Uitspraken

Volgens ING is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van De Gouden Eeuw wegens schending van de in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden opgenomen zorgplicht en/of frauduleus handelen als bedoeld in artikel 27 lid 3 van de Voorwaarden Zakelijke Rekening, doordat De Gouden Eeuw haar betaalrekening heeft laten misbruiken voor frauduleuze doeleinden en in die zin actief heeft meegewerkt aan een frauduleuze transactie. ING stelt voorts dat ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden neergelegde zorgplicht hebben geschonden, nu zij de
ING-rekening hebben laten gebruiken ten dienste van strafbare feiten. Dat maakt dat ook zij kunnen worden aangesproken op grond van wanprestatie, aldus ING.

Gedaagden betwisten dat er sprake is geweest van actieve betrokkenheid bij het contant maken van via fraude verkregen gelden. Volgens hen is het voor een bedrijf als De Gouden Eeuw niet ongebruikelijk dat er grote girale betalingen worden ontvangen. In het milieu waarin [gedaagde 2] zich begeeft, de wereld van autoracers, is het bovendien niet ongewoon dat er geen persoonsgegevens worden gevraagd. [gedaagde 2] had geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de juistheid en de eerlijkheid van de koper. ING maakt zich schuldig aan stemmingmakerij en heeft geen enkel bewijs geleverd voor haar stelling dat gedaagden actief betrokken zijn geweest bij fraude. Ook in de door ING gememoreerde fraudegevallen uit 2007 en 2014 is niet aangetoond dat gedaagden daarbij betrokken zijn geweest. ING heeft met betrekking tot de overboeking geen aangifte bij de politie gedaan tegen gedaagden, hetgeen wel zou zijn gebeurd indien er duidelijke aanwijzingen zouden zijn geweest dat zij daadwerkelijk betrokken waren geweest bij fraude. Gedaagden betwisten tot slot dat de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening in de rechtsverhoudingen met [gedaagde 2] en [gedaagde 3] van toepassing zijn.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. ING beroept zich op de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening. Op grond van deze voorwaarden kan ING aanspraak maken op vergoeding van de door haar geleden schade indien die schade is voortgekomen uit - kort gezegd - frauduleus handelen van de zijde van de rekeninghouder. Uit de stellingen van partijen volgt dat zij de ingeroepen bepalingen aldus uitleggen dat actieve betrokkenheid bij fraude (in de zin van bewuste medewerking) aan de zijde van gedaagden vereist is om te kunnen spreken van frauduleus handelen.

Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval de door ING gestelde - en door haar te bewijzen - actieve betrokkenheid van gedaagden bij fraude niet komen vast te staan. De aangifte door [X] en de verschillende verklaringen die in het kader van het fraudeonderzoek zijn afgelegd door [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , de dochter van [gedaagde 3] , [E] , [C] en [D] bieden hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Ook het overzicht van het betalingsverkeer op de ING-rekening levert geen concreet bewijs op van de stelling dat deze gebruikt is of dat daarvan door gedaagden gebruik is laten maken ten dienste van strafbare feiten. Naar het oordeel van de rechtbank leveren ook de overige door ING aangevoerde omstandigheden - dat het hier een ongebruikelijke transactie betrof, dat gedaagden eerder bij fraudeonderzoeken betrokken zijn geweest en dat [gedaagde 2] contacten zou onderhouden in het "foute" circuit - in het licht van het hetgeen daartegen door gedaagden is aangevoerd, niet voldoende sterke aanwijzingen op dat gedaagden actief betrokken zijn geweest bij fraude. De rechtbank ziet geen aanleiding om ING toe te laten tot nader bewijs dienaangaande, nu zij niet heeft gespecificeerd dat er meer bewijsmiddelen zijn dan de door haar reeds ingebrachte bewijsmiddelen om de door haar gestelde actieve betrokkenheid bij fraude aan de zijde van gedaagden aan te tonen.

