Uitspraken

In de onderhavige procedure bestrijdt [gedaagden] niet langer het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst en overtreding van het daarin genoemde non-concurrentiebeding. [gedaagden] heeft zich met ingang van 7 december 2018 onthouden van concurrerende activiteiten.

In conventie is tussen partijen met name in geschil in hoeverre de overeengekomen boete door [gedaagden] aan [eiser] verschuldigd is. [gedaagden] heeft zich in zijn verweer tegen de conventionele vordering primair op het standpunt gesteld dat het beroep van [eiser] op het non-concurrentiebeding misbruik van recht oplevert.

De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt (i) door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Feiten of omstandigheden die wijzen op misbruik in de zin van (i) of (ii) zijn door [gedaagden] niet naar voren gebracht.

Ter onderbouwing van misbruik in de zin van (iii) heeft [gedaagden] aangevoerd dat hij zich van het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst en het non-concurrentiebeding niet bewust was. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer gepasseerd moet worden: [gedaagde 1] heeft op 22 augustus 2014 een akte getekend waaraan als bijlage de aandeelhoudersovereenkomst was gehecht die door alle betrokkenen op iedere pagina was geparafeerd. [gedaagden] heeft de aandelen in de vennootschap ook daadwerkelijk geleverd gekregen op basis van de toentertijd gesloten overeenkomst van koop en verkoop van aandelen. Bij de transactie was een notaris betrokken die de stukken ten behoeve van partijen heeft opgemaakt. Als feit van algemene bekendheid gaat de rechtbank ervanuit dat de notaris partijen ook heeft gewezen op de inhoud van de stukken in het kader van zijn zogenaamde 'Belehrungspflicht'. [eiser] heeft erop gewezen dat [gedaagden] tijdens het kort geding desgevraagd heeft aangegeven dat bij de transactie op kantoor van notaris [naam notariskantoor] te Veenwouden de aandeelhoudersovereenkomst deel uitmaakte van de leveringsakte. [gedaagden] heeft dit niet betwist. En de transactie is, naar het oordeel van de rechtbank, bovendien ook nog niet zolang geleden, dat geheugenverlies op dit punt geloofwaardig wordt geacht. Zeker niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat [gedaagde 1] in zijn vorige werkkring ook een non-concurrentiebeding had en hij in zijn capaciteit van bestuurder van de vennootschap non-concurrentiebedingen heeft afgesproken in de arbeidsovereenkomsten met personeel van [eiser] . In elk geval komt zijn vergeetachtigheid volledig voor rekening en risico van [gedaagden]

[gedaagden] heeft weliswaar gesteld dat er sprake is van een grote onevenwichtigheid tussen het gediende belang en het aangetaste belang, maar feiten en omstandigheden die deze stelling kunnen dragen, anders dan zijn eigen onwetendheid worden door [gedaagden] niet naar voren gebracht. [eiser] heeft daarentegen aangedragen dat [gedaagden] door zijn onverwachte vertrek als bestuurder van de vennootschap zich weinig tot niets meer gelegen liet liggen aan het belang van de vennootschap, de met haar verbonden onderneming en de werknemers die daar werkzaam zijn. Door in directe concurrentie te treden met de vennootschap heeft hij, volgens [eiser] , de belangen van de vennootschap in gevaar gebracht en zijn verantwoordelijkheden als bestuurder van de vennootschap geschonden. [eiser] heeft erop gewezen dat de branche waarin [eiser] werkzaam is zeer concurrentiegevoelig is. Dit blijkt onder meer uit het gegeven dat in de branche bedrijfsspionage plaatsvindt. De handel is gebaseerd op vertrouwen en de juiste inkoop- en verkoopkanalen, aldus [eiser] bij gelegenheid van de comparitie na antwoord. [eiser] heeft bij deze gelegenheid voorts onbetwist aangevoerd dat indien informatie van een bedrijf bij een concurrent terecht komt dat bedrijf handel kan weghalen door lagere prijzen aan te bieden. In de branche zijn non-concurrentiebedingen om deze reden noodzakelijk en gangbaar. [gedaagden] heeft een en ander niet betwist, zodat de rechtbank daarvan kan uitgaan. Anders dan door [gedaagden] bepleit, is de rechtbank van oordeel dat het beschermen van het belang van de onderneming door het inroepen van het non-concurrentiebeding tegen concurrentie door [gedaagden] die alle ins-and-outs van de onderneming kent, geen blijk geeft van misbruik van recht door de vennootschap. De voor een geslaagd beroep op 3:13B BW noodzakelijke onevenredigheid in de wederzijdse belangen ziet de rechtbank dan ook niet.

