RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
zaak-/rolnummer: 7373534 \ AR VERZ 18-97
beschikking van de kantonrechter d.d. 13 februari 2019
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
ESPRESSO SERVICE DIENST B.V.,
gevestigd te Purmerend,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. L. Bijl,
[X]
,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. S.W.J. Koenen.
Partijen zullen hierna ESD en [X] worden genoemd.
2 De feiten
2.1.
[X] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 februari 2011 in dienst getreden bij ESD als servicemonteur. Het salaris van [X] bedraagt € 2.935,50 bruto per maand.
2.2.
ESD maakt onderdeel uit van de Verdi Koffiegroep. ESD verkoopt koffiemachines en levert service- en onderhoudswerkzaamheden aan koffiemachines. Bij ESD zijn zestien werknemers in dienst.
2.3.
In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende non-concurrentiebeding opgenomen:
"Artikel 9: Non-concurrentie gedurende het dienstverband
Het is werknemer gedurende de arbeidsrelatie, zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, niet toegestaan om direct of indirect voor een andere werkgever en/of opdrachtgever werkzaam te zijn, dan wel zaken te doen voor eigen rekening en/of derden met een (potentiële) opdrachtgever van werkgever.
Het is werknemer evenmin toegestaan om van relaties of opdrachtgevers van werkgevers direct of indirect op enigerlei wijze een provisie en/of enige andere vergoeding, in welke vorm dan ook, te bedingen en/of aan te nemen.".
2.4.
[X] heeft zich op 2 januari 2018 ziek gemeld bij ESD. Op 1 februari 2018 heeft [X] in een telefoongesprek met de arbodienst aangegeven dat hij - samengevat - beperkingen ervaart in zijn functioneren en qua energie beperkt is naar aanleiding van niet- werkgerelateerde omstandigheden. Naar aanleiding van voormeld telefoongesprek heeft de arbodienst geoordeeld dat [X] op dat moment niet geschikt lijkt voor eigen of aangepaste werkzaamheden en dat hij door de bedrijfsarts zal worden uitgenodigd om zijn belastbaarheid in kaart te brengen. Op 1 maart 2018 heeft [X] het spreekuur van de bedrijfsarts, G. Alberts, bezocht. De bedrijfsarts heeft onder meer het volgende in het verzuimverslag genoteerd:
"(…) Medewerker is uitgevallen met medische klachten waarvoor hij onder behandeling staat.
De beperkingen zijn gelegen op het gebied van het persoonlijk en het sociaal functioneren, werkdruk, tijdsdruk, piekbelasting, conflicthantering, emotionele problemen van anderen hanteren, langdurige concentratie, aandacht, er is een energetische beperking.
Hierdoor is medewerker arbeidsongeschikt voor het eigen werk. De mogelijkheden zijn marginaal, op dit moment zijn er geen arbeidsmogelijkheden aanwezig.
De prognose is gunstig, maar medewerker heeft tijd nodig voor zijn herstel. (…)".
2.5.
ESD heeft op 8 mei 2018 onder andere de zakelijke mobiele telefoon van [X] op laten halen.
2.6.
Bij e-mail van 14 mei 2018 heeft [N] , die tot juni 2018 senior administrateur bij ESD was, bij [X] geïnformeerd hoe het met hem ging en hoe zijn gesprek met de bedrijfsarts was verlopen.
2.7.
Bij e-mail van 17 mei 2018 heeft een particulier genaamd "Derk" (hierna: Derk) via een contactformulier op de website van Carmen B.V. gevraagd of hij garantie krijgt op een lekkende koffiemachine die [X] aan hem via facebook heeft verkocht. Hierop heeft de heer [A] , technisch adviseur bij ESD, via e-mail aan Derk gevraagd wanneer hij de machine bij [X] heeft gekocht en of hij een foto ervan wil opsturen dan wel het type ervan door wil geven. Derk heeft hierop niet gereageerd.
2.8.
Op 5 juni 2018 heeft [X] het vervolgspreekuur van de bedrijfsarts, A. Roelants (hierna: Roelants), bezocht. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [X] niet belastbaar is om eigen dan wel aangepaste werkzaamheden te verrichten en als prognose voor volledige werkhervatting een periode van meer dan drie maanden aangegeven. Voorts heeft Roelants het volgende over de beperkingen van [X] in het verzuimverslag genoteerd:
"Beperkingen: werkdruk, werkonderbreking, hoog handelingstempo, vergroot persoonlijk risico, omgaan met eigen en andermans emoties, conflicthantering, autorijden over grote afstanden.".
2.9.
