o.f.] overgemaakt als schadevergoeding.
3.1.
[de v.o.f.] vordert bij dagvaarding, uitvoerbaar bij voorraad, primair [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 44.870,65 (zijnde het in de brief van 10 april 2014 genoemde bedrag minus het bedrag van de eindafrekening) ter zake schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 april 2014. Subsidiair vordert [de v.o.f.] [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 april 2014.
[de v.o.f.] heeft ter comparitie haar vordering verminderd met het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 1.331,80.
3.2.
Bij akte na comparitie heeft [de v.o.f.] haar primaire vordering verminderd tot een bedrag van € 27.619,20 (zijnde 221 maandagen x € 131,- = € 28.951,- minus het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 1.331,80). [de v.o.f.] heeft ter onderbouwing daarvan producties in het geding gebracht met betrekking tot alle 271 maandagen vanaf 19 mei 2008 tot en met 10 maart 2014, waarbij zij per jaar heeft vermeld (1) het aantal maandagen dat [gedaagde] heeft gewerkt, (2) de gemiddelde omzet van de maandagen waarop [gedaagde] heeft gewerkt, (3) het aantal maandagen dat [gedaagde] vrij was en (4) de gemiddelde omzet van de maandagen waarop [gedaagde] niet heeft gewerkt. Over voormelde periode heeft [gedaagde], zo stelt [de v.o.f.], op 253 maandagen gewerkt, waarbij de gemiddelde omzet € 908,- bedroeg. Op de 18 maandagen waarop [gedaagde] niet heeft gewerkt, bedroeg de gemiddeld omzet
€ 1.039,-. Voorts heeft [de v.o.f.] er op gewezen dat na 10 maart 2014 sprake is van een gemiddelde omzet op maandag van € 1.115,59. Bij haar berekening van de schade heeft [de v.o.f.] de maandagen waarop [gedaagde] heeft gewerkt en waarop de omzet hoger was dan
€ 1.039,-, zijnde in totaal 32 dagen, van het totaal afgetrokken. Aldus heeft [de v.o.f.] haar schade begroot op voormeld bedrag van € 28.951,-.
4.1.
[gedaagde] betwist de hoogte van het door [de v.o.f.] gevorderde bedrag. Zij voert daartoe aan dat zij voor het eerst geld heeft verduisterd op maandag 28 oktober 2013, en wel een bedrag van € 22,-. De directe aanleiding hiervoor was de belastingaanslag van 29 oktober 2013, welke zij voor die datum, te weten op zaterdag 26 oktober 2013 ontving. [gedaagde] stelt dat zij met de verrekening door [de v.o.f.] van het bedrag ad
€ 1.168,20 en de betaling van het bedrag ad € 1.331,80 de schade ruimschoots heeft vergoed.
4.2.
[gedaagde] betwist voorts de juistheid van de door [de v.o.f.] geproduceerde berekeningen. Zij stelt onder meer dat zij wel heeft gewerkt op de navolgende 10 dagen:
20 oktober 2008, 10 augustus 2009, 25 oktober 2010, 2 mei 2011, 25 juli 2011, 17 oktober 2011, 22 oktober 2012, 1 juli 2013, 13 januari 2014 en 27 januari 2014. Voorts stelt [gedaagde] dat de verhouding gewerkte dagen: niet gewerkte dagen (253 : 18), welke verhouding volgens [gedaagde] dus niet geheel correct is, niet representatief is vanwege de grote fluctuaties in dagomzet. Wanneer er wordt doorgerekend met onjuiste gemiddelden - zo dient het gemiddeld over de gewerkte dagen in 2014 € 883,06 te zijn in plaats van
€ 848,73 - ontstaat er een grote doorwerkfout ten nadele van [gedaagde]. Ook de berekening van de gemiddelde omzet op de maandagen na 10 maart 2014 is niet juist, nu er op twee data meerdere dagomzetten zijn geregistreerd (en vervolgens gemiddeld) en er kennelijk eenmaal een uitzonderlijk hoge transactie is geweest. Herberekening levert volgens [gedaagde] een gemiddelde dagomzet van € 1.042,53 op. Dat [gedaagde] 32 dagen de gemiddelde omzet wel heeft gehaald - welk aantal dagen door [de v.o.f.] in mindering is gebracht - geeft al aan dat de berekening afhankelijk is van toevalligheden en fluctuaties in dagomzetten. Hoe hoger de piekmomenten, des te vaker is een dagomzet onder het gemiddelde. Juist die onder-gemiddelde dagomzetten worden [gedaagde] aangerekend.
