Uitspraken

De vraag die partijen verdeeld houdt is of [gedaagde] als (indirect) bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van A.C.M. Products ten gevolge van de wanprestatie van Athlete. A.C.M. Products stelt dat dit het geval is, [gedaagde] bepleit het tegendeel. Tussen partijen is niet in geschil dat Athlete tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met A.C.M. Products en dat Athlete uit dien hoofde jegens A.C.M. Products aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade.

De rechtbank zal eerst de stellingen van partijen met betrekking tot artikel 2:11 BW beoordelen. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder (de zogeheten indirect bestuurder) is. Dit wetsartikel strekt ertoe te voorkomen dat de bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. Artikel 2:11 BW is ook van toepassing op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I, 1985-86, 16 631, nr. 27b, p. 22).

Het gaat in dit geval om de vraag of [gedaagde] als indirect bestuurder van Athlete persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het onbetaald en (mogelijk) onverhaalbaar gebleven zijn van de vorderingen van A.C.M. Products. In navolging van het door
A.C.M. Products aangehaalde arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 januari 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0739) overweegt de rechtbank dat de vraag of een indirect bestuurder persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten alleen aan de orde komt indien er ook sprake is van aansprakelijkheid van de rechtspersoon zelf, in dit geval Athlete. Dat brengt echter niet met zich dat die rechtspersoon zelf ter vaststelling van haar aansprakelijkheid in rechte zou moeten worden betrokken. Evenmin is daarvoor nodig dat de rechtspersoon die de statutaire bestuurder is van die rechtspersoon, in dit geval Ysee Beheer B.V., in rechte moet worden betrokken voor de vaststelling dat sprake is van onrechtmatig handelen namens de rechtspersoon. Het door [gedaagde] gevoerde verweer met betrekking tot artikel 2:11 BW faalt daarom.

Voor aansprakelijkheid van de indirect bestuurder is echter wel vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zou [gedaagde] namelijk direct bestuurder van Athlete zijn geweest, dan zou voor aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW ook zijn vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde] .

De rechtbank stelt in dat verband het volgende voorop. [gedaagde] voert bij conclusie van antwoord aan dat hij niet persoonlijk op de hoogte was van het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products, dat hij niet als feitelijk leidinggevende bij Athlete betrokken is geweest en dat hij enkel bestuurder is van Ysee Beheer B.V., zodat hij niet wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete bij het plaatsen van de bestellingen niet aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank verwerpt dat verweer. Daarvoor is redengevend dat elke (indirect) bestuurder krachtens vaste rechtspraak verantwoordelijkheid draagt voor de algemene (financiële) gang van zaken binnen de onderneming. [gedaagde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat hij de algehele directie voerde bij Athlete, zich in het bijzonder bezighield met de financiering en verkoop en Ysee Beheer B.V. geen personeel heeft. Het voorgaande wijst naar het oordeel van de rechtbank op een directe en persoonlijk betrokken rol van [gedaagde] bij Athlete. Zelfs indien de rechtbank aan zou nemen dat [gedaagde] niet op de hoogte was van het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products en niet als feitelijk leidinggevende bij Athlete betrokken is geweest, ontheft dat [gedaagde] nog niet van zijn (indirecte) verplichting tot adequaat toezicht en controle op de onderneming en om - zo nodig - in te grijpen en maatregelen te treffen.

Of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI) en Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air)). Zo kan, onder andere, persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurder worden aangenomen indien deze namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, terwijl de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt treft (vgl. Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