Bij e-mail van 19 juni 2018 heeft de heer [B] , directeur bedrijfsvoering bij ESD, en samen met de heer [C] , directeur/bestuurder van ESD, verantwoordelijk voor onder meer de personeelszaken van ESD, [X] uitgenodigd voor een gesprek op 25 of 26 juni 2018 op het kantoor van ESD in het kader van de re-integratie van [X] . Dezelfde dag, 19 juni 2018, heeft [X] in een reactie bij e-mail, voor zover van belang, het volgende geschreven:
"Gezien de wisseling van medicijnen is het besturen van een auto niet van toepassing meer, uiteraard zijn er wellicht mogelijkheden om anders hier een bezoek te brengen. (…)
Ik stel voor gezien mn behandeltraject in een later stadium weer contact met me op te nemen.".
Bij e-mail van 20 juni 2018 heeft [B] gereageerd en onder meer voorgesteld dat [X] kan worden opgehaald van een trein- of busstation in Purmerend. [X] heeft niet op dit voorstel gereageerd.
2.10.
Bij e-mail van 18 juli 2018 heeft [X] aan [B] het volgende, voor zover thans van belang, geschreven:
"Ik heb je al eerder aangegeven dat ik niet in staat ben om te komen momenteel, anders was ik al geweest, op het verzoek dat jullie hier anders komen heb ik geen antwoord mogen ontvangen. (…)
Ps bellen is niet mogelijk, ESD heeft tel contact al in een vroeg stadium verbroken door mn tel op te halen, via mail wel bereikbaar.".
2.11.
Bij e-mail van 23 juli 2018 heeft [B] het volgende, voor zover thans van belang, aan [X] geschreven:
"Ik wacht nog steeds op een reactie van jou op mijn mailbericht van 20 juni. Je refereert in onderstaande mail naar een verzoek om jou te bezoeken (ipv van een overleg op kantoor?) maar een dergelijk verzoek hebben wij van jou niet mogen ontvangen. Je kunt dus ook geen reactie verwachten op iets wat je niet hebt gevraagd. (…)
Volgens jou een bezoek op kantoor is niet mogelijk. Ook telefonisch contact met ons is volgens jou niet mogelijk. Betekent dit dat je geen privé telefoon(nummer) hebt of dat je geen telefonisch contact op prijs stelt? (…)".
Dezelfde dag heeft [X] bij e-mail aan [B] onder meer geschreven dat hij op dat moment niet de middelen heeft om een telefoon aan te schaffen, zodat ze voorlopig via de mail moeten communiceren.
2.12.
Naar aanleiding van een bezoek van [X] aan de bedrijfsarts op 14 augustus 2018, schrijft Roelants in het verzuimrapport, voor zover thans van belang, het volgende:
"(…) Is werknemer belastbaar om te starten in eigen of aangepaste werkzaamheden? WN is herstellend, maar nog niet belastbaar voor arbeid.
Zo niet: wanneer wel?
Mogelijk dat er over ongeveer 2 maanden een gesprek kan plaatsvinden tussen WN en WG, als de belastbaarheid op dat moment voldoende is.
(…)
Is een drie gesprek / mediation aan de orde?
Op dit moment niet. Er is geen sprake van een arbeidsconflict. Als de belastbaarheid het toelaat kan er een gesprek tussen WN en WG plaatsvinden. Op dit moment zou een gesprek, naast de reisafstand die WN per trein moet afleggen omdat hij geen auto heeft, herstelbelemmerend zijn. Indien mogelijk tzt graag het gesprek halverwege werklocatie en woonplaats WN laten plaatsvinden.
Contact tussen LG en WN graag gestructureerd: 1 x per 2 weken per mail (WN heeft geen telefoon) op een vast dagdeel.".
2.13.
Bij e-mail van 28 september 2018 heeft [B] [X] in het kader van de re-integratie uitgenodigd voor een gesprek op kantoor. Daarbij heeft [B] aangegeven bereid te zijn [X] van een trein- of busstation op te halen. [X] heeft dezelfde dag per mail onder meer aangegeven dat hij op dat moment nog niet in staat is om per trein te reizen en dat hij al eerder voorstellen heeft gedaan om elkaar te kunnen treffen, bijvoorbeeld door een huisbezoek. Bij e-mail van 1 oktober 2018 heeft [B] aan [X] voorgesteld halverwege, namelijk ergens in Lelystad, af te spreken.
2.14.
Op 10 oktober 2018 hebben partijen elkaar in een wegrestaurant bij Lelystad gesproken. Bij dit gesprek waren [X] en zijn vriendin, en [B] en [C] aanwezig. In het door [B] opgestelde gespreksverslag wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"(…) Op de vraag van mij hoe hij het vervolg van zijn re-integratie traject ziet, heeft [X] aangegeven dat hij zich hier nog niet mee bezig houdt. Hij heeft verder aangegeven dat zijn behandelingstraject tot medio/eind november loopt. (….)
