Uitspraken

[eiseres] , geboren op [datum] , is per 1 maart 1995 in dienst is getreden bij (een rechtsvoorganger van) A10HUB B.V., voorheen Amrav Beheer B.V. DGA van Amrav Beheer BV. was de heer [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1] ). [eiseres] en [naam 1] zijn op 22 juli 1985 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. In 2005 zijn huwelijkse voorwaarden opgemaakt, waarna [naam 1] alleen aandeelhouder van de diverse besloten vennootschappen werd. [eiseres] bleef in dienst bij (de rechtsvoorganger van)

A10HUB B.V., waar zij werkzaamheden verrichtte voor de diverse ondernemingen.

A10HUB B.V. had als dochtervennootschap Commarco B.V. en als kleindochters (daaronder) onder meer MMP B.V. en MMP BI B.V. Commarco B.V. was een tussenliggende vennootschap (holding) waarin feitelijk geen activiteiten zaten. In

MMP BI B.V. werden ondersteunende werkzaamheden uitgevoerd voor het uitvoeren van data-analyses. De feitelijke data-analyse vond niet in Nederland plaats, maar in India.

MMP B.V. bracht een kleurboek uit voor in het ziekenhuis verblijvende jongeren en in die bv werden werkzaamheden verricht gericht op het samenstellen van het kleurboek en op het werven van adverteerders voor de financiering daarvan. De bv’s van het gehele concern waar Amrav Beheer B.V. deel van uitmaakte, zijn alle door middel van een turboliquidatie opgeheven.

In de zomer van 2015 is besloten dat [eiseres] de onderneming zou verlaten en haar werkzaamheden zou beëindigen. Dat heeft ertoe geleid dat [eiseres] met een e-mail van

14 september 2015 aan [naam 1] een overzicht heeft gestuurd van de werkzaamheden die zij in hoofdlijnen uitvoerde. Deze werkzaamheden zijn deels overgenomen door [naam 1] . Andere werkzaamheden heeft [eiseres] overgedragen aan een collega, mevrouw [naam 2] . Op

17 december 2015 is in restaurant Il Lago in [plaats 1] een afscheidsavond met het personeel gehouden. [eiseres] heeft haar werkzaamheden per 1 januari 2016 gestaakt. [eiseres] is ingaande 23 februari 2016 bij het Handelsregister uitgeschreven als gevolmachtigde van A10HUB B.V. Haar gebruikelijke salaris is in de daaropvolgende periode doorbetaald tot en met maart 2018. [eiseres] heeft in die periode geen werkzaamheden voor A10HUB B.V. of daarmee gelieerde vennootschappen verricht.

In een e-mail van 16 februari 2016 schrijft [naam 1] aan [eiseres] , voor zover hier van belang:

"(…) Tot op heden ben ik bereid geweest om overal aan mee te werken en mee te betalen. Dat gebeurd reeds vanaf het moment dat ik het huis in [plaats 1] heb verlaten. Sindsdien worden de inkomsten nog steeds verdeeld over de gezamenlijke rekening. Dat wil niet zeggen dat je daar rechten aan kan ontlenen naar de toekomst toe. Laat dat duidelijk zijn.

Ten aanzien van eventuele partneralimentatie merk ik op dat zoals het nu is, je geen recht hebt op inkomen daar je op eigen initiatief weg bent gegaan en geen werkzaamheden meer verricht voor MMP BV of aan haar gelieerde ondernemingen.

Jij hebt zelf ervoor gekozen om het bedrijf te verlaten per 17 december 2015 om iets nieuws te beginnen, dit is wat je aan een ieder hebt verkondigd, echter wil je wel partner alimentatie hebben.

Je bent jong genoeg en gezond om een baan te zoeken en voor je zelf te zorgen dus doe dat vooral en ga mij niet om partner alimentatie vragen. (…)".