[gedaagden] heeft ook aangedragen dat het overeengekomen boetebeding moet worden gematigd gelet op de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank zal bij de beoordeling van dit verweer uitgaan van de volgende uitgangspunten. Een boetebeding kan blijkens artikel 6:91 BW een tweeledige functie hebben: fixeren van de schade en het verlenen van een prikkel tot nakoming. De door [gedaagden] aangehaalde A-G, mr. T. Hartlief beschrijft de dubbele functie van het boetebeding in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1327) als volgt: Een boetebeding beoogt partijen rechtszekerheid te verschaffen en een gang naar de rechter te voorkomen, doordat nakoming niet behoeft te worden afgedwongen en geen discussie over eventuele schade en de omvang daarvan behoeft te worden gevoerd. Uitgangspunt is dat partijen de vrijheid hebben om het boetebeding zo in te richten als zij wensen en dat deze partijafspraak leidend is, zodat aan de beoogde rechtszekerheid geen afbreuk wordt gedaan. Onverkorte afdwingbaarheid is daarom uitgangspunt, rechterlijke matiging uitzondering (randnummer 3.3). Gelet op de bewoordingen van het onderhavige boetebeding, heeft deze zowel de functie van het op voorhand fixeren van de schade alsmede het geven van een aansporing tot nakoming. Daarover zijn partijen het ook eens.

De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207 en HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262, rov. 5.3).

Uit deze arresten volgt derhalve dat de rechter de matigingsbevoegdheid met terughoudendheid dient toe te passen. Bij het toepassen ervan moet de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordelen of de onverkorte gebruikmaking van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. De verhouding van de boete tot de geleden schade is daarbij een belangrijk maar niet een doorslaggevend criterium.

[gedaagden] heeft als zijn belangrijkste argument voor matiging van de boete naar voren gebracht dat er een wanverhouding bestaat tussen de boete en de geleden schade. De schade die de vennootschap van zijn concurrerende activiteiten heeft geleden is volgens [gedaagden] minimaal te noemen: in de periode tussen oprichting van Aventus en 7 december 2018 heeft Aventus een brutomarge van € 28.335,23 gehaald met een omzet van € 330.722,12 bij verschillende klanten, waaronder ook klanten van de vennootschap. Klantrelaties zijn in deze branche niet-exclusief: de handel is vluchtig volgens [gedaagden] en klanten worden bediend door meerdere leveranciers. Dat laatste mag weliswaar juist zijn en wordt door [eiser] onderschreven, maar zij verbindt hieraan, naar het oordeel van de rechtbank terecht, juist de gevolgtrekking dat bescherming door middel van een non-concurrentiebeding noodzakelijk is, vooral omdat [gedaagden] over alle kennis en bedrijfsgevoelige informatie over de vennootschap beschikt. De te beschermen belangen aan de zijde van de vennootschap zijn de in de loop van jaren opgebouwde kennis over aanbieders over de echtheid en verhandelbaarheid van de merkproducten en betrouwbaarheid en kredietwaardigheid van de afnemers. Voorts heeft [eiser] onbetwist aangevoerd dat in de branche waarin zowel Aventus als de vennootschap actief zijn, transacties met een omzetwaarde die de boete te boven gaan geen uitzondering vormen.