De rechtbank is van oordeel dat aan [gedaagde] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Feitelijk gezien (rechtsoverwegingen 2.2. t/m 2.25) komt het beeld naar voren (i) dat de liquiditeit van Athlete permanent onder druk stond, (ii) deze in de tweede helft van 2017 verder (ernstig) onder druk is komen te staan, (iii) dat Ayden de door haar aangehouden buffer van december 2017 tot april 2018 (stelselmatig) heeft verhoogd waardoor Athlete in liquiditeitsnood kwam te verkeren, (iv) dat bij A.C.M. Products in maart/april 2018 producten zijn besteld die - door middel van verkoop tegen gereduceerde prijzen - zijn gebruikt om ontstane liquiditeitsnood te bestrijden, (v) zonder dat de daarmee gegenereerde liquiditeit is aangewend om tot (deel)betaling van A.C.M. Products over te gaan en (vi) dat zeer kort na het afleveren van de bij A.C.M. Products bestelde artikelen Athlete aan A.C.M. Products door middel van een reeds voorbereide presentatie kenbaar heeft gemaakt dat nakoming van de overeengekomen betalingsverplichtingen niet mogelijk was.

Uit het door de curator opgestelde faillissementsverslag van 7 november 2018 volgt dat Athlete ondanks de (omzet)groei in de vijf jaren voorafgaand aan het faillissement verliezen heeft geleden en kampte met een permanente liquiditeitsbehoefte.

De rechtbank overweegt in navolging van het door [gedaagde] aangehaalde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 augustus 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:7490) dat het enkele feit dat Athlete voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomsten met A.C.M. Products verlies heeft gedraaid als zodanig onvoldoende is om daarop de conclusie te kunnen baseren dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de Athlete haar verplichtingen uit de overeenkomsten niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. De rechtbank overweegt echter dat in de onderhavige zaak vast staat dat Athlete in de vijf jaren voorafgaand aan het faillissement verliezen heeft geleden en niet slechts één jaar zoals in de door [gedaagde] aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Daarnaast staat in de onderhavige zaak vast dat de liquiditeit van Athlete sinds december 2017 verder onder druk kwam te staan. Athlete had dan ook in de maanden voorafgaande aan het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products al te kampen met serieuze betalingsproblemen en verkeerde financieel in zwaar weer. De rechtbank overweegt dat één en ander voor de continuïteit van een rechtspersoon/onderneming (in dit geval Athlete) een aanzienlijk risico teweegbrengt, te weten het voorzienbare (ondernemers)risico dat als zich, met name in de liquiditeitssfeer, tegenvallers voordoen, aan de lopende en toekomstige verplichtingen niet meer kan worden voldaan en een déconfiture dreigt voordat de op termijn beoogde opbrengsten kunnen worden gerealiseerd. Daar had [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank dan ook acht op te slaan.

Voornoemd risico van tegenvallers in de liquiditeitssfeer heeft zich voor Athlete ook gerealiseerd. Adyen heeft om haar moverende redenen (leveringsproblemen, negatieve publiciteit, (omzet)groei en/of betalingsproblemen bij Athlete) de aangehouden buffer van december 2017 tot en met april 2018 meerdere malen verhoogd, waardoor de liquiditeitsproblemen van Athlete verder toenamen en zij zelfs in liquiditeitsnood kwam te verkeren. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de verhogingen van de door Adyen aangehouden buffer had kunnen en moeten voorzien. De mogelijkheid van verhoging hangt immers samen met de ontwikkelingen van de onderneming en is een inschatting die valt onder het ondernemersrisico van [gedaagde] . Het ligt op de weg van [gedaagde] adequaat toezicht en controle te houden en zo nodig in te grijpen en (tijdig) adequate maatregelen te treffen. Uit de stelling van [gedaagde] dat de overeenkomst met Ayden vanwege (onder andere) de verhoogde buffer moest worden beëindigd en dat in juni 2018 ook is gerealiseerd, kan worden afgeleid dat [gedaagde] voldoende op de hoogte was, dan wel had moeten zijn, van de noodzaak tot het treffen van maatregelen. Onder de gegeven omstandigheden verwerpt de rechtbank het verweer van [gedaagde] dat hij de door Adyen doorgevoerde stijgingen niet had hoeven voorzien.