In een brief van 24 februari 2016 schrijft de echtscheidingsadvocaat van [eiseres] aan [naam 1] , voor zover hier van belang:

"(…) In deze e-mail wordt onder andere ten onrechte naar voren gebracht dat cliënte er zelf voor zou hebben gekozen om het bedrijf te verlaten per 17 december 2015. Dit is onjuist en cliënte is dan ook niet bereid per 1 maart a.s. in te leveren de mobiele telefoon, auto van de zaak, bankpas en reader alsmede de sleutels van de [adres 3] en [adres 4] . (…) Cliënte liet mij weten dat u medio juli 2015 met elkaar over de voorgenomen echtscheiding voorlopige afspraken hebt gemaakt. Daarbij werd o.a. afgesproken dat u in de woning aan de [adres 5] te [plaats 2] zou blijven wonen en cliënte in de woning aan de [adres 6] te [plaats 1] . Voorts werd afgesproken dat cliënte per 1 januari 2016 gedurende nog een jaar op de loonlijst zou blijven staan, maar zij haar werkzaamheden in onderling overleg per 1 januari 2016 zou beëindigen. Deze voorlopige afspraken heeft u met elkaar gemaakt in afwachting van een definitieve regeling over de echtscheiding. (…)".

[eiseres] heeft een verzoekschrift ex artikel 7:681 BW ingediend bij de rechtbank

Noord-Nederland, locatie Assen, zaak-/rolnummer 6957850. Bij mondelinge uitspraak, vastgelegd in het proces-verbaal van 16 juli 2018, is [eiseres] niet ontvankelijk verklaard in haar verzoeken jegens A10HUB B.V. en heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard in de verzoeken van [eiseres] jegens [naam 1] gebaseerd op onrechtmatige daad. [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld ten aanzien van de onbevoegd verklaring van de kantonrechter ten aanzien van de vorderingen jegens [naam 1] , waarbij zij primair terugverwijzing verzoekt. Bij arrest van 11 februari 2019 (zaaknummer 200.247.505/01) heeft het gerechtshof

Arnhem-Leeuwarden de zaak terug verwezen naar de handelskamer van de rechtbank

Noord-Nederland voor verdere behandeling naar de regels die gelden voor een dagvaardings-procedure.

dan wel gedaagde sub 1, dan wel gedaagde sub 3, sinds 2 november 2017, dan wel per

een datum welke de kantonrechter in goede justitie juist voorkomt;

tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen tot het tijdstip waarop de

arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd:

betalen van de proceskosten van het geding, de kosten van de gemachtigde daaronder

begrepen.

[eiseres] beroept zich voor haar vorderingen op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en A10HUB B.V. vóór 1 januari 2016. [eiseres] heeft de arbeidsovereenkomst niet opgezegd. [eiseres] heeft haar werkzaamheden per 1 januari 2016 beëindigd in de veronderstelling dat partijen op een later moment definitieve afspraken

zouden maken over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. Een en ander hield

verband met de afwikkeling van de echtscheiding, zodat er op dat moment nog geen

definitieve afspraken werden gemaakt over wat er exact zou gaan gebeuren met die

arbeidsovereenkomst. Na 1 januari 2016 heeft [eiseres] het bedrijf nog enkele malen vertegenwoordigd. Een arbeidsovereenkomst kan niet zomaar 'van kleur verschieten'; het loon betrof dan ook geen verkapte alimentatie. Dat de mededeling over de opheffing van A10HUB B.V. als opzegging heeft te gelden, wordt door [eiseres] bestreden. Er is geen sprake van ondubbelzinnige opzegging. [eiseres] vordert in deze procedure een verklaring voor recht die met een dagvaarding moet worden ingeleid. [eiseres] is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen. [eiseres] is van mening dat zij door middel van een overgang van onderneming bij gedaagde sub 1, dan wel gedaagde sub 2, dan wel gedaagde sub 3 in dienst is getreden. [naam 1] is sinds 2 november 2017 bestuurder van Stichting Administratiekantoor [naam 3] . [naam 3] houdt de aandelen in Inivum B.V. Inivum B.V. is op haar beurt de moeder-maatschappij van Redkarma B.V. en Surfkids B.V.

Redkarma B.V. houdt zich volgens haar website al ruim 20 jaar bezig met het ontzorgen van organisaties. Dit ontzorgen vindt plaats door specialisten op het gebied van data-analytics, data science en blockchain. Dit zijn dezelfde of nagenoeg dezelfde activiteiten welke

MMP BI B.V. voorheen uitoefende. Op 2 november 2017 is Surfkids B.V. opgericht. Surfkids is van oorsprong een magazine

dat zich richt op zieke kinderen van 7 tot 12 jaar. Voorheen heette het tijdschrift Kind en

Ziekenhuis. Dit tijdschrift werd voorheen door MMP B.V. uitgegeven. Het oude surfkidslogo uit de beginjaren is vervolgens gebruikt voor het huidige Surfkids. Tevens wordt aan crediteuren verzocht de tenaamstelling van MMP in Surfkids te wijzigen. De klantenkring is derhalve overgedragen.