De slotsom is dat niet vast is komen te staan dat er sprake is van wanprestatie, zodat de daarop gebaseerde primaire vordering (zoals hiervoor in r.o. 3.1 onder I is weergegeven) niet voor toewijzing in aanmerking komt. Gelet hierop kan in het midden blijven of de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening ook in de rechtsverhouding tussen ING enerzijds en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] anderzijds (ter zake van hun privérekeningen) van toepassing zijn.

Subsidiair beroept ING zich op onrechtmatige daad. Volgens ING hebben gedaagden zich opzettelijk of verwijtbaar schuldig gemaakt aan (schuld)heling en/of (schuld)witwassen, waartoe zij zich beroept op dezelfde feiten en omstandigheden als hiervoor in r.o. 3.2 is weergegeven. De gedragingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , die werkzaam zijn voor De Gouden Eeuw, kunnen redelijkerwijs aan de vennootschap worden toegerekend. [gedaagde 3] wordt voorts nog verweten dat zij als bestuurder niets heeft gedaan om de frauduleuze betaling te voorkomen.

Volgens gedaagden is er geen sprake geweest van enig strafrechtelijk handelen van hun zijde. Zij herhalen in dit verband dat er geen aangifte wegens (schuld)heling of (schuld)witwassen tegen hen is gedaan; verder ontbreekt ook elk bewijs voor actieve betrokkenheid van gedaagden hierin.

De rechtbank is van oordeel dat het door ING gestelde onrechtmatig handelen door gedaagden niet is komen vast te staan. ING heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat gedaagden zich schuldig hebben gemaakt aan (schuld)heling en/of (schuld)witwassen. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.4, wat hier onverkort heeft te gelden.

Naar het oordeel van de rechtbank is er evenmin aanleiding om [gedaagde 3] persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het door ING als gevolg van de overboeking geleden nadeel. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. ING heeft evenwel geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat [gedaagde 3] ter zake van de benadeling van ING (als gevolg van de overboeking en de door ING betaalde schadeloosstelling aan [X] ) persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De slotsom is dat niet vast is komen te staan dat er sprake is van een onrechtmatige daad, zodat de daarop gebaseerde subsidiaire vordering (zoals hiervoor in r.o. 3.1 onder II is weergegeven) niet voor toewijzing in aanmerking komt.

ING heeft haar vordering jegens De Gouden Eeuw ook gebaseerd op onverschuldigde betaling. Volgens ING heeft De Gouden Eeuw onverschuldigd betaald gekregen van [X] en is zij op grond daarvan verplicht om het onverschuldigd betaalde terug te betalen. ING is door haar betaling aan [X] op grond van subrogatie althans cessie in de rechten van [X] getreden. ING voert daarbij aan dat aan De Gouden Eeuw geen beroep op de goede trouw toekomt, omdat zij wist dan wel redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het op haar rekening ontvangen bedrag afkomstig was uit enig misdrijf. Door eerdere fraudeonderzoeken die hebben plaatsgevonden, waarbij [gedaagde 3] en [gedaagde 2] waren betrokken, waren zij op zijn minst gewaarschuwd voor fraude en hadden zij - namens De Gouden Eeuw - op hun hoede moeten zijn bij een opmerkelijke transactie als de onderhavige. Dat waren zij niet, nu zij geen degelijke waarborgen voor de beoordeling van de legitimiteit van de transactie hebben laten plaatsvinden, zoals het vragen van een legitimatie aan de klant. De Gouden Eeuw had er dan ook redelijkerwijs rekening mee moeten houden dat zij verplicht zou worden om dit bedrag terug te betalen. Dat de ontvangen gelden meteen na ontvangst zijn doorbetaald aan derden, maakt dat niet anders, aldus ING.