4.3.
[gedaagde] voert tot slot aan dat zij pas sinds februari 2014 de gehele maandagen werkt. Daarvoor werkte zij halve dagen, zodat de omzetverschillen ook kunnen zijn veroorzaakt door een andere collega.
5.1.
In het onderhavige geschil staat vast dat [gedaagde] gedurende enige tijd structureel geld heeft verduisterd door verkopen - in het kader van de op de maandagen bij [de v.o.f.] geldende broodactie (3 broden voor € 5,50) - niet op de kassa aan te slaan en het door de klant betaalde bedragen - achteraf - in eigen zak te steken. Daartoe turfde [gedaagde] het aantal keren dat zij drie broden verkocht maar niet op de kassa aansloeg. Tevens staat vast dat [de v.o.f.] door deze handelwijze van [gedaagde] schade heeft geleden. Partijen verschillen van mening over de omvang van de door [de v.o.f.] geleden schade.
5.2.
De eerste vraag die in dat kader beantwoord dient te worden is of, zoals [de v.o.f.] heeft gesteld, [gedaagde] zich gedurende meerdere jaren schuldig heeft gemaakt aan voormelde verduistering in dienstbetrekking, danwel dat zulks pas het geval is vanaf 28 oktober 2013, zoals in deze procedure door [gedaagde] is aangevoerd. De kantonrechter zal bij de beoordeling hiervan uitgaan van de overzichten zoals deze door [de v.o.f.] bij akte na comparitie in het geding zijn gebracht. Van de zijde van [gedaagde] is de juistheid van deze overzichten, voor zover die betrekking hebben op de omzet van [de v.o.f.] op de maandagen vanaf 19 mei 2008 tot en met 22 september 2014, niet betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [de v.o.f.] met voormelde overzichten voldoende aangetoond dat over de gehele periode vanaf 19 mei 2008 (zijnde de eerste dag van het overzicht) op de dagen dat [gedaagde] vrij was de gemiddelde omzet hoger was dan op de dagen dat [gedaagde] werkzaam was. Bovendien blijkt daaruit dat de gemiddelde omzet na het ontslag van [gedaagde] - ook na de nuancering die [gedaagde] op die berekening heeft aangebracht - de gemiddelde omzet op de maandagen hoger was dan de gemiddelde omzet vòòr het ontslag op staande voet. Voor het verweer van [gedaagde] dat zij niet eerder dan vanaf 28 oktober 2013 geld heeft ontvreemd, kan geen steun worden gevonden in voormelde overzichten. Van de zijde van [gedaagde] is overigens ook niet aangevoerd dat zulks uit voormelde overzichten zou kunnen afgeleid. [gedaagde] heeft slechts gesteld dat zij in oktober 2013 zodanig in de financiële problemen is gekomen dat zij tot het wegnemen van geld is overgegaan, maar enige nadere onderbouwing daarvan heeft zij niet gegeven. [gedaagde] heeft weliswaar de aanslag van de belastingdienst en de zorgnota's van haar echtgenoot overgelegd, doch hiermee is naar het oordeel van de kantonrechter niet aangetoond dat de verduistering door [gedaagde] pas toen een aanvang heeft genomen teneinde op die manier de kosten van levensonderhoud te kunnen betalen.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan dan ook als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagde] vanaf (in ieder geval) 2008 zich gelden van [de v.o.f.] heeft toegeëigend, waardoor [de v.o.f.] schade heeft geleden.