Wij zullen de komende tijd het contact onderhouden via de mail, aangezien [X] geen eigen telefoon op dit moment ter beschikking heeft.".
[X] heeft bij e-mail van 15 oktober 2018 aan ESD geschreven dat hij voormeld gespreksverslag op twee punten heeft aangevuld en dat het voor de rest akkoord is. Als aanvulling heeft [X] , voor zover thans van belang, in dit verband het volgende vermeld over de duur van zijn behandelingstraject:
" [X] kan niet met zekerheid zeggen of het hiermee ook gedaan is of dat er nog vervolg afspraken ingepland moeten worden, dit moeten we te zijner tijd opnieuw evalueren.".
2.15.
Op 26 oktober 2018 heeft [B] een voorstel gedaan voor het maken van een vervolgafspraak, die vervolgens is gepland op 21 november 2018 in Lelystad.
2.16.
[X] heeft via het internet koffiemachines te koop aangeboden en daarbij vermeld dat ook reparatie mogelijk is. In dat verband heeft hij in de periode van 23 augustus tot 4 september 2018 een aantal machines op marktplaats te koop aangeboden.
2.17.
Naar aanleiding van de e-mail van 17 mei 2018 van Derk (zie 2.7.), heeft ESD Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld om te onderzoeken of [X] tijdens zijn ziekteperiode werkzaamheden uitvoert en zo ja, om de aard en de omvang hiervan in kaart te brengen. In het rapport van 12 november 2018 dat Hoffmann heeft uitgebracht naar aanleiding van het aldus door haar in september, oktober en november 2018 uitgevoerde onderzoek (hierna: het onderzoeksrapport) staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"(…)
2 Uitkomst en conclusie
(…)
Daarnaast heeft de heer [X] tijdens het onderzoek een door hem op internet te koop aangeboden koffiemachine aan een van onze medewerkers verkocht. De heer [X] heeft aan een van onze medewerkers aangegeven koffiemachines te repareren en te onderhouden.
Eveneens heeft de heer [X] reparatie- en afstelwerkzaamheden verricht aan een koffiemachine, die door een van onze medewerkers ter reparatie aan hem was aangeboden. De heer [X] heeft tijdens gesprekken met een van onze medewerkers aangegeven koffiemachines te koop aan te bieden op Facebook en Markplaats. Uit het onderzoek werd niet bekend wat de precieze omvang van de door de heer [X] verrichte werkzaamheden is.
(…)
3.2
Proefaankoop Melitta Solo
Op dinsdag 16 oktober 2018, omstreeks 16.30 uur, reageerde een van onze medewerkers middels een e-mailbericht op een via de verkoopsite Marktplaats.nl aangeboden koffiemachine, merk en type Melitta Solo. Deze koffiemachine werd voor € 100,- aangeboden door verkoper Bobby FR uit Nietap. Onze medewerker deed zich voor als potentiële koper en verzocht de verkoper om telefonisch contact op te nemen.
Omstreeks 16.40 uur, werd een van onze medewerkers gebeld door een man. In het display van de mobiele telefoon van onze medewerker, stond het telefoonnummer 0618395618 vermeld. De man stelde zich voor met de naam ' [X] '. De man deelde onder andere het volgende, of woorden van gelijke strekking mee:
"Ik begrijp dat u belang heeft in de koffiemachine Melitta Solo. Ik wil daar minimaal honderd euro voor hebben. U kunt eventueel ook wel bij mij langs komen om het daar af te halen. Mijn adres is [woonplaats] . Ik doe wel meer in koffiemachines, ik heb er gisteren toevallig ook nog één verkocht. Verder doe ik tevens in onderhoud en reparaties. Ik ben van beroep koffiemachinemonteur, maar doe daarnaast ook verkoop. Ik heb nu ook nog twee andere apparaten staan, een Bosch en een Siemens. Die moeten wel honderdtwintig euro per stuk opbrengen. Ik zit met de verkoop van de koffiemachines ook op Facebook en Marktplaats Groningen. Ik ben ook bezig met de nieuwere types koffiemachines, die zijn namelijk een stuk stiller (…)."
Op donderdag 18 oktober 2018, omstreeks 11.05 uur, arriveerde een van onze medewerkers na een daartoe gemaakte afspraak voor de aankoop van een koffiemachine Melitta Solo (…) De man stapte uit en gaf onze medewerker een hand. Hij stelde zich voor met de naam [X] . Desgevraagd deelde de man onder andere het volgende, of woorden van gelijke strekking, mee:
"(…) Deze machine doet het nog prima, ik heb hem nog helemaal nagekeken. Zoals ik al eerder door de telefoon vertelde, doe ik ook in onderhoud en reparaties. Je kunt dus altijd bij mij langskomen".