Vast staat dat Athlete in maart/april 2018 bestellingen bij A.C.M. Products heeft geplaatst terwijl zij op dat moment in liquiditeitsnood verkeerde. Uit het door [gedaagde] bij conclusie van antwoord als productie 5 overgelegde overzicht van de bestellingen bij
A.C.M. Products in 2017 blijkt dat Athlete in 2017 louter voor kleine bedragen
bij A.C.M. Products heeft besteld, op één uitzondering na, namelijk de bestelling in juni 2017 ten bedrage van € 39.060,00 voor Sups. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank echter niet met zich dat geconcludeerd kan worden dat de in 2018 door Athlete bij A.C.M. Products gedane bestellingen voor Sups onder de reguliere bestellingen van Athlete vielen. Daartoe overweegt de rechtbank dat vaststaat dat in 2018 de Sups (waaruit het grootste gedeelte van de bij A.C.M. Products gedane bestellingen bestond), vier maanden eerder zijn besteld dan in 2017 en het bedrag van de bestelde Sups bijna twintigduizend euro hoger ligt ten opzichte van het jaar daarvoor. Voorts overweegt de rechtbank dat uit de door Athlete op 9 januari 2018 aan A.C.M. Products gezonden e-mail blijkt dat zij hebben gesproken over de (inkoop)condities voor 2018. Uit voornoemde e-mail blijkt voorts dat Athlete en
A.C.M. Products hebben gesproken over een actie met betrekking tot Sups. Zoals overwogen in rov. 2.9. was een actie met betrekking tot Sups gericht op eind april. Zonder nadere toelichting, die door [gedaagde] niet is gegeven, valt niet in te zien waarom in maart/begin april 2018 vervolgens al grote hoeveelheden Sups bij A.C.M. Products zijn besteld. De ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [gedaagde] gegeven verklaring dat de verkoop van Sups in landen als Spanje en Frankrijk eerder aanvangt en er in 2018 daarom is besloten de Sups eerder dan in 2017 te bestellen, volstaat naar het oordeel van de rechtbank niet. Daarmee wordt immers niet het verschil tussen het moment van de bestellingen en de (in januari 2018) voorgenomen actie tegen eind april 2018 verklaard.

Het voorgaande geldt nog te meer wanneer de gehanteerde verkoopprijs van de Sups in ogenschouw wordt genomen. Uit productie 24 bij dagvaarding blijkt dat Athlete de Sups voor een bedrag van € 195,32 inclusief btw heeft aangeboden, terwijl € 296,53 als reguliere prijs stond aangegeven. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat de Sups tegen gereduceerde prijzen zijn aangeboden.

Aan het tijdens de comparitie van partijen opgeworpen verweer van [gedaagde] dat productie 24 van na datum faillissement is en de curator mogelijk de aldaar vermelde prijs heeft opgevoerd, gaat de rechtbank voorbij nu [gedaagde] heeft nagelaten dit verweer te onderbouwen. De rechtbank overweegt overigens ten overvloede dat de heer [naam] van Athlete A.C.M. Products per e-mail van 15 mei 2018 heeft laten weten dat alle geleverde artikelen reeds waren verstuurd naar de consumenten. Indien de voorraad reeds verkocht is, is er naar het oordeel van de rechtbank voor de curator geen enkele aanleiding een prijsverlaging door te voeren. De stelling van [gedaagde] daaromtrent acht de rechtbank dan ook ongeloofwaardig.

De beslissing om de Sups met korting te verkopen, ligt naar het oordeel van de rechtbank niet voor de hand. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord en ter comparitie van partijen aangevoerd dat de vraag naar Sups in het begin van het voorjaar het grootst is. Dit duidt naar het oordeel van de rechtbank op een contra-indicatie voor het direct doorvoeren van een korting. Ook de ten tijde van de verkoop aanwezige liquiditeitsnood bij Athlete zou naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen dat de Sups tegen de reguliere prijs te koop worden aangeboden om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Het lag, gelet op zijn daarop gerichte verweer, op de weg van [gedaagde] , uit te leggen waarom dat anders zou zijn. Dat heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende gedaan. [gedaagde] geeft met zijn stellingen geen inzicht in de marktverwachting die Athlete had bij de (voor)verkoop van de Sups tegen een gereduceerde prijs. Evenmin geeft hij inzicht in en onderbouwing van de exacte motieven om tot het aanbieden van de Sups tegen een gereduceerde prijs over te gaan of de financiële gevolgen daarvan. Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat de Sups tegen gereduceerde prijs moesten worden aangeboden omdat de concurrenten dat ook deden, gaat de rechtbank daaraan voorbij. [gedaagde] heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen.