5.3.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat zij op een tiental nader door haar genoemde maandagen wel heeft gewerkt. Zij kan, zo heeft zij gesteld, deze data terughalen vanwege onder andere vakanties en speciale verjaardagen. De kantonrechter kan dit verweer van [gedaagde] niet, althans slechts ten dele volgen. Zij overweegt daartoe dat van de door [gedaagde] genoemde data waarop zij gewerkt zou hebben, de helft in het overzicht van [de v.o.f.] ook als zodanig is opgenomen. In zoverre snijdt het verweer van [gedaagde] dus geen hout. Voor de overige dagen geldt dat twee daarvan, te weten 2 mei 2011 en 22 oktober 2012, reeds in het door [de v.o.f.] bij dagvaarding overgelegde overzicht als 'vrij' zijn aangemerkt. [gedaagde] heeft hiertegen bij conclusie van antwoord geen verweer gevoerd. Bij antwoordakte heeft zij dat wel gedaan, maar zij heeft haar stelling dat zij voormelde dagen danwel de overige door haar genoemde dagen wel gewerkt zou hebben, naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Waarom zulks afgeleid zou kunnen worden uit 'vakanties en speciale verjaardagen' en op welke wijze zij dan werkdagen met haar collega's geruild zou hebben, heeft [gedaagde] niet nader toegelicht. Evenmin heeft [gedaagde] verklaard waarom zij bij akte ten aanzien van die twee dagen een ander standpunt heeft ingenomen dan bij conclusie van antwoord.
5.4.
Ook het verweer van [gedaagde] dat zij eerst vanaf februari 2014 de gehele maandag als verkoopster in de winkel stond, kan [gedaagde] niet baten. Of zij alleen 's ochtends of 's middags gelden verduisterde, danwel dat zij de gehele dag daartoe in de gelegenheid was, is niet relevant. Vast staat immers dat [gedaagde] op de dagdelen dat zij op maandag werkzaam was, als enige verkoopster aanwezig was. Van de stelling dat mogelijk een van de andere verkoopsters zich eveneens, naast [gedaagde], schuldig heeft gemaakt aan verduistering, zoals [gedaagde] ten verwere heeft aangevoerd, ontbreekt voorts iedere onderbouwing. De kantonrechter acht zulks bij gebreke daarvan ook niet geloofwaardig.
5.5.
Nu [de v.o.f.] stelt schade te hebben geleden, is het aan [de v.o.f.] om de omvang van die schade aan te tonen. [de v.o.f.] heeft getracht zulks te doen door overlegging van de meergenoemde overzichten. De kantonrechter stelt voorop dat op basis van die overzichten de gestelde schade niet exact vastgesteld kan worden, terwijl [de v.o.f.] naar het oordeel van de kantonrechter wel al het mogelijke heeft gedaan om haar schade te onderbouwen. De kantonrechter zal derhalve de schade schatten conform artikel 6:97 BW, waarbij voormelde overzichten alsmede de door [de v.o.f.] gehanteerde berekeningswijze als uitgangspunt zullen worden genomen. Voor zover [gedaagde] daartegen verweer heeft gevoerd, overweegt de kantonrechter als volgt.
5.6.