De man haalde uit de kofferbak van de 59-DD-RK een koffiemachine van het merk Melitta, type Solo en overhandigde deze aan onze medewerker. Onze medewerker betaalde de man een bedrag van € 100,-, zoals eerder telefonisch met [X] was overeengekomen. Na het gesprek overhandigde de man een visitekaartje aan onze medewerker met de tekst: ' [X] ', Reparateur Koffie machines, [naam] @hotmail.com, 06-18395618.
(…)
3.4
Proefbezoek (woensdag 31 oktober 2018)
Op woensdag 31 oktober 2018 omstreeks 16.10 uur, nam een van onze medewerkers telefonisch contact op met ' [X] ' (…)
Onze medewerker had van opdrachtgever een koffiemachine Melitta XT6 ontvangen, waar enkele reparaties aan moesten gebeuren. (…)
De telefoon werd aangenomen door een man, die zich voorstelde met ' [X] '. De man deelde desgevraagd onder meer het volgende, of woorden van gelijke strekking mee:
"Jazeker kan ik die koffiemachine wel repareren. Ik weet dat deze met touchscreen is. Ik heb daar toevallig ook een training in gehad. Je mag hem straks wel langs komen brengen. Leuk dat je aan mij gedacht hebt. (…)"
Op woensdag 31 oktober 2018 omstreeks 16.50 uur, bracht een van onze medewerkers na een daartoe gemaakte afspraak voor de reparatie van een koffiemachine Melitta XT6 een bezoek aan ' [X] ' (…)
De afmetingen van de werkplaats was ongeveer 3 x 3,5 m. De werkplaats was voor zover waarneembaar ingericht voor het repareren van onder andere koffiemachines. Er lag een hoeveelheid verschillend gereedschap op een werkbank. In de werkplaats werden ongeveer 10 koffiemachines waargenomen. Deze stonden naast elkaar opgesteld. Op enkele planken boven de werkbank stonden diverse onderdelen die kennelijk werden gebruikt voor de reparaties van koffiemachines.
De man deelde desgevraagd onder meer het volgende, of woorden van gelijke strekking mee:
"Dit soort apparaten ken ik. Ik heb daar ook nog wel de nodige onderdelen van. Zo eentje hadden wij ook op ons kantoor. (…)".
3.6
Observatie proefaankoop (vrijdag 2 november 2018)
Op vrijdag 2 november 2018 omstreeks 10.00 uur, bracht een van onze medewerkers na een daartoe gemaakte afspraak voor het ophalen van een gerepareerde koffiemachine Melitta XT6, een bezoek aan ' [X] ' (…)
De man deelde desgevraagd onder meer het volgende, of woorden van gelijke strekking mee:
"Ik heb de nodige reparaties aan het apparaat uitgevoerd. Hij doet het nu weer prima. Ik heb hem nu ook goed afgesteld. Ik zal u ook de factuur mailen zoals we hebben afgesproken".
Onze medewerker betaalde in de werkplaats het eerder afgesproken bedrag van € 300,- aan de man. De man en onze medewerker tilden samen de koffiemachine vanuit de woning in de auto van onze medewerker. (…)".
2.18.
Bij e-mail van 2 november 2018 heeft [X] een bevestiging van de reparatiewerkzaamheden en betaling van de reparatiekosten aan Hoffmann toegestuurd.
2.19.
Op 15 november 2018 heeft [C] telefonisch contact opgenomen met [X] op het telefoonnummer dat op het visitekaartje stond vermeld dat Hoffmann van [X] had gekregen. In voormeld telefoongesprek geeft [X] aan dat het gebelde telefoonnummer het nummer van zijn vriendin is. Tijdens het telefoongesprek ontkent [X] dat hij recent koffiemachines heeft verkocht en zegt hij in dit verband ooit wel eens wat gedaan te hebben maar niet echt professioneel. Tevens ontkent [X] dat hij onderhoud pleegt aan koffiemachines en zegt hij in dit verband dat hij wel eens wat gerepareerd heeft maar dat dat alweer een tijdje geleden is en dat het absoluut niet zo is dat hij een bedrijf heeft of dat hij er dag en nacht mee bezig is.
2.20.
Bij e-mail van 20 november 2018 heeft [B] aan [X] gemeld dat de afspraak op 21 november 2018 niet doorgaat.
2.21.
Op 20 november 2018 heeft [X] het verzuimspreekuur bezocht. Roelants heeft in het naar aanleiding daarvan opgestelde verslag, onder meer het volgende geschreven:
"(…) Is werknemer belastbaar om een start te maken in zijn eigen of aangepaste werkzaamheden?