Tegen deze achtergrond gezien, is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat de gerealiseerde brutowinst van Aventus fors wordt overtroffen door de hoogte van de overeengekomen boete onvoldoende is om te oordelen dat er sprake is van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. In het onderhavige geval heeft [gedaagden] via een nieuwe onderneming kennelijk al vanaf het begin en in een betrekkelijk korte periode een behoorlijke omzet en zelfs winst heeft weten te maken onder meer via klanten van de vennootschap zoals [gedaagden] zelf naar voren heeft gebracht. Namens de vennootschap is onbestreden aangevoerd dat (mede) door het vertrek van [gedaagde 1] de vennootschap in 2018 een veel slechter financieel resultaat heeft behaald dan in vorige jaren. De omzet van ruim 20 miljoen euro in 2017 en winst van € 555.3681,00 is gedaald naar een bescheiden winst van € 29.996,00 bij een omzet van13 miljoen euro in 2018. De bedrijfsresultaten in het eerste kwartaal van 2019 zijn zelfs negatief.

De verslechterende bedrijfsresultaten vormen een aanwijzing voor de omvang van de mogelijk door de vennootschap geleden schade indien in aanmerking wordt genomen dat, zoals door [eiser] onbetwist is gesteld, de schade door overtreding van het non-concurrentiebeding in de regel moeilijk kan worden vastgesteld noch de zekerheid bestaat dat de schade is geëindigd omdat [gedaagden] met ingang van 7 december 2018 de inbreukmakende gedragingen heeft gestaakt, omdat de zakenpartner van [gedaagden] mogelijk kennis heeft gekregen over bedrijfsgevoelige informatie over [eiser] via [gedaagden] Niet betwist is dat partijen juist daarom op voorhand een gefixeerde schadevergoeding zijn overeengekomen, zodat het debat in rechte over hoogte van de schade en vraagstukken van causaliteit wordt voorkomen.

De rechtbank heeft bij haar beoordeling dat voor matiging in het onderhavige geval geen plaats is ook de volgende omstandigheden meegewogen die in het kader van de onderhavige procedure naar voren zijn gekomen. Het non-concurrentiebeding en het boetebeding zijn onderdeel van door een notaris ten behoeve van beide partijen gemaakte contractstukken in het kader van een commerciële transactie, namelijk de koop en verkoop van aandelen. Beide partijen bij de transactie moeten als gelijkwaardige en professionele partijen worden aangemerkt die geacht kunnen worden om de strekking van het boetebeding te begrijpen en aldus te weten waarvoor zij tekenen. In de getekende akte van 22 augustus 2014 is een boete van € 250.000,00 voor de andere aandeelhouders opgenomen om [gedaagden] de zekerheid te geven dat hij na een half jaar ook daadwerkelijk aandeelhouder zou worden in de vennootschap. Door [eiser] is onbetwist naar voren gebracht dat de hoogte van de boete in de aandeelhoudersovereenkomst gekoppeld is aan de boete die zij aan [gedaagden] zouden verbeuren indien de koopovereenkomst of de aandeelhoudersovereenkomst niet getekend zou worden. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank de stellingname van [gedaagden] dat er niet over het boetebeding is onderhandeld niet juist. Bovendien is er aldus een zeker evenwicht gecreëerd tussen de verschillende belangen van partijen bij de gesloten overeenkomsten. Het non-concurrentiebeding 'raakt' iedere aandeelhouder en is niet geschreven in het belang van slechts één van de partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst.

Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen omtrent de wetenschap van [gedaagden] over het bestaan en de inhoud van het non-concurrentiebeding en het boetebeding is ook hier van belang. De rechtbank kent in dit verband betekenis toe aan de omstandigheden waaronder [eiser] het beding heeft ingeroepen. [gedaagden] heeft ervoor gekozen om de concurrerende activiteiten via Aventus voort te zetten ook nadat [eiser] hem op het bestaan van het non-concurrentiebeding heeft gewezen in de brief van haar raadsman van 11 oktober 2018. Hetgeen door [gedaagden] naar voren is gebracht over het ontbreken van een doelmatige prikkel tot nakoming, stuit hierop af. [gedaagden] heeft willens en wetens het risico genomen dat er gebondenheid aan het non-concurrentiebeding zou worden aangenomen, ook al vond hijzelf dat van gebondenheid geen sprake was. Nog daargelaten dat het veinzen van onwetendheid iedere overtreder in feite een vrijbrief zou geven. De rechtbank is van oordeel dat voor een goed functioneren van het economisch verkeer het van groot belang is dat partijen gemaakte afspraken nakomen ook zonder dat er een rechter aan te pas moet komen, zoals in het onderhavige geval. De rechtbank heeft ook meegewogen het gegeven dat [gedaagde 1] voordat hij werkzaam was ten behoeve van de vennootschap ook gebonden was aan een non-concurrentiebeding met zijn Engelse werkgever. Omdat partijen niet zeker wisten of het beding geldig was, hebben zij er gezamenlijk voor gezorgd dat het beding niet overtreden zou kunnen worden.