Voorts staat vast dat Athlete ervoor heeft gekozen de met de verkoop van de Sups gerealiseerde opbrengsten niet aan te wenden voor (gedeeltelijke) betaling van de facturen van A.C.M. Products.

Tot slot staat vast dat het Athlete op 19 april 2018 in ieder geval bekend was dat zij de in de periode van 15 maart tot en met 17 april 2018 de bij A.C.M. Products bestelde sportartikelen niet (tijdig) zou kunnen betalen. Uit de stukken die A.C.M. Products op
2 mei 2018 naar aanleiding van de door Athlete gegeven presentatie zijn toegezonden, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat er veel tijd en aandacht is besteed aan het opstellen van de betreffende stukken. Het is een feit van algemene bekendheid dat financiële problemen, die tot gevolg hebben dat er ingrijpende maatregelen moeten worden getroffen, niet van de ene op de andere dag ontstaan en zich evenmin van de ene op de andere dag laten oplossen. A.C.M. Products heeft onweersproken gesteld dat Athlete zich ter voorbereiding van de presentatie(s) en de op 2 mei 2018 door Athlete ontvangen stukken zich juridisch heeft laten bijstaan. In andere woorden: Athlete is niet over één nacht ijs gegaan.

Het voorgaande brengt, gelet op de omvang van het 'Voorstel Suppliers' en de voorgestelde samenwerkingsovereenkomst, de wijze waarop de stukken zijn vormgegeven, het feit dat Athlete (drie dagen aan) presentaties heeft voorbereid en het feit dat Athlete zich ter voorbereiding van dit alles juridisch heeft laten bijstaan, met zich dat de rechtbank een daarvoor benodigde voorbereidingstijd van zes weken aanneemt. Het lag, gelet op het daarop gerichte verweer van [gedaagde] , op zijn weg om concrete, voor bewijs vatbare, feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan blijken wanneer de voorbereidingen precies zijn begonnen. Dat heeft [gedaagde] echter nagelaten. Dit betekent, uitgaande van een voorbereidingstijd van zes weken, dat het Athlete, teruggerekend vanaf 19 april 2018, op
15 maart 2018 reeds bekend moet zijn geweest dat zij de bij A.C.M. Products bestelde sportartikelen niet (tijdig) zou kunnen betalen.

De rechtbank is op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, van oordeel dat [gedaagde] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete bij het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen. Ook moet het [gedaagde] , gelet op de negatieve vermogenspositie waarin Athlete was komen te verkeren, duidelijk zijn geweest dat Athlete geen (althans onvoldoende) verhaal zou kunnen bieden. In de gegeven omstandigheden stond het [gedaagde] niet vrij om namens (al dan niet via werknemers van) Athlete bestellingen bij A.C.M. Products te (laten) doen en betalingsverplichtingen aan te gaan. Dat is echter wel gedaan. [gedaagde] valt als (indirect) bestuurder van Athlete daarom een persoonlijk en ernstig verwijt te maken.

[gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hem ter zake hiervan geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat het in de gegeven omstandigheden plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products de financiële situatie van Athlete (in de nabije toekomst) dusdanig positief zou kunnen beïnvloeden, dat het aangaan van deze overeenkomsten – ondanks de wetenschap van het (op korte termijn) niet kunnen nakomen van de betalingsverplichtingen – alsnog gerechtvaardigd is.