Terugkeer in eigen werk/REI bij huidige WN wordt ingewikkeld, er is een vertrouwensbreuk vanuit WN. Het gesprek ging goed. Vorige week kreeg WN een telefoontje dat hij werkzaam is op andere plekken. Dit is niet het geval: WN koopt af en toe apparaten via marktplaats, deze repareert hij thuis en verkoopt deze vervolgens. Dit deed hij al eerder, en heeft dit op advies van zijn behandelaar weer opgepakt. Hij houdt zich aan de regels van zijn arbeidscontract. Het gesprek dat afgesproken is voor morgen is vandaag om 12.00 uur per mail afgezegd, zonder duidelijke opgaaf van redenen.
(…)".
2.22.
Bij e-mail van 8 januari 2019 heeft Roelants het volgende aan de arbodienst geschreven:
"Hoi,
Dit is door de behandelaar aan WN geadviseerd omdat dit zijn herstel zou bevorderen. Hij heeft dit met mij besproken, en gezegd dat hij dit in het verleden altijd deed met medeweten van zijn WG. Zoals dit ook in de terugkoppeling vermeld staat is het met WN besproken. Ik ben niet degene die dit geadviseerd heeft.".
3 Het verzoek
3.1.
ESD verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, subsidiair artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW. De ontbinding wordt verzocht primair per datum beschikking, subsidiair op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, met aftrek van de proceduretijd. Daarnaast verzoekt ESD [X] te veroordelen aan haar de onderzoekskosten van Hoffmann ad € 7.724,92 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Aan dit verzoek legt ESD ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - primair (ernstig) verwijtbaar handelen van [X] en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van ESD redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft ESD - samengevat - het volgende naar voren gebracht.
3.3.
Door het (via internet) aanbieden, verkopen en repareren van meerdere koffiemachines heeft [X] in strijd met het concurrentiebeding van artikel 9 van zijn arbeidsovereenkomst gehandeld. [X] heeft het verkopen en repareren van koffiemachines willens en wetens voor ESD verzwegen en het desgevraagd zelfs ontkend, terwijl hij nimmer toestemming van ESD daarvoor heeft gekregen en/of gevraagd. [X] heeft het bovendien doen voorkomen alsof hij geen telefoon heeft, niet in staat is om auto te rijden en/of om zijn reparatiewerkzaamheden uit te voeren, terwijl uit het onderzoek van Hoffmann is gebleken dat dit niet waar is. [X] - die vanaf maart 2018 niet in staat zou zijn om zijn eigen dan wel aangepaste werkzaamheden te verrichten en zelfs niet om zijn werkgever te bezoeken - heeft aldus heimelijk, op professionele wijze, structureel en stelselmatig concurrerende en betaalde werkzaamheden verricht. Voorts blijkt uit een WhatsApp gesprek tussen [X] en zijn ex-vrouw dat [X] erop uit is om ESD te benadelen. Voor zover geoordeeld zou worden dat [X] niet in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld, dan kan zijn handelen worden gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, dan wel onrechtmatig handelen dan wel handelen in strijd met goed werknemerschap, aldus ESD. Subsidiair stelt ESD dat er door voornoemde handelwijze van [X] een dusdanige vertrouwensbreuk is ontstaan dat van haar niet langer kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing in een andere passende functie ligt niet in de rede en is bovendien niet mogelijk omdat er geen passende vacatures zijn.
3.4.
[X] is op grond van artikel 6:74 BW, 6:162 BW en 7:611 BW aansprakelijk voor de door ESD geleden en nog te lijden schade. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen de redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. ESD heeft Hoffmann in moeten schakelen om de overtreding door [X] - die op internet opereerde onder een schuilnaam en een voor ESD onbekend telefoonnummer gebruikte - van het non-concurrentiebeding dan wel het tekortkomen van [X] , te kunnen vaststellen. Bovendien zijn de gemaakte onderzoekskosten redelijk en heeft ESD deze voldoende gespecificeerd, aldus ESD.
4 Het verweer
4.1.
[X] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Als geoordeeld wordt dat er wel een grond voor ontbinding is, dan maakt [X] aanspraak op de transitievergoeding ad € 8.453,00 en de wettelijke rente daarover, en op een billijke vergoeding van € 50.000,00 en de wettelijke rente daarover, omdat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van ESD, met veroordeling van ESD in de proceskosten. [X] voert daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
4.2.