Tevens zijn de werknemers van de Amrav-groep alle overgegaan naar ofwel Redkarma B.V., ofwel Surfkids B.V. Behalve twee langdurig zieke werknemers van MMP B.V., deze hebben op 11 april 2018 eenzelfde brief als [eiseres] ontvangen. Voor zover [eiseres] bekend, hebben deze werknemers een regeling getroffen met [naam 1] , althans één van zijn nieuwe ondernemingen. Binnen de Amrav-groep stond praktisch al het personeel op de loonlijst van MMP B.V. [eiseres] deed allerhande werkzaamheden, voor alle bv’s uit de Amrav-groep. Zij communiceerde extern op naam van de bv waar het betrekking op had.

De activiteiten van de geliquideerde bv's zijn dus overgeheveld naar Inivum c.s. [eiseres] heeft sinds 1 april 2018 geen regulier salaris meer ontvangen. Daarnaast heeft zij nimmer 8% vakantiegeld ontvangen. Zij is zich echter bewust van het feit dat zij met een verjaringstermijn van vijf jaar wordt geconfronteerd. Daar het vakantiegeld van het daar

voorafgaande jaar opeisbaar is in de maand mei, vordert [eiseres] het vakantiegeld verschuldigd vanaf juni 2013.

De brief van 31 maart 2018 is door [eiseres] aangemerkt als een eenzijdige opzegging van haar arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:681 BW. Ingevolge artikel 7:686a lid 4 onder a BW, geldt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift in te dienen bij de kantonrechter vervalt twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd indien het een verzoek op grond van de artikelen 7:677, 7:681 lid 1 onderdelen a en b en 7:682 leden 1, 2 en 3 BW betreft. Het verzoek van [eiseres] is een verzoek op grond van artikel 7:681 BW dan wel 7:682 BW voornoemd. Immers, de eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst door A10HUB B.V. zou op grond van artikel 7:663 BW moeten worden toegerekend aan

Inivum c.s. in de hoedanigheid van verkrijger. Voor zover het verzoek van [eiseres] betrekking heeft op artikel 7:673 BW dan wel 7:673a tot en met d BW, geldt een termijn van drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd waarbinnen een verzoek moet zijn ingediend. De in artikel 7:686a BW genoemde termijnen zijn vervaltermijnen en deze zijn in tegenstelling tot verjaringstermijnen niet te stuiten. Deze termijnen worden streng gehanteerd. Redenen waarom Inivum c.s. de kantonrechter bij incidentele vordering verzoekt om [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren.