[gedaagde] stelt dat vanwege de fluctuaties in de omzet de gemiddelden niet representatief zijn. [gedaagde] miskent daarmee naar het oordeel van de kantonrechter dat juist door het werken met gemiddelden de positieve en negatieve effecten van die fluctuaties genivelleerd worden, waardoor er naar het oordeel van de kantonrechter, mede gezien de lange periode die door de overzichten wordt bestreken, wel een voldoende representatief beeld ontstaat. Voorts acht de kantonrechter van belang dat [de v.o.f.] niet alleen een overzicht van gemiddelden heeft verstrekt, maar dat overzichten zijn overgelegd van de omzet van alle maandagen vanaf 19 mei 2008, waaruit blijkt dat op een aantal dagen dat [gedaagde] vrij was, de omzet beduidend hoger was dan op de ervoor en erna gelegen maandagen. Daarnaast geldt dat, nu [gedaagde] op het overgrote deel van de maandagen werkzaam was, de positieve piekmomenten in de omzet, zoals bijvoorbeeld de bedragen van € 3.144,45, € 3.162,65 en € 5.255,55 op respectievelijk 20 december 2010, 24 december 2012 en 31 december 2012, ten voordele van [gedaagde] werken, nu deze bedragen zorgen voor een hogere gemiddelde omzet op de dagen dat [gedaagde] wel werkzaam was.
5.7.
Toch behoeft de berekening van [de v.o.f.] naar het oordeel van de kantonrechter enige bijstelling. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
Blijkens de door [de v.o.f.] bij akte na comparitie overgelegde producties heeft [gedaagde] op 18 maandagen niet gewerkt. Op de overige maandagen zou [gedaagde] wel gewerkt hebben. De kantonrechter merkt dienaangaande op dat zulks zich niet verdraagt met het door [de v.o.f.] bij dagvaarding overgelegde overzicht, nu daaruit blijkt dat [gedaagde] - over de periode 19 mei 2008 tot 10 maart 2014 - tevens niet gewerkt zou hebben op 2 juni 2008, 27 april 2009 en 29 oktober 2012. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat [gedaagde] ook op deze data niet gewerkt heeft. Op de drie laatstgenoemde data bedroeg de omzet respectievelijk € 792,05, € 897,50 en € 919,90, zijnde gemiddeld € 869,82. De invloed hiervan op de gemiddelde omzet op de dagen dat [gedaagde] wel gewerkt heeft is verwaarloosbaar. Voor de dagen waarop [gedaagde] niet heeft gewerkt brengt dit echter met zich dat de gemiddelde omzet bijgesteld dient te worden naar een bedrag van (afgerond)
€ 1.015,- (((18 x € 1.039,-) + (3 x € 869,82)) / 21).
5.8.
Wanneer de berekeningssystematiek van [de v.o.f.] verder wordt gevolgd, betekent dit een schade van 218 maandagen x € 107,- = € 23.326,-. Hierop dient nog één dag in mindering te worden gebracht waarop [gedaagde] heeft gewerkt en waarop de omzet hoger was dan € 1.015,-, alsmede het door [de v.o.f.] verrekende bedrag van € 1.168,20 en het door [gedaagde] reeds betaalde bedrag van € 1.331,80. Behoudens voormelde berekening houdt de kantonrechter er rekening mee dat blijkens de stellingen van partijen het aantal door [gedaagde] gewerkte en vrije dagen niet volledig vaststaat. De kantonrechter zal daarom voormeld bedrag, dat uitkomt op € 20.719,-, naar beneden toe bijstellen en de door [de v.o.f.] geleden en nog door [gedaagde] te vergoeden schade begroten op € 20.000,-.
5.9.
Daarnaast acht de kantonrechter de door [de v.o.f.] gevorderde wettelijke rente, verschuldigd vanaf 24 april 2014, toewijsbaar. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid hiervan niet betwist.
5.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [de v.o.f.] vastgesteld op:
- explootkosten € 93,80
- overige kosten € 1,97
- griffierecht € 923,00
- salaris gemachtigde € 750,00 (2,5 punten x tarief € 300,00)
totaal € 1.768,77.
Beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [de v.o.f.] ter zake schadevergoeding van een bedrag van € 20.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dag bedrag vanaf
24 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [de v.o.f.] vastgesteld op € 1.768,77;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