[X] heeft niet verwijtbaar gehandeld en hij betwist dat de arbeidsverhouding verstoord is. Voor zover dit wel het geval zou zijn is deze verstoring uitsluitend ontstaan door het handelen van ESD zelf, die ervoor heeft gekozen via Hoffmann tot uitlokking van [X] over te gaan. ESD vindt het kennelijk lastig dat [X] al geruime tijd arbeidsongeschikt is en heeft gezocht naar een aanleiding om hem te kunnen ontslaan. [X] heeft altijd volledig meegewerkt aan zijn re-integratie en heeft ook geen werkzaamheden in strijd met het non-concurrentiebeding verricht. [X] heeft op advies van GGZ en de bedrijfsarts zonder tijdsdruk, in zijn eigen tempo, werkzaamheden aan koffiemachines voor de consumentenmarkt uitgevoerd in het kader van zijn genezingsproces. Dit is geenszins strijdig met zijn arbeidsongeschiktheid, re-integratie en/of het non-concurrentiebeding. Het is [X] namelijk toegestaan om zaken te doen voor eigen rekening en/of derden met een niet (potentiële) opdrachtgever van ESD, hetgeen hij heeft gedaan en waarover hij ESD dus ook niet behoefde te informeren. [X] heeft enkel sporadisch machines verkocht voor particulieren via kanalen die zich richten op de consumentenmarkt, terwijl ESD met haar producten en diensten (praktisch) uitsluitend de zakelijke markt bedient. Bovendien verkoopt ESD niet de merken (zoals Bosch, Siemens en Philips) die [X] via marktplaats heeft aangeboden en wordt de koffiemachine die [X] aan Hoffmann heeft verkocht, de Melitta Solo, niet door ESD verkocht. De koffiemachine die (dezelfde medewerker van) Hoffmann na de aankoop van de Melitta solo ter reparatie aan [X] heeft aangeboden, de Melitta XT6, betreft wel een machine voor de zakelijke markt. [X] had moeten weigeren die machine te repareren maar het betrof een eenmalig en op zichzelf staand incident dat doelbewust door ESD en Hoffmann is uitgelokt. Dat een particulier zich op 17 mei 2018 zou hebben gemeld bij Carmen B.V. is onaannemelijk en lijkt doorgestoken kaart te zijn. Zonder enige vorm van wederhoor heeft ESD vervolgens (pas vanaf september 2018) Hoffmann ingeschakeld. Vanwege zijn arbeidsongeschiktheid is [X] niet 24 uur per dag telefonisch bereikbaar voor ESD, maar [X] was gedurende zijn arbeidsongeschiktheid goed bereikbaar per e-mail en hij heeft ook steeds direct gereageerd op de e-mails van ESD. Betwist wordt dat [X] een auto ter beschikking had en dat hij meerdere keren een auto heeft bestuurd.
4.3.
Gezien het voorgaande bestaat er volgens [X] geen enkele aanleiding om de arbeidsovereenkomst tussen hem en ESD te ontbinden. Mocht geoordeeld worden dat de arbeidsovereenkomst wel moet worden ontbonden, dan heeft [X] recht op de transitievergoeding nu hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Om dezelfde reden is [X] ook niet de kosten voor Hoffmann verschuldigd. ESD daarentegen heeft wél ernstig verwijtbaar gehandeld, aangezien er geen enkele aanleiding bestaat om het dienstverband van [X] te ontbinden. ESD heeft een arbeidsconflict uitgelokt door [X] - die langdurig ziek is - geheel ten onrechte te verwijten het non-concurrentiebeding te overtreden. Hiermee kan ESD één à twee jaar ziektegeld besparen. Bovendien heeft ESD de re-integratie niet op deugdelijke wijze vormgegeven en wordt [X] niet meer opgeroepen door de bedrijfsarts.
5 De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [X] de transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
5.2.
De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [X] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op (ernstig) verwijtbaar handelen, dan wel subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding. De aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - die voornamelijk zien op het door [X] overtreden van het non-concurrentiebeding - staan naar het oordeel van de kantonrechter los van de ongeschiktheid wegens ziekte.
5.3.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
5.4.
ESD voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in (ernstig) verwijtbaar handelen van [X] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door ESD in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.5.
De kantonrechter stelt voorop dat ESD haar verzoek niet grondt op het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen c.q. belemmering van het herstel door [X] , zodat hetgeen partijen op dit punt naar voren hebben gebracht, in het midden zal worden gelaten. Evenmin zal de kantonrechter het door ESD als productie in het geding gebrachte WhatsApp verkeer tussen [X] en zijn ex-vrouw bij haar oordeel betrekken, nu onduidelijk is hoe/waarom ESD dit heeft verkregen en het in het geding brengen van privé WhatsApp verkeer in dit geval niet (voldoende) ter zake doende wordt geacht. Hetgeen ESD [X] verwijt ziet - kort gezegd - op het (stelselmatig) zonder toestemming op professionele wijze tegen betaling verrichten van concurrerende werkzaamheden door [X] tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid en het verzwijgen en ontkennen daarvan.
