Uitspraken

[eiser in de hoofdzaak] brengt hiertegen in dat het vorderingsrecht van [naam 1] in de koopakte door middel van cessie op [eiser in de hoofdzaak] is overgegaan zodat hij het recht heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] aan te spreken.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [naam 1] op [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] rechtsgeldig is overgedragen aan [eiser in de hoofdzaak] . Vorderingen kunnen worden overgedragen (artikel 3:83, eerste lid, BW). Voor de overdracht van een vordering geldt dat die vordering geleverd moet worden (artikel 3:84, eerste lid, BW). In dit geval moet levering plaatsvinden door middel van een daartoe bestemde akte en een mededeling aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] door [naam 1] of [eiser in de hoofdzaak] (artikel 3:94 BW). Wat de akte betreft, staat in artikel 7.4. van de koopakte dat alle aanspraken die [naam 1] kan laten gelden tegenover derden, waaronder begrepen de aannemer, aan [eiser in de hoofdzaak] worden overgedragen. De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dat de koopakte niet als een akte van cessie bedoeld is. De wet schrijft niet voor dat overdracht alleen in een afzonderlijke akte van cessie mag plaatsvinden. Uit artikel 7.4. van de koopakte blijkt dat de koopakte, behalve tot verkoop ook bestemd is om aanspraken over te dragen. De rechtbank verwerpt het verweer dat in de akte onvoldoende zou zijn bepaald wat is overgedragen. Volgens vaste jurisprudentie hoeft de vordering niet in de akte te zijn geïndividualiseerd en is voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. In artikel 7.4. van de koopakte is expliciet benoemd dat aanspraken tegenover aannemers worden overgedragen en dat is voldoende. Daarnaast is niet in geschil is dat in de minnelijke fase mededeling is gedaan van de cessie door [eiser in de hoofdzaak] aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] . Aan de voorwaarden voor overdracht is daarmee voldaan. Omdat de conclusie is dat de vordering van [naam 1] is gecedeerd aan [eiser in de hoofdzaak] , hoeven de overige door [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in dit verband opgeworpen punten, geen bespreking meer.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betwist dat met [naam 1] is overeengekomen dat Nederlands riet zou worden toegepast en ook betwist zij dat het hoge zoutgehalte in het riet een toerekenbare tekortkoming oplevert.

Niet in geschil is dat er riet is gebruikt afkomstig uit zout water. Uit de in deze procedure ingebrachte rapporten blijkt dat zout in het riet een negatieve invloed heeft op de levensduur van de rieten dakbedekking doordat het riet vanwege het zoutpercentage vocht vasthoudt. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft ook niet met zoveel woorden betwist dat het gebruik van zout riet een tekortkoming is maar beroept zich vooral op het ontbreken van toerekenbaarheid omdat hij niet kon weten dat het riet zout was. Hiermee staat vast dat het gebruikte riet ongeschikt is om op een rieten dak te worden gelegd. Het dak beantwoordt niet aan wat de opdrachtgever op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarmee is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De conclusie is dat, los van de vraag of Nederlands riet was overeengekomen, sprake is van een tekortkoming in de nakoming omdat niet de kwaliteit is geleverd die mocht worden verwacht.

[eiser in de hoofdzaak] betwist dat de tekortkoming niet toerekenbaar is en verwijst naar de op de website van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] gegeven garanties op de kwaliteit en duurzaamheid van het dak. Daarnaast is [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] bij de Vakfederatie Rietdekkers aangesloten en had [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] als vakman moeten weten dat er ook slecht riet in omloop is. Op de website staat volgens [eiser in de hoofdzaak] dat alleen zoetwaterriet geschikt is en dit volgt ook uit de kwaliteitseisen en uitvoeringsrichtlijnen van de Vakfederatie. De verwijzing naar de algemene voorwaarden moet volgens [eiser in de hoofdzaak] afstuiten op de vernietigbaarheid ervan. De bepaling is onredelijk bezwarend omdat hiermee het leveren van een deugdelijk product, een kernprestatie, wordt uitgesloten.