Voor zover [gedaagde] met de bij conclusie van antwoord aangevoerde stelling dat in juni 2018 een omvangrijk bedrag wegens het vrijvallen van de buffer van Adyen verwacht werd, heeft bedoeld te stellen dat hem daardoor geen persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken omdat de vordering van A.C.M. Products op een later moment alsnog betaald zou kunnen worden, faalt dat verweer. Immers, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen stond het [gedaagde] niet vrij (toe te staan) de overeenkomsten met A.C.M. Products aan te (laten) gaan namens Athlete. Dat (2 a 3 maanden) na het aangaan van de overeenkomsten met A.C.M. Products is besloten de overeenkomst met Adyen te beëindigen waardoor (mogelijk) de aangehouden buffer vrij zou komen, doet daar niets aan af. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde andere na het aangaan van de overeenkomsten getroffen maatregelen of te verwachten binnen te komen betalingen. Deze disculperen [gedaagde] niet.

[gedaagde] heeft onweerspoken aangevoerd dat de vordering van A.C.M. Products met een bedrag van € 1.060,00 dient te worden verminderd omdat de curator een klein deel van de voorraad heeft aangetroffen in de boedel en deze aan A.C.M. Products heeft geretourneerd. De rechtbank zal daar bij de te geven veroordeling dan ook rekening mee houden.

Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat de vordering van A.C.M. Products dient te worden afgewezen omdat nog niet vaststaat dat A.C.M. Products daadwerkelijk schade zal lijden als gevolg van het faillissement van Athlete, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Daarvoor is redengevend dat de curator blijkens productie 13 bij conclusie van antwoord aangeeft dat het gezien de boedelvorderingen, de preferente vorderingen en het boedelsaldo niet te verwachten valt dat aan de concurrente schuldeisers een uitkering kan worden gedaan.

Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat de vordering van A.C.M. Products gedeeltelijk dient te worden afgewezen omdat zij een aanbod tot gedeeltelijke betaling heeft afgewezen, gaat de rechtbank ook daaraan voorbij. De rechtbank is het met A.C.M. Products eens dat het haar vrij staat een voorstel tot gedeeltelijke betaling onder nadere voorwaarden af te wijzen en de keuze daartoe niet met zich brengt dat haar vordering gedeeltelijk dient te worden afgewezen.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat de door A.C.M. Products ingestelde hoofdvorderingen kunnen worden toegewezen. De verklaring voor recht zal worden beperkt tot een verklaring dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door A.C.M. Products geleden schade als gevolg van de onbetaald gebleven door Athlete afgeroepen leveringen in de periode maart/april 2018. Een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door A.C.M. Products geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de in de dagvaarding omschreven (rechts)handelingen, zonder te specificeren welke (rechts)handelingen daarmee worden bedoeld, is naar het oordeel van de rechtbank te onbepaald om toe te kunnen wijzen. De gevorderde hoofdsom zal voor een bedrag van
€ 77.863,70 (€ 78.923,70 - € 1.060,00) worden toegewezen.

Tegen de buitengerechtelijke incassokosten de (primair) gevorderde wettelijke handelsrente en de beslag,- proces,- en nakosten is door [gedaagde] geen zelfstandig verweer gevoerd. De buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 1.564,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum der dagvaarding. De toe te wijzen hoofdsom zal met de als zodanig niet betwiste wettelijke handelsrente worden vermeerderd vanaf de datum der dagvaarding nu A.C.M. Products niet heeft gesteld welke (eerdere) datum als verzuimdatum heeft te gelden.

De beslagkosten worden aan de hand van de als productie 21 door A.C.M. Products overgelegde stukken vastgesteld op € 1.252,00 aan griffierecht, € 1.086,00 aan salaris advocaat voor het opstellen van de beslagrequesten en € 708,86 aan exploot- en betekeningskosten. In totaal zal daarom een bedrag van € 3.046,86 worden toegewezen.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van A.C.M. Products worden begroot op:

- explootkosten € 81,00

- griffierecht € 698,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punt × tarief € 1.074,00)

Totaal € 2.927,00