De Gouden Eeuw heeft tot haar verweer het volgende - samengevat - aangevoerd. Bij onverschuldigde betaling gaat het om prestaties die zonder rechtsgrond zijn verricht. In dit geval heeft de overboeking niet zonder rechtsgrond plaatsgevonden. De Gouden Eeuw heeft goederen onder consignatie ingekocht en zij heeft deze goederen vervolgens doorverkocht; met die koopsom zijn de leveranciers van de goederen vervolgens betaald. Ter comparitie is namens De Gouden Eeuw nog aangevoerd dat een vordering uit onverschuldigde betaling bovendien niet mogelijk is nu [gedaagde 2] - namens De Gouden Eeuw - volledig te goeder trouw heeft gehandeld. De Gouden Eeuw heeft tot slot aangevoerd dat het niet uitgesloten is dat ING zelf debet is aan deze situatie, nu zij haar klanten niet waarschuwt voor phishing en nu er berichten in de pers verschijnen waarin staat dat medewerkers van ING zelf gegevens doorspelen aan criminelen.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. In artikel 6:203 lid 1 BW is bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. In lid 2 van genoemd wetsartikel is bepaald dat als de onverschuldigde betaling een geldsom betreft, de vordering dan strekt tot teruggave van een gelijk bedrag.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat in het onderhavige geval sprake is geweest van fraude, waarvan [X] de dupe is geworden. ING heeft zulks onderbouwd aan de hand van de aangifte die namens [X] is gedaan en aan de hand van het door haar uitgevoerde onderzoek. ING heeft toegelicht hoe het in zijn algemeenheid kan gebeuren dat criminelen door middel van phishing e-mails en het aanvragen van een nieuwe SIM-kaart de beschikking kunnen krijgen over de inloggegevens en de TAN-code van klanten van ING. Deze toelichting komt de rechtbank niet ongeloofwaardig voor. De verklaring van de heer [X] in de aangifte, dat er ook in zijn geval problemen zijn geweest met phishing e-mails en met zijn mobiele telefoon, sluit aan bij de gegeven toelichting over hoe de fraude in zijn werk gaat. Ook zijn verklaring dat er betaald is aan een bedrijf waarmee hij in het geheel niet bekend was en waarmee hij geen enkele (zakelijke) relatie onderhield, duiden erop dat [X] slachtoffer is geworden van fraude. Tot slot is niet in geschil dat de persoon in de winkel van De Gouden Eeuw, iemand anders is geweest dan de heer [X] . Gelet op het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat de betaling van het bedrag van € 248.934,00 door [X] aan De Gouden Eeuw zonder rechtsgrond heeft plaatsgevonden, zodat in beginsel op grond van artikel 6:203 lid 2 BW teruggave van een gelijk bedrag kan worden gevorderd.

De Gouden Eeuw heeft de stelling van ING dat de vordering van [X] op grond van (subrogatie dan wel) cessie op haar is overgegaan niet betwist. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling dan ook ervan uitgaan dat ING voor wat betreft de onderhavige vordering is getreden in de rechten van [X] .