De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming toerekenbaar is. Van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] mocht, gelet op zijn vakbekwaamheid en kundigheid, worden verwacht dat hij nader onderzoek had gedaan naar de herkomst van het riet. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert weliswaar aan dat hij niet had kunnen weten of het riet zout was omdat die kwestie pas in 2015 opkwam en pas vanaf begin 2017 te onderzoeken was, maar dat strookt niet met de informatie uit het aanvullende rapport van Riet ABC. In dat rapport staat dat sinds jaar en dag bekend is dat riet voor dakbedekking geen zoutwaterriet mag zijn en dat het riet in zoet water moet zijn gegroeid. Volgens het rapport is dit overgeleverde kennis. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] had op zijn minst moeten navragen in welk soort water het riet was gegroeid, zeker omdat hij voor het eerst Russisch riet kocht zoals hij ter zitting heeft verklaard. De rechtbank is van oordeel dat ook dit aspect behoort tot de zorgvuldigheid, deskundigheid en vakmanschap van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] waarop door de opdrachtgever mocht worden vertrouwd. Het beroep dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] doet op zijn algemene voorwaarden, kan hem, gelet daarop, niet baten. In die algemene voorwaarden staat immers niet meer dan dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] alleen aansprakelijkheid erkent voor het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid, deskundigheid en vakmanschap waarop door de opdrachtnemer mocht worden vertrouwd. Daaraan is voldaan zoals hiervoor is overwogen. In die algemene voorwaarden is bovendien niet expliciet de aansprakelijkheid voor ondeugdelijk materiaal uitgesloten. Aan de vraag of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, komt de rechtbank niet toe.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betwist dat zij in verzuim is komen te verkeren. Zij voert daartoe aan dat [eiser in de hoofdzaak] [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft aangeschreven zonder zich te beroepen op de overeenkomst met [naam 1] . Verder voert zij aan dat [eiser in de hoofdzaak] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren doordat hij het door [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] aangeboden herstel heeft geweigerd en [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] niet heeft toegelaten om tot een oplossing te komen.

De rechtbank stelt vast dat [eiser in de hoofdzaak] [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] op 11 januari 2017 schriftelijk in gebreke heeft gesteld en haar een termijn van twee weken heeft gesteld om alsnog een dak van kwalitatief goed materiaal aan te brengen. Daarmee is voldaan aan de eisen die de wet aan een ingebrekestelling stelt (artikel 6:82, eerste lid, BW). De rechtbank verwerpt het betoog van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dat [eiser in de hoofdzaak] zich op dat moment nog niet had beroepen op de overeenkomst met [naam 1] . Zoals hiervoor is overwogen, is sprake van een rechtsgeldige cessie. De rechtbank gaat er vanuit dat de mededeling van de cessie al voor 11 januari 2017 heeft plaatsgevonden. [eiser in de hoofdzaak] heeft ter zitting immers onbetwist gesteld dat in het eerste telefoongesprek door hem is gezegd dat hij zich beroept op de overeenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] .

Wat het schuldeisersverzuim betreft, artikel 6:58 BW bepaalt dat een schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft niet gesteld en uit de stukken blijkt ook niet dat zij na de ingebrekestelling van 11 januari 2017 een concreet aanbod heeft gedaan om tot herstel te komen en dat [eiser in de hoofdzaak] dat vervolgens heeft geweigerd. Daarom is geen sprake van schuldeisersverzuim.

Omdat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en omdat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in verzuim is, heeft [eiser in de hoofdzaak] haar vordering kunnen omzetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De vraag is vervolgens of zij gehouden is de schade die [eiser in de hoofdzaak] lijdt, te vergoeden.

In het kader van de schadevergoeding is allereerst van belang of is overeengekomen dat Nederlands riet zou worden gebruikt en daarmee of juist is dat [eiser in de hoofdzaak] in de overgelegde offerte van het duurdere Nederlandse riet is uitgegaan.
stelt dat was overeengekomen dat Nederlands riet zou worden gebruikt. Hij baseert zich daarvoor op de verklaring van [naam 1] (in de e-mail van 17 december 2018) dat Nederlands riet was beloofd en op het bedrag dat [naam 1] destijds aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft betaald, te weten € 37.123,45. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat zij geen Nederlands riet heeft beloofd, laat staan dat dit is overeengekomen. Ook betwist zij de redenering van [eiser in de hoofdzaak] over het door [naam 1] betaalde bedrag. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert aan dat de werkwijze van de algemene voorwaarden niet is gevolgd en dat geen drie maar twee facturen zijn verstuurd omdat [naam 1] ervoor heeft gekozen een deel contant te betalen.
Door de gemotiveerde betwisting door [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] zijn de stellingen van [eiser in de hoofdzaak] niet komen vast te staan. Het ligt op de weg van [eiser in de hoofdzaak] om zijn stellingen bij betwisting te bewijzen. De rechtbank zal [eiser in de hoofdzaak] het bewijs opdragen van zijn stelling dat tussen [naam 1] en [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] is overeengekomen dat uitsluitend Nederlands riet zou worden gebruikt voor het dak.

Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank alvast het volgende over de vraag of een 'nieuw voor oud' correctie moet worden toegepast. In artikel 6:100 BW is bepaald dat als een gebeurtenis naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde, dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, voor zover dit redelijk is. Het dak is in 2013 gelegd. Als [eiser in de hoofdzaak] binnenkort een nieuw dak krijgt ter vervanging van een dak dat 25 jaar mee had moeten gaan, levert dit hem een financieel voordeel op. De rechtbank acht het redelijk dat rekening wordt gehouden met het voordeel van [eiser in de hoofdzaak] dat hij na vervanging beschikt over een nieuw dak. Anders dan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] meent, moet daarbij niet uit worden gegaan van de levensduur van zeven tot twaalf jaar die het huidige dak nog heeft, maar van de gemiddelde levensduur van een dak. De rechtbank overweegt de schadevergoeding te verminderen met 6/25 deel.

De rechtbank houdt verder iedere beslissing aan in afwachting van de bewijslevering.

De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of de algemene voorwaarden van [gedaagde in vrijwaring] aan toewijzing van de vorderingen in de weg staan. Immers, als [gedaagde in vrijwaring] zich kan beroepen op het exoneratie-beding in haar algemene voorwaarden, dan stuit de vordering van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] daarop af en hoeven de andere geschilpunten niet meer te worden besproken.

[gedaagde in vrijwaring] stelt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] . Zij verwijst naar haar opdrachtbevestigingen, pakbonnen en facturen. Daarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en deze zijn bovendien op de achterzijde afgedrukt. Ook beroept zij zich op de bestendige handelsrelatie tussen partijen.

Volgens [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde in vrijwaring] niet van toepassing verklaard op de overeenkomst omdat deze telefonisch is gesloten en [gedaagde in vrijwaring] pas na de koop een factuur heeft toegezonden en daarmee pas na de koop heeft verwezen naar de algemene voorwaarden. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betwist dat die voorwaarden eerder al zijn verstrekt en voor zover die wel zo is, kan een verwijzing naar algemene voorwaarden op de facturen niet leiden tot toepasselijkheid en moet [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] gelijk worden gesteld met een consument-wederpartij.

De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding. Niet in geschil is dat [gedaagde in vrijwaring] - in elk geval vanaf oktober 2012 - op haar opdrachtbevestigingen, pakbonnen en facturen heeft vermeld dat op al haar transacties de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daarmee is sprake van een aanbod om de algemene voorwaarden toe te passen. Verder is niet in geschil dat sprake is van een bestendige handelsrelatie en dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] al vijftien jaar geregeld riet koopt bij [gedaagde in vrijwaring] . Ook als er van wordt uitgegaan dat [gedaagde in vrijwaring] pas vanaf oktober 2012 heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden, geldt dat op grond van het overzicht met facturen, [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in elk geval tien keer producten heeft afgenomen van [gedaagde in vrijwaring] en hiervoor een heel aantal keren facturen en pakbonnen heeft ontvangen. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft namelijk niet betwist dat in de sinds oktober 2012 door [gedaagde in vrijwaring] verzonden brieven de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] moet dus worden geacht kennis te hebben genomen van de mededeling dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daartegen heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] nooit geprotesteerd. De conclusie is dat [gedaagde in vrijwaring] erop mocht vertrouwen dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] de toepasselijkheid stilzwijgend heeft aanvaard. De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dat hij aan een consument gelijk moet worden gesteld en dat daarom de verwijzing naar facturen niet volstaat. Anders dan in het arrest van 5 november 2002 van het gerechtshof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2002:AI1679) waar [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] zich op beroept, gaat het hier om meer dan vier facturen en is [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] niet met een consument gelijk te stellen. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] is een bedrijf dat werknemers in dienst heeft en zelf ook algemene voorwaarden hanteert in haar klantrelatie.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] roept de vernietiging in omdat [gedaagde in vrijwaring] niet aan haar informatieplicht zou hebben voldaan en subsidiair omdat de artikelen 9.5 sub a en 15.1 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, wat volgens [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] ook geldt voor de artikelen 13.1 en 14.1 van de voorwaarden.