[gedaagden] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat de reden voor zijn vertrek als bestuurder van de vennootschap erin was gelegen dat hij zich gaandeweg minder op zijn plek voelde bij de vennootschap, omdat er, volgens hem, een minder prettige sfeer op kantoor hing. Hij heeft desgevraagd aangegeven dat hij zijn ongenoegen niet heeft besproken met de andere aandeelhouders/bestuurders, ook niet in het najaar van 2017 toen er een financieel en organisatorisch belangrijke beslissing is genomen om een onderneming in Dubai te starten. Uit de brief van 6 april 2018 die de raadsman van [gedaagden] aan de vennootschap heeft gestuurd blijkt dat de raadsman op verzoek van [gedaagden] fungeerde als het aanspreekpunt voor de vennootschap en de andere aandeelhouders die werden verzocht niet meer rechtstreeks met [gedaagde 1] contact op te nemen. Daarmee werd de samenwerking tussen partijen als bestuurders van de vennootschap feitelijk met onmiddellijke ingang door [gedaagden] beëindigd, zoals door [eiser] terecht is aangedragen. Dat de andere aandeelhouders toen hebben besloten dat [gedaagden] als bestuurder moest worden ontslagen en dat hij de bedrijfseigendommen (telefoon en laptop) met daarop bedrijfsgevoelige gegevens onmiddellijk moest inleveren, ligt in de rede en is voor de rechtbank geen aanleiding om tot matiging van de overeengekomen boete te komen. [gedaagden] heeft geen omstandigheden naar voren gebracht die aanleiding zouden moeten geven tot de slotsom dat het vertrek van [gedaagde 1] als bestuurder en aandeelhouder (in overwegende mate) aan de andere aandeelhouders is toe te schrijven. In tegendeel, namens de vennootschap is betoogd dat juist vanwege de kennis en ervaring van [gedaagde 1] met de branche de samenwerking tussen partijen van de grond is gekomen en mede dankzij hem een snelle groei gerealiseerd kon worden. En slechts enkele maanden nadat de samenwerking op initiatief van [gedaagden] was verbroken, is hij met een andere partner een nieuwe samenwerking aangegaan om de vennootschap rechtstreeks te beconcurreren. Uit vorenstaande gegevens leidt de rechtbank af dat [gedaagden] zijn vertrek heeft voorbereid en de vennootschap en de andere aandeelhouders daardoor onverwacht en ongewild werden geconfronteerd met een voor hen schadelijk besluit van [gedaagden]

Tenslotte heeft [gedaagden] gesteld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maakt, wanneer zoals in dit geval, het boetebeding één bedrag omvat voor velerlei uiteenlopende overtredingen om te diffentiëren naar gelang de ernst van de tekortkoming en de schade die daardoor is veroorzaakt.

De rechtbank verwerpt ook dit standpunt van [gedaagden] omdat het overtreden van het non-concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden als een zwaarwegende tekortkoming moet worden gezien. [gedaagden] heeft bovendien ondanks de sommatie bij brief van 11 oktober 2018 willens en wetens het onrechtmatig handelen pas gestaakt nadat de voorzieningenrechter eraan te pas was gekomen.

Alles afwegende komt de rechtbank op grond van voorgaande overwegingen tot de slotsom dat de aansporingsfunctie van het boetebeding en het fixeren van de geleden schade onvoldoende uit de verf zouden komen indien in het onderhavige geval matiging van de boete zou plaatsvinden.

De rechtbank zal de vorderingen in conventie daarom toewijzen. [eiser] vordert betaling van de boete groot € 250.000,00 vermeerderd met € 1.000,00 per dag vanaf 12 september 2018 dat de overtreding voortduurt. [gedaagden] heeft onbetwist gesteld dat hij op 7 december 2018 zijn concurrerende activiteiten heeft gestaakt. Zoals door [gedaagden] is aangevoerd gaat het in totaal om 84 dagen x € 1.000,00. De rechtbank zal ter voorkoming van executieproblemen daarom in ieder geval een bedrag van € 344.000,00 toewijzen.