5.6.
Gelet op de constateringen van Hoffmann, die als zodanig niet zijn betwist door [X] , staat in rechte vast dat [X] over een werkplaats met tien koffiemachines en diverse onderdelen beschikt, dat hij gebruik maakt van visitekaartjes waarop voormelde activiteiten zijn vermeld, dat hij zijn producten en diensten aanbiedt via internet en dat hij tegen betaling koffiemachines heeft verkocht en gerepareerd. Het verweer van [X] dat zijn werkzaamheden niet concurrerend zijn omdat hij zich enkel richt op de consumentenmarkt terwijl ESD zich alleen zou toeleggen op de zakelijke markt, wordt verworpen. Daartoe acht de kantonrechter in de eerste plaats van belang dat ESD met de door haar in het geding gebrachte printscreens van haar website en met facturen voldoende heeft onderbouwd dat zij wel degelijk ook koffiemachines aan particulieren levert en voor particulieren repareert en dat de door [X] verkochte machine (Melitta Solo) niet uitsluitend voor de consumentmarkt is bestemd, maar ook door ESD is verkocht aan zakelijke klanten. In de tweede plaats neemt de kantonrechter in aanmerking dat de door Hoffmann ter reparatie aangeboden en door [X] geaccepteerde professionele koffiemachine, een machine voor de zakelijke markt is die ook door ESD wordt geleverd en onderhouden. Dat [X] in de regel dergelijke machines niet buiten zijn reguliere werk bij ESD repareerde maar hiertoe eenmalig door Hoffmann zou zijn bewogen, kan hem - wat daar ook van zij - in het licht van het voorgaande niet baten. De enkele uitleg die [X] aan het non-concurrentiebeding geeft in die zin dat de term 'potentieel' in het non-concurrentiebeding impliceert dat er slechts sprake kan zijn van overtreding van het beding als er al een lead en/of een link is met een klant van ESD volgt de kantonrechter niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom partijen een dergelijke uitleg hebben beoogd, temeer nu de tekst daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt. Ook hetgeen [X] heeft aangevoerd omtrent de (geringe) omvang van zijn activiteiten, die slechts de verkoop van vier koffiemachines in twee jaar zou omvatten, wordt - gelet op het aantal aangetroffen machines en onderdelen in de werkplaats, het aantal op internet aangeboden machines, de uitlatingen van [X] tegenover Hoffmann over zijn werkzaamheden en het gebruik van het visitekaartje - als onvoldoende onderbouwd verworpen.
5.7.
[X] heeft voorts als verweer aangevoerd dat hij de bewuste werkzaamheden op advies van GGZ en de bedrijfsarts ter ontspanning heeft opgepakt. Echter, voormelde stelling van [X] vindt geen steun in de feiten. Zo wordt de enkele blote stelling dat GGZ een dergelijk (en zoals ook ESD heeft aangevoerd, onaannemelijk) advies zou hebben gegeven niet onderbouwd, anders dan dat de bedrijfsarts in het verzuimverslag van 20 november 2018 en in haar verklaring van 8 januari 2019 aangeeft dat de behandelaar van [X] een dergelijk advies zou hebben gegeven. Daarbij is het - naar het oordeel van de kantonrechter - zoals ook ESD onbetwist heeft aangevoerd en gelet op de formuleringen in het verzuimverslag en de verklaring, zeer aannemelijk dat de bedrijfsarts enkel aangeeft wat [X] haar heeft verteld en niet uit eigen wetenschap verklaart. Voorts geeft de bedrijfsarts - die weliswaar op 20 november 2018 niet tegen [X] heeft gezegd dat hij moest stoppen met de bewuste werkzaamheden - in voormelde verklaring expliciet aan dat zij niet degene is geweest die [X] geadviseerd heeft de werkzaamheden te gaan verrichten. Daarbij komt dat [X] ter zitting heeft verklaard dat hij al veel langer gebruik maakte van het visitekaartje, hetgeen strijdig is met zijn verklaring dat hij eerst op doktersadvies tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid is begonnen met zijn werkzaamheden.
5.8.