[gedaagde in vrijwaring] meent dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dit beroep niet toekomt omdat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voor de overeenkomst al twintig keer een exemplaar van haar algemene voorwaarden heeft ontvangen en omdat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] geen consument-wederpartij is zodat hij geen beroep kan doen op de zwarte lijst.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in vrijwaring] voldaan heeft aan de informatieplicht van artikel 6:233 sub b BW. [gedaagde in vrijwaring] heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. [gedaagde in vrijwaring] heeft de algemene voorwaarden immers aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] ter hand gesteld via - in elk geval vanaf oktober 2012 - de door haar verzonden facturen en pakbonnen waar de algemene voorwaarden op de achterzijde op zijn afgedrukt. De algemene voorwaarden komen niet op grond van schending van de informatieplicht voor vernietiging in aanmerking.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] beroept zich daarnaast op vernietiging van de algemene voorwaarden omdat enkele bepalingen daarvan volgens hem onredelijk bezwarend zijn op grond van de artikelen 6:236 sub g en 6:237 sub g BW. Die artikelen zien op de situatie dat wederpartij een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] meent dat hij met die categorie gelijk moet worden gesteld. De rechtbank zoekt aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007 en de daarbij behorende conclusie van de Advocaat-Generaal (ECLI:NL:HR:2007:BA7627) over de reflexwerking van artikel 6:237 BW op de invulling van de open norm van artikel 6:233 aanhef en sub a.
De wet biedt op zichzelf ruimte voor reflexwerking als het bedrijf zich materieel niet onderscheidt van een consument/natuurlijk persoon. Er is op grond van de in de conclusie aangehaalde parlementaire geschiedenis aanleiding om het vermoeden van artikel 6:237 BW ook buiten het geval van een consument toe te passen, als zich een situatie voordoet die sterke gelijkenis vertoont met die van een consument. Volgens de conclusie zal die gelijkenis beoordeeld moeten worden aan de hand van de relatie die er in het betreffende geval bestaat tussen enerzijds het betrokken beding en anderzijds omstandigheden als de aard van de activiteiten die door de niet-consument worden ontplooid, de aard van de overeenkomst die hij heeft afgesloten, de aard van de schade die hij heeft geleden e.d.

In het geval van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] is onbetwist sprake van een onderneming met zes werknemers in dienst. Verder weegt mee dat de overeenkomst is gesloten in de uitoefening van het bedrijf van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] . Er is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gelijkenis met de schade die een consument ook zou kunnen lijden. Dat betekent dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] niet op grond van de artikelen 6:236 en 6:237 BW een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden toekomt.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] stelt dat [gedaagde in vrijwaring] riet heeft verkocht waarvan hij wist of behoorde te weten dat dit niet geschikt is als dek-riet en dat [gedaagde in vrijwaring] daarmee opzettelijk dan wel bewust roekeloos ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

[gedaagde in vrijwaring] brengt daartegen in dat dit argument geen hout snijdt omdat in 2013 de discussie over de ongeschiktheid van zout riet nog niet speelde.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat [gedaagde in vrijwaring] geen beroep toekomt op de in haar voorwaarden opgenomen exoneratie-bedingen. Voor een geslaagd beroep op vernietiging van het exoneratie-beding zal [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] moeten stellen dat het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (artikel 6:233, aanhef en onder a, BW), een onredelijk bezwarend beding is. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft daarvoor geen feiten of omstandigheden gesteld. Of een beroep op een exoneratie-beding (los van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is) in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft niet nader onderbouwd dat [gedaagde in vrijwaring] met opzet of bewust roekeloos dan wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Dat betekent dat [gedaagde in vrijwaring] een beroep op de exoneratieclausule toekomt. In artikel 9.5 onder a en in artikel 15.1 onder b is vermeld dat er geen aansprakelijkheid wordt geaccepteerd voor partijen riet die al zijn verwerkt, bijvoorbeeld in een dak. Dat betekent dat de vorderingen van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] reeds hierop stranden. Aan een beoordeling van de overige geschilpunten komt de rechtbank niet meer toe. Ook als komt vast te staan dat het door [gedaagde in vrijwaring] geleverde riet op het dak van [eiser in de hoofdzaak] is aangebracht, dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] tijdig heeft geklaagd en dat sprake is van een tekortkoming van [gedaagde in vrijwaring] , geldt dat de vordering volledig zal worden afgewezen op grond van het exoneratie-beding.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.