De rechtbank komt daarmee toe aan het ter comparitie gevoerde verweer van De Gouden Eeuw dat zij - althans [gedaagde 2] namens haar - te goeder trouw heeft gehandeld. Het volgende wordt vooropgesteld. Wanneer een geldsom als gevolg van onverschuldigde betaling is ontvangen moet in beginsel - ongeacht de goede trouw van de ontvanger - hetzelfde bedrag worden teruggegeven als is ontvangen (artikel 6:203 lid 2 BW). Hierop kan slechts in bijzondere gevallen een uitzondering worden aanvaard voor zover te goeder trouw is ontvangen en het mede daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat er wordt teruggevorderd (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2002, NJ 2003/490). Naar het oordeel van de rechtbank doet zo'n bijzonder geval zich hier niet voor. Anders dan De Gouden Eeuw betoogt, kan uit het overgelegde bankoverzicht worden afgeleid dat het bedrag dat voor de horloges is betaald voor haar bedrijf ongebruikelijk hoog was. Ook de manier waarop het hier is gegaan (een onbekende koper die een zeer snelle aankoop doet, waarbij meer wordt betaald dan gevraagd en niet direct een factuur wordt uitgeschreven) is bepaald niet alledaags te noemen. Voorts speelt mee dat gedaagden (waaronder De Gouden Eeuw zelf) in het verleden eerder te maken hebben gehad met transacties waarin zij betaald hebben gekregen met uit fraude afkomstig geld. Los van de vraag of gedaagden in die situaties zelf frauduleus hebben gehandeld - de rechtbank kan dat niet vaststellen - hadden zij kunnen weten dat bij een transactie als de onderhavige mogelijk sprake is van fraude. Door vervolgens niet om legitimatie te vragen van de onbekende klant of enige andere vorm van controle uit te oefenen, is een zodanig risico genomen dat niet geoordeeld kan worden dat De Gouden Eeuw redelijkerwijze geen rekening behoefde te houden met een verplichting tot teruggave. Het standpunt van De Gouden Eeuw dat ING haar klanten onvoldoende heeft gewaarschuwd voor phishing, wat daar verder ook van zij, doet daaraan niet af. Ook het verweer van De Gouden Eeuw dat ING zelf debet is geweest aan deze situatie - hetgeen uitdrukkelijk is betwist - wordt door de rechtbank als zijnde onvoldoende onderbouwd verworpen; de overgelegde krantenberichten bieden daarvoor geen concrete aanwijzingen.

De rechtbank komt gelet op al het vorenstaande tot de conclusie dat de meer subsidiaire vordering (zoals hiervoor in 3.1 onder III is weergegeven) voor wat betreft het gevorderde bedrag van € 248.934,00 kan worden toegewezen. De rechtbank zal De Gouden Eeuw dan ook veroordelen tot betaling van dit bedrag.

Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de uiterst subsidiaire vordering (zoals hiervoor in 3.1 onder IV is weergegeven) die gebaseerd is op ongerechtvaardigde verrijking, en zullen de ter zake daarvan door partijen ingenomen stellingen en verweren onbesproken worden gelaten.

ING vordert tevens op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW vergoeding van de kosten ter zake van het uitgevoerde fraudeonderzoek, door haar begroot op € 8.000,00. Gedaagden hebben hiertegen geen afzonderlijk verweer gevoerd. Niettemin zal deze vordering worden afgewezen. Voor toewijzing van schadevergoeding is noodzakelijk dat er sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van gedaagden. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van wanprestatie en onrechtmatige daad is overwogen en beslist, volgt evenwel dat gedaagden niet op die grondslagen aansprakelijk zijn jegens ING. Ten aanzien van de onverschuldigde betaling aan De Gouden Eeuw heeft te gelden dat die betreffende vordering niet strekt tot schadevergoeding, maar tot ongedaanmaking van een prestatie. Voor het overige zijn door ING geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen leiden tot toewijzing van deze vordering. Gelet hierop zal de (meer subsidiaire) vordering, voor zover deze strekt tot betaling van de onderzoekskosten, worden afgewezen.

De rechtbank zal De Gouden Eeuw veroordelen tot betaling van de gevorderde wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom (vanaf 29 september 2016), nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

De Gouden Eeuw zal jegens ING als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede tot betaling van de (uit de overgelegde beslagstukken gebleken) beslagkosten op grond van artikel 706 Rv. De kosten aan de zijde van ING worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 94,08

- informatiekosten € 3,88

- vast recht € 3.284,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

- vast recht beslag € 619,00

- explootkosten beslag € 997,67

- salaris advocaat beslag € 2.000,00 (1,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 10.998,63.

De door De Gouden Eeuw eventueel verschuldigde nakosten worden eveneens toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum is bepaald.

ING zal jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat gedaagden gezamenlijk verweer hebben gevoerd en daarbij zijn bijgestaan door dezelfde advocaat, zal de rechtbank de kosten aan de zijde van deze [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vaststellen op nihil.