Tevens neemt de kantonrechter in aanmerking voor haar oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen c.q. nalaten door [X] hetgeen ESD heeft aangevoerd over het verzwijgen en ontkennen van de bewuste activiteiten, hetgeen blijkt uit de niet weersproken transcriptie en geluidsopname van het telefoongesprek van [C] met [X] van 15 november 2018. De stelling van [X] dat hij in het verleden altijd met medeweten van zijn werkgever de bewuste werkzaamheden in privé tijd heeft verricht, kan hem evenmin baten. Vast staat dat ESD, de werkgever waar [X] de afgelopen acht jaar heeft gewerkt, niet op de hoogte was en of Melitta, de vorige werkgever van [X] , wel op de hoogte was is - wat daar ook van zij - niet van belang voor het antwoord op de vraag of [X] thans verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter volgt [X] niet in zijn standpunt dat ESD hem eerst had moeten horen over de kwestie voordat zij overging tot het inschakelen van Hoffmann. De kantonrechter acht het niet onbegrijpelijk of onredelijk dat ESD Hoffmann heeft ingeschakeld. Daartoe wordt van belang geacht hetgeen ESD onweersproken heeft aangevoerd over het gebruik van een schuilnaam door [X] op het internet en het voor ESD onbekende telefoonnummer op het visitekaartje. Bovendien neemt de kantonrechter in dit verband in aanmerking het ontwijkende, afhoudende gedrag van [X] in de periode voorafgaand aan de inschakeling van Hoffmann om in overleg te treden met zijn werkgever en zijn mededeling dat hij niet telefonisch maar alleen per e-mail bereikbaar was, zoals dit naar voren komt in de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen. Op het op het visitekaartje vermelde 06-nummer was [X] voor zowel Hoffmann als ESD immers direct bereikbaar.
5.9.
Alles overwegende is de kantonrechter van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat [X] , zonder medeweten en voorafgaande toestemming van ESD, tegen betaling stelselmatig en op professionele wijze concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Hiermee staat vast dat [X] het non-concurrentiebeding als overeengekomen in zijn arbeidsovereenkomst heeft geschonden. De kantonrechter is van oordeel dat door voornoemde handelwijze van [X] er sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van ESD in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aan de beoordeling van hetgeen partijen subsidiair hebben aangevoerd over een verstoring van de arbeidsrelatie wordt derhalve niet toegekomen.
5.10.
De kantonrechter acht de handelwijze van [X] ernstig verwijtbaar omdat [X] - die op de hoogte was van het non-concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst - had kunnen en moeten begrijpen dat hij niet (tijdens zijn ziekteperiode) zonder toestemming van zijn werkgever tegen betaling stelselmatig concurrerende werkzaamheden mocht verrichten, terwijl hij hierover bovendien in strijd met de waarheid heeft verklaard tegenover zijn werkgever. Door heimelijk en doelbewust het non-concurrentiebeding te schenden heeft [X] niet alleen in strijd met dat beding gehandeld, maar heeft hij zich bovendien niet als goed werknemer in de zin van artikel 7:611 BW gedragen.
5.11.
Nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [X] ligt herplaatsing niet in de rede.
5.12.
De kantonrechter zal het verzoek van ESD toewijzen en zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW ontbinden met ingang van heden.
5.13.
Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [X] , is ESD op grond van artikel 7:673 lid 7, sub c, BW de transitievergoeding niet aan [X] verschuldigd. Dit verzoek van [X] zal dan ook worden afgewezen.
5.14.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [X] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen vloeit immers voort dat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van ESD geen sprake is, maar dat [X] zelf ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het verzoek van [X] om toekenning van een billijke vergoeding wordt daarom afgewezen.
5.15.
Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft ESD geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
5.16.
Voorts is de kantonrechter van oordeel dat de door ESD gemaakte onderzoekskosten van Hoffmann door [X] moeten worden vergoed. Daartoe wordt van belang geacht hetgeen hiervoor in 5.8 is overwogen over de omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de inschakeling van Hoffmann. Niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat de in dat verband gemaakte kosten onredelijk zijn. Het verweer van [X] in dit verband dat het bezoek aan IKEA niets te maken had met het onderzoek van Hoffmann kan hem niet baten. Immers, het bezoek aan IKEA stond in direct verband met de verkoop van de koffiemachine aan Hoffmann, omdat [X] aan de medewerker van Hoffmann had aangegeven direct daarna de koffiemachine te kunnen afgeven. Het bedrag ad € 7.724,92 zal dan ook worden toegewezen als verzocht.
5.17.
[X] wordt als de in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van ESD worden tot op heden vastgesteld op:
griffierecht € 476,00
salaris gemachtigde € 720,00
€ 1.196,00.
5.18.
De nakosten, waarvan ESD betaling verzoekt, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
6 De beslissing
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden;
6.2.
veroordeelt [X] tot betaling aan ESD van het bedrag van € 7.724,92 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 26 november 2018, zijnde de datum indiening verzoekschrift, tot aan de dag der algehele voldoening;
6.3.
veroordeelt [X] tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de kant van ESD vastgesteld op € 1.196,00;
6.4.
veroordeelt [X] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door ESD volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde en voorts te vermeerderen, indien [X] niet binnen veertien dagen na aanschrijving door ESD aan de beschikking heeft voldaan en vervolgens betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking;
6.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019 door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