Vanwege de echtscheiding van partijen is ten aanzien van de onderneming van

A10HUB B.V. en haar werkmaatschappijen in de jaren voor 1 januari 2016 een aantal scenario’s de revue gepasseerd in het kader van de boedelscheiding. Medio 2015 heeft [eiseres] op eigen initiatief te kennen gegeven dat haar betrokkenheid bij de onderneming(-en) die door [naam 1] wordt (werden) gedreven niet meer wenselijk was en daarom haar arbeids-overeenkomst per het einde van dat jaar te willen beëindigen. Dit vanwege de gespannen verhoudingen tussen partijen en omdat er dan sprake zou zijn van ‘twee kapiteins’ op het schip wat de werkverhoudingen niet zou bevorderen. In die periode gaf [eiseres] aan dat ze de onderneming in december 2015 zou verlaten. [eiseres] is ertoe overgegaan om haar werkzaamheden in kaart te brengen voor de overdracht daarvan. Dat heeft ertoe geleid dat [eiseres] met een e-mail van 14 september 2015 aan [naam 1] een overzicht heeft gestuurd van de werkzaamheden die zij in hoofdlijnen uitvoerde. Deze werkzaamheden zijn overgenomen door [naam 1] . Andere werkzaamheden heeft zij overgedragen aan een collega, mevrouw [naam 2] . Het vertrek van [eiseres] is aanleiding geweest voor het plannen van een bijeenkomst met het personeel waarop afscheid zou worden genomen van [eiseres] . Dit heeft op 17 december 2015 plaatsgevonden. Dat [eiseres] op de hierboven genoemde wijze haar werkzaamheden voor A10HUB B.V. heeft beëindigd, wordt nog eens bevestigd door de verklaringen van een aantal collega’s. A10HUB B.V. heeft deze beëindiging van de werkzaamheden en opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2016 door [eiseres] aanvaard en dat is aanleiding geweest om [eiseres] 23 februari 2016 bij het Handelsregister uit te schrijven als gevolmachtigde. A10HUB B.V. heeft [eiseres] na haar vertrek niet verzocht om de bedongen arbeid op enige wijze nog te komen verrichten. [eiseres] heeft ingaande die datum feitelijk ook nooit meer werkzaamheden verricht voor A10HUB B.V. maar heeft wel salaris ontvangen tot en met maart 2018 (27 maanden). [naam 1] , in diens hoedanigheid van (uiteindelijk) bestuurder van A10HUB B.V., heeft destijds uit coulance voor het doorbetalen van salaris gekozen omdat [eiseres] anders zonder inkomen zou komen te zitten gedurende de tijd dat er tussen partijen nog geen regeling was getroffen inzake het eventuele recht van [eiseres] op partneralimentatie. De aldus aan [eiseres] betaalde bedragen zouden dan bij een regeling in het kader van de echtscheiding kunnen worden verrekend. Er is al langere tijd geen sprake meer van een arbeidsovereenkomst omdat de rechtsverhouding allang niet meer de wezens-kenmerken bevat van een arbeidsovereenkomst. De factoren persoonlijke arbeid en gezags-verhouding ontbreken. De betalingen die na 1 januari 2016 aan [eiseres] zijn gedaan ontberen dan ook het karakter van loon.

Als al zou worden aangenomen dat er sprake is (1) van een arbeidsovereenkomst van [eiseres] met A10HUB B.V. en (2) van een overgang van onderneming voor wat betreft de

activiteiten van A10HUB B.V., dan geldt ingevolge artikel 7:663 BW dat de rechten en

verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit

een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over gaan op de verkrijger. Aangezien [eiseres] echter (reeds lang) niet meer werkzaam is bij A10HUB B.V. dan wel in deelwerkzaamheden ten behoeve van onderliggende vennootschappen, kan zij niet worden aangemerkt als ‘een daar werkzame werknemer’.

Van een overgang van onderneming is geen sprake. De activiteiten in MMP B.V. bestonden uit het maken van kleurboeken voor kinderen die in ziekenhuizen verblijven en het in verband daarmee werven van adverteerders. Die activiteit is gestaakt per 1 december 2016. Het betreft bovendien een activiteit die qua identiteit een volledig ander karakter heeft dan bij Surfkids B.V. Daarmee is de aard van de onderneming van Surfkids B.V. evident anders dan die van MMP B.V. Ook voor wat betreft MMP BI B.V. heeft geen overgang van onderneming plaatsgevonden omdat de aard van de werkzaamheden is gewijzigd.

MMP BI B.V. verdiende vroeger aan een ticketing systeem maar daarvan is al langere tijd geen sprake meer. Inivum c.s. meent voorts dat uit het enkele feit dat oud-medewerkers van MMP B.V. en MMP BI B.V. nadat hun arbeidsovereenkomsten zijn opgezegd, bij haar in dienst zijn gekomen niet zonder meer volgt dat daarmee sprake is van een overgang van onderneming. De aard en identiteit van de ondernemingen is gewijzigd.

[eiseres] heeft vanwege haar aparte status als echtgenote van de directeur/grootaandeelhouder, altijd salarisstroken ontvangen waarop geen vakantietoeslag vermeld stond. De reden is

gelegen in het feit dat [eiseres] in haar hoedanigheid van echtgenote van de directeur/ grootaandeel niet als werknemer wordt aangemerkt. [eiseres] moet hebben geweten dat zij geen

vakantietoeslag ontving en dat de reden daarvoor was dat zij de echtgenote van de

directeur/grootaandeelhouder was. Daarbij merkt Inivum c.s. op dat [eiseres] in alle jaren dat zij vanaf 1 maart 1995 werkzaam is geweest voor A10HUB BV nimmer eerder heeft aangegeven dat zij aanspraak wenste te maken op vakantietoeslag.