Het non-concurrentiebeding werkt gedurende de looptijd van de aandeelhoudersovereenkomst en nog twee jaar erna. [gedaagden] heeft bij aangetekende brief van 30 november 2018 de aandeelhoudersovereenkomst opgezegd tegen een zo kort mogelijke termijn. Ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst ontstaat door de opzegging ervan door [gedaagden] een verplichting voor [eiser] om de aangeboden aandelen in het kapitaal van de vennootschap over te nemen. Tussen partijen wordt onderhandeld over de te betalen overnameprijs, alhoewel [eiser] aanvankelijk aan [gedaagden] had kenbaar gemaakt geen belangstelling voor zijn aandelen te hebben nadat [gedaagden] zijn aandelen in april 2018 onverplicht had aangeboden.

[gedaagden] heeft gesteld dat in dit geval een periode van 3,5 jaar gedurende welke hij niet mag concurreren strijdig is met de aanvullende dan wel beperkende werking van de goede trouw omdat de gebruikelijke duur van dergelijke bedingen één jaar bedraagt. [eiser] heeft erop gewezen dat [gedaagden] zich gedurende de periode tussen april en december 2018 niet aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden, zodat er geen aanleiding bestaat om de contractuele duur ervan korter te maken dan de overeengekomen periode. Ingevolge artikel 6 Mw zijn non-concurrentiebedingen met een duur van twee of drie jaar toegestaan, volgens [eiser] .

In dit verband overweegt de rechtbank het volgende. Het gegeven dat [gedaagden] ervoor heeft gekozen om niet eerder dan per 30 november 2018 de aandeelhoudersovereenkomst op te zeggen, brengt mee dat ingevolge de overeengekomen opzegtermijn het non-concurrentiebeding eindigt tegen einde van het boekjaar 2021. Indien [gedaagden] de overeenkomst eerder, bijvoorbeeld in april 2018 had opgezegd, was het non-concurrentiebeding geëindigd aan het einde van het boekjaar 2020. Het gegeven dat [gedaagden] stelt onwetend te zijn geweest van het bestaan en inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst, komt, zoals de rechtbank hiervoor (zie r.o. 4.5) heeft overwogen, geheel voor zijn risico. Verkorting van de opzegtermijn om deze reden zou dit risico verplaatsen naar [eiser] . Deze omstandigheid is voor de rechtbank daarom geen aanleiding om de overeengekomen termijn te verkorten op grond van artikel 6:248 BW.

De stelling dat in de branche een duur van één jaar voor een non-concurrentiebeding gebruikelijk is, wordt door [eiser] betwist en is door [gedaagden] op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat. Nu [gedaagde 1] een andere werkkring heeft gevonden en desgevraagd ook geen concreet voornemen heeft om wederom in de parfum- en cosmeticabranche te gaan werken, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de overeengekomen duur van het non-concurrentiebeding te beperken tot 1 mei 2019 of 1 mei 2020 op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank komt derhalve tot de slotsom dat het non-concurrentiebeding niet eerder zal eindigen dan tegen het einde van het boekjaar 2021. Dit betekent dat de vordering van [eiser] in conventie sub 1 tot betaling van de reeds verbeurde boete zal worden aangevuld met de veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een bedrag van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag ingeval van overtreding van het non-concurrentiebeding tot 31 december 2021.

De rechtbank zal de reconventionele vordering van [gedaagden] gelet op voorgaande overwegingen afwijzen. De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering behoeft geen bespreking, nu de voorwaarde van afwijzing van de conventionele vordering niet is ingetreden.

De gevorderde hoofdelijkheid zal worden toegewezen nu hiertegen geen verweer is gevoerd en de rechtbank deze ook ambtshalve niet onrechtmatig of ongegrond bevindt.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 87,01

- griffierecht 2.694,00

- salaris advocaat 6.005,00 (2,5punt × tarief € 2.402,00)

Totaal € 8.786,